裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決103年度訴字第58號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告李正和選任辯護人張立達律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16609號），本院判決如下：
主文李正和持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠肆顆（驗餘淨重共壹點壹零公克）沒收銷燬之。又持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重共貳佰參拾參點玖肆公克）併同無從與之完全析離之包裝袋拾肆個，均沒收。
其餘被訴部分（即附表編號一至五所示販賣第三級毒品之犯行）無罪。
事實
一、李正和明知MDMA係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，未經許可，不得持有之；亦明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國102年
8月14日凌晨0時10分許相當時間前之某時，以不詳價格，向某真實姓名年籍不詳之成年人，購入含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆（淨重共1.12公克、驗餘淨重共1.10公克），放置在其位於臺北市○○區○○○路○○○號12樓9A住處內，無故而持有之。另基於持有第三級毒品之犯意，於10
2年8月13日下午5、6時許，在臺北市○○區○○○路之「新濠酒店」樓下，以新臺幣（下同）4萬8,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「小寶」之成年男子，購入第三級毒品愷他命14包後而無故持有之。 嗣經警 於102年8月14日凌晨0時10分許，持搜索票至李正和上開林森北路住處執行搜索，當場查獲前開含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠
4顆及第三級毒品愷他命14包（毛重共238.78公克、袋重共約4.70公克、淨重共234.08公克、純度約99%、驗前總純質淨重共約231.73公克、驗餘淨重共233.94公克），始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之
1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決認定有罪之部分所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官、被告李正和及其辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、上開事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第39頁，本院卷第34頁反面、第49頁反面），復有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場及扣案物品照片、扣押物品清單等（見偵卷第17至23頁反面、74、78、92至93頁）及第三級毒品愷他命14包及含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆扣案可證，而該等扣案物分別經送鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分（毛重共23
8.78公克、袋重共約4.70公克、淨重共234.08公克、純度約99%、驗前總純質淨重共約231.73公克、驗餘淨重共233.94公克）及第二級毒品MDMA成分（淨重共1.12公克、驗餘淨重共1.10公克），有102年9月14日內政部警政署刑事警察局鑑定書及102年9月3日臺北市政府警察局鑑定書在卷可稽（見偵卷第66、94頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上及持有第二級毒品之犯行均堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告就持有愷他命14包所為，係犯毒品危害防制條例第11
條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪，核被告就持有含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。
㈡被告係於102年8月13日購入扣案之愷他命14包，而含MDMA
成分之粉紅色藥錠4顆則係於本案查獲102年8月14日前之相當時間前購入，經被告於警詢及偵查中 陳明 在卷（見偵卷第6、39頁），故其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺
灣新北地方法院）及本院分別判處有期徒刑3月、4月，於97年10月9日入監而執行完畢，經接續執行，於98年1月12日徒刑易科罰金出監而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可徵，其於受有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第
1項規定加重其刑。爰審酌愷他命為我國法令所列管查禁之毒品，此物非但戕害個人身心健康，被告就持有之愷他命數量非小，且純度達99%，純質淨重又遠逾立法所定應刑罰性之規範標準，且若流入市面，對社會危害非輕，亦對社會治安造成潛在危險，其行為非難性甚高，另審酌其持有第二級毒品MDMA之數量、時間，其於犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪動機、手段、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所犯持有第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。
㈣按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」102年1月23日修正公布，並於同年月25日施行之刑法第50條定有明文。本案被告所犯持有第二級毒品部分，得易科罰金，而就被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分，其科刑既已逾有期徒刑6月以上，依法不得易科罰金，上揭2部分爰依刑法第50條第1項但書第1款規定，不合併定其應執行刑。又依刑法第50條第1項但書規定，上開2罪原則上雖不得併合處罰，惟被告於判決確定後，仍得依同條第2項規定請求檢察官聲請定其應執行刑，附此敘明。
㈤扣案之愷他命14包（驗餘淨重共233.94公克），均屬違禁物
，不問屬於犯人與否，皆應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另包覆上開愷他命之外包裝袋，因愷他命屬細微粉末而難以析離，應併依同規定沒收。扣案含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠4顆（驗餘淨重共1.10公克），係屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，以行動電話門號0000000000號（下稱0000000000）作為聯絡工具，於附表編號1至5所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予證人 白玉瓏 （原名 白全佑 ），因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌 云云 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、關於被告102年9月3日於本院羈押訊問庭之自白之證據能力：
㈠辯護人以被告在本院羈押訊問庭時之自白，係受到疾病之壓
迫，不得已而為之，且與事實不符，是屬於不實自白，故無證據能力等語置辯。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，被告前於本院訊問時曾經自白：「（問：依據白玉瓏在警察局的陳述，說是從今年的2月初開始向你買到6月12日為止，向你買了10多次，他說第1次是在2月7日或8日跟你打電話聯絡，就直接到你林森北路的住所，你以1,800元的價格賣給他1小 包愷 他命，交易完之後，他就離開。之後是6月5日晚上
7點，他一樣在你的住所用1,500元的價格向你購買1小包愷他命，交易完立刻離開，最後一次在6月10日下午4點，也是電話聯絡後到你住所，用1,500元的價格購買1小包愷他命，交易完畢就立刻離開，對白玉瓏的陳述是否承認？）承認。（問：你承認的是上述白玉瓏所說的事實嗎？）是」云云（見本院102偵聲161號卷第17頁反頁），而查該次法官訊問程序中，並無對被告有何強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，此外法官尚且向被告確認之前被告均否認犯行，為何今日反於先前所供，而承認證人白玉瓏所證述之販毒事實，被告尚解釋以：現在有那麼多證據，伊當然承認，當時沒有跟伊說有那麼多證據，只有說有白玉瓏這個人等語，有該次訊問筆錄可佐（見本院10
2偵聲161號卷第16至18頁），堪認被告係出於自己之意願回答，並無對被告有何不正訊問之情事，然證人白玉瓏使用之行動電話門號0000000000號（下稱0000000000）與被告所使用之0000000000，於102年6月5月及102年6月10日並無通聯，有被告使用之0000000000與證人白玉瓏使用之0000000000號之通聯紀錄查詢單（102年2月27日至102年8月26日）（下稱系爭通聯紀錄查詢單）可按（見偵卷第68頁），則被告上開自白內容，已有部分顯與事實不符，再證人白玉瓏之證述無法採信，已經本院認定如下（詳下述），此外亦查無其他證據可證被告上開自白與事實相符，故認被告上開自白無證據能力。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告於102年9月
3日在本院羈押訊問庭之自白、證人白玉瓏於警詢及偵查中之證述及指認被告之檔案照片、臺北政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片、系爭通聯紀錄查詢單及內政部警政署刑事警察局鑑定書等為其論據。
五、訊據被告堅決否認有附表編號1至5所示販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並沒有如附表編號1至5所示販賣第三級毒品給白玉瓏之行為，白玉瓏之證述不實等語。經查：
㈠證人白玉瓏於警詢、偵查及本院審理中雖均到庭證述被告有
販賣愷他命乙情，然證人白玉瓏之證述前後矛盾、反覆不一，且亦與客觀之事證相違，其證述殊難憑採，茲析敘如下：⒈證人白玉瓏於102年6月12日警詢中證稱：伊從102年2月
初後開始向被告購買愷他命，大約每個月向他購買3次愷他命，最近一次伊向被告購買愷他命是在102年6月5日約晚上7時許，伊以伊使用之0000000000撥打給被告使用之0000000000，確認被告在家後伊再過去，以1,500元的代價向被告購買1小包愷他命，購買完立即離開，最後一次是在102年6月10日下午4時許，伊一樣以伊使用之0000000000撥打被告使用之0000000000，確認被告在家後伊才直接去他家找他，一樣是以1,500元的代價向被告購買1小包愷他命，購買完伊就立刻離開云云（見偵卷第10頁反面），然依卷附系爭通聯紀錄查詢單（見偵卷第68頁），102年6月5日及10
2年6月10日證人白玉瓏所使用之0000000000與被告所使用之0000000000並無任何通聯紀錄，證人白玉瓏上開證述顯與事實不符，而被告係102年6月12日製作上開警詢筆錄，距離其上開所證述向被告購買愷他命之時間不過2日及7日前而已，已難認係一時記憶錯誤，且102年6月間證人白玉瓏所使用之0000000000與被告所使用之0000000000，根本並未有任何通聯，亦有系爭通聯紀錄查詢單（見偵卷第68頁）可案，則證人白玉瓏上開證述102年6月間向被告購買愷他命云云，顯屬虛偽，證人白玉瓏之憑信性大有可疑。
⒉證人白玉瓏於偵查中證稱：「（問：《提示通聯》從2月間到8月間，你跟李正和有7次通話，有無意見？）沒意見。
（問：這幾通電話確實是你跟李正和通話紀錄？）是。（問：這7通通話是不是都是你需要買愷他命時，才打電話給李正和向他買？）是。（問：這7通通話之後，你有確實跟李正和買到愷他命？）好像只有1、2次沒買到愷他命，因為李正和說他沒空。（問：《提示通聯》有幾通是沒交易成功？）應該都有交易成功」云云（見偵卷第89頁反面），其於同次偵查程序即前後反覆不一，此外證人白玉瓏前揭與被告
102年2月至102年8月間之7通通聯之日期，其中102年
4月6日及102年4月7日分別為星期六、日，而證人白玉瓏前於警詢中則證述：伊每跟被告購買愷他命，被告都叫伊不要星期日來，都叫伊平日來，應該是他假日休假云云（見偵卷第12頁反面），則證人白玉瓏上開所證與被告之7通通聯，向被告購買愷他命均有交易成功云云，亦與其於警詢中證述情節不符。
⒊證人白玉瓏於本院審理中證稱：伊向警察檢舉被告賣愷他命
，伊最後一次向被告購買愷他命，應該是伊吸食愷他命被查獲的前2天或3天，伊是使用另外1支朋友的行動電話，電話號碼伊不清楚，是另外1個人跟伊一起去跟被告拿毒品，聯絡也是用另外1個人的手機去聯絡；伊之前在警詢時說伊倒數第二次向被告購買愷他命是在101年6月5日，伊說6月是對的，但現在詳細日期伊記不起來，但警詢時伊說的是對的，這一次也是朋友打電話去，並不是以伊使用之0000000000打電話給被告之購買毒品情節（見本院卷第50至51頁），顯然與其警詢所證述之購毒情節（詳見上述貳五㈠⒈）迥異。
⒋另證人白玉瓏於本院審理中先證述：伊向被告購買愷他命，
連朋友的一起數10次。每次都是伊朋友用自己的手機打被告的電話，或是伊以自己使用之0000000000打被告的電話。伊以自己的手機打被告的電話購買愷他命是101年打的，打了
3到5次向被告購買愷他命云云（見本院卷第51頁），惟於同次庭期中，經提示以證人白玉瓏系爭通聯紀錄查詢單，證人白玉瓏又改稱：「（問：請求提示偵卷第68頁通聯紀錄，根據通聯紀錄，你在102年2月27日到8月26日有跟被告聯絡了7次，這7次是在談些什麼？）我記得是聯絡3至5次而已，可能有些是請被告幫我拿愷他命，有些是聊天。」、「（問：請求提示偵卷第68頁第4到第7則電話紀錄，你這幾次打電話給被告是否都是要向被告購買愷他命？）不是全部是」云云（見本院卷第52頁反面、53頁反面），其於同次庭期就以自己使用之0000000000撥打給被告購買愷他命之情形，僅有101年間或亦有102年間，即反覆不一，且證人白玉瓏前於偵查中係證述：伊每次打電給被告不是純粹聊天，伊打電話被告就是要買愷他命。從102年2月間到8月間，伊跟被告有7次通話，這7次通話都是伊需要買愷他命時，才打電話給被告向他買云云（見偵卷第89頁），與上開於本院審理中所證，部分通聯為向被告購買愷他命，部分通聯為聊天云云，亦前後不一。
⒌再有關證人白玉瓏係何時開始向被告購買愷他命，證人白玉
瓏前於警詢中證稱：伊從102年2月初後開始向被告購買愷他命，大約每個月向他購買3次愷他命云云（見偵卷第10頁反面），於偵查中亦證稱：伊在警局所說的是實話，伊102年2月後大概有跟被告買過幾次愷他命云云（見偵卷第89頁），惟於本院審理中又改稱：伊於101年間開始向被告購買愷他命云云（見本院卷第51頁）；關於證人白玉瓏向被告購買愷他命之地點，證人白玉瓏於偵查中證稱：「（問：你跟李正和打電話聯絡買愷他命後，在哪裡他拿愷他命交給你，你把錢交給他？）就是林森北路409號12樓之9李正和住處。」云云（見偵卷第89頁），於本院審理中則證稱：「（問：你每次向被告購買愷他命的交易地點在何處？）在林森北路被告家裡或金億或金聰酒店裡。」云云（見本院卷第53頁）；關於證人白玉瓏向被告購買愷他命之價錢，證人白玉瓏於偵查中證稱：「（問：你都跟李正和買多少錢的愷他命？）1,500元的量，是像鹽巴或糖那樣，我要自己磨。」云云（見偵卷第89頁反面），於本院審理中則證稱：「（問：你每次跟被告購買愷他命，都是付多少錢？）1,300到1,500元。」云云（見本院卷第53頁），足見證人白玉瓏之證述前後多有歧異，莫衷一是。
⒍綜上所述，證人白玉瓏之證述不但前後矛盾、反覆不一，且
亦與客觀之事實相違，其證言尚難採信，自無法以其證述逕認被告有附表編號1至5所示之販賣第三級毒品犯行。㈡另員警於102年8月14日凌晨0時10分許，持搜索票至被告
上開住處執行搜索時，僅有從被告褲子口袋查獲分裝袋5個，並未查獲大量之分裝袋，另查獲K盤（含刮片）1組，有臺北政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲現場照片在卷可參（見偵卷第17至21頁），上開物品均為施用毒品者所常持有，此外本案亦無查扣電子磅秤等一般販賣毒品之人為確認毒品數量分裝毒品所欲使用之物品。
六、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之附表編號1至5所示販賣第三級毒品愷他命之犯行，此外復查無他積極證據足資證明被告確有前揭犯行，即屬不能證明被告犯罪，依上說明，此部分自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項、第301條第1項，毒品危害防制條例第11條第5項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第十三庭審判長法官唐于智
法官陳秋君法官黃愛真上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許翠燕中華民國103年4月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌───┬────┬─────┬─────┬────┬────────┐│編號│時間│地點│交易對象│交易金額│涉犯法條││││││（新臺幣│││││││）││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│1│102年2月│臺北市中山│白玉瓏│1,800元│毒品危害防制條例│││7、8○○○區○○○路││愷他命。│第4條第3項。│││某時許。│409號12樓│││││││9A。││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│2│102年4月│同上。│同上。│1,500元│同上。│││12日20時│││愷他命。││││40分之後│││││││某時許。│││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│3│102年5月│同上。│同上。│同上。│同上。│││6日20時│││││││42分之後│││││││某時許。│││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│4│102年5月│同上。│同上。│同上。│同上。│││8日14時│││││││25分許之│││││││後某時。│││││├───┼────┼─────┼─────┼────┼────────┤│5│102年5月│同上。│同上。│同上。│同上。│││14日18時│││││││43分之後│││││││某時許。│││││└───┴────┴─────┴─────┴────┴────────┘