裁判字號：最高行政法院107年裁字第2081號裁定
裁判日期：民國107年12月20日
裁判案由：違反發展觀光條例
最高行政法院裁定
107年度裁字第2081號上訴人 黃韻昇 即成記商務旅店訴訟代理人 余宗鳴 律師被上訴人基隆市政府代表人 林右昌 訴訟代理人 詹振寧 律師上列當事人間違反發展觀光條例事件，上訴人對於中華民國107年8月14日臺北高等行政法院107年度訴字第511號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人前經被上訴人於民國98年8月10日核准在基隆市○○區○○○路○○號2至3樓經營旅館業「成記商務旅店」，因暫停營業1個月以上未報請主管機關備查，且暫停營業已達6個月以上，違反發展觀光條例第42條第1項及第4項規定，經被上訴人以99年5月13日基府觀政壹字第0990152518號函（下稱前處分1）裁罰新臺幣（下同）5萬元，並廢止旅館業登記證，另命其繳回旅館業專用標識及旅館業登記證。上訴人未依上開處分繳回前揭旅館業專用標識及旅館業登記證，被上訴人再以99年5月26日基府觀政貳字第0990156462號函限期繳回，惟上訴人迄99年5月28日截止繳回日仍未繳回，被上訴人認其違反發展觀光條例第41條第3項規定，乃按發展觀光條例第61條及同條例裁罰標準第6條附表2第5項規定，以99年6月18日基府觀政壹字第0990158693號函（下稱前處分2），裁罰3萬元並停止使用及拆除。上訴人對前處分1及2不服，循序提起行政訴訟，經臺北高等行政法院（下稱原法院）99年度訴字第2351號判決（下稱前確定判決）駁回，並因逾期上訴，遭原法院以同號裁定駁回，並經本院100年度裁字第2714號裁定維持而告確定。嗣上訴人於106年11月20日申請依行政程序法第117條規定檢處前處分，及同法第128條與第129條規定重啟行政程序，並確認前處分違法或無效。經被上訴人以106年12月8日基府觀政貳字第1060254361號函（下稱原處分）否准。上訴人不服原處分，遂循序提起行政訴訟，經原判決駁回後，復提起上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠依被上訴人102年4月16日基府觀政貳字第1020038095號函可證，其核發旅館登記日期係98年8月12日，故本件核准日期及法律適用日期應為98年8月12日，前處分1自98年8月10日即據發展觀光條例第42條規定裁罰，顯係提前2日適用法律，屬自始違法之處分。被上訴人顯隱瞞及提供「不實之核准日期與不正確法令適用日期」給行政法院審理，致前確定判決按98年8月10日為法定日期審認。㈡本件訴訟標的係前處分建立在被上訴人自106年10月18日基府觀政貳字第1060059673號函（下稱106年10月18日函）肯認法定事實「法律適用日期為98年8月12日」之基礎與法律關係下，審究違法事實，及人民依法申請案審理，自與前確定判決訴訟標的有事實基礎差異、法律關係不同，亦明顯可見本件訴訟標的係未經司法實體審理過程，為新事實、新證據，可據為申請重啟行政程序。而此於前處分後，新發生的法定事實與新的法律關係狀態，自與前確定判決訴訟標的有別，原判決未予斟酌，有判決不備理由之違法等語。
四、本院查：原判決業已依卷證資料敍明：㈠上訴人就前處分1及前處分2既已於法定救濟期間內，對之提起行政訴訟，且經法院裁判確定，顯非因法定救濟期間經過而確定，無行政程序法第128條申請程序重開規定之適用。至同法第117條亦係針對已發生形式確定力之行政處分所為准許「原處分機關或其上級機關」得依職權為違法行政處分之全部或一部撤銷之例外規定，該條規定之「撤銷」係委諸行政機關為裁量，僅係賦予行政機關得自為撤銷違法行政處分之職權，並未賦予人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權，與同法第128條之規範意旨有別，自不得據以主張2條文應為相同之解釋。從而，上訴人依行政程序法第117條規定所為本件申請，性質上僅係促使被上訴人為職權之發動，並非屬於「依法申請之案件」。故其訴請判決如先位聲明所示「⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被上訴人對於上訴人106年11月20日之申請事件，應作成准予就前處分1及前處分2重開行政程序及被上訴人應撤銷前處分1及2之行政處分。」，為無理由，應予駁回。㈡依行政訴訟法第4條第1項及第6條第1項與第3項等規定，對於違法之行政處分，人民應依限提起訴願及撤銷訴訟，以為救濟。上訴人主張前處分1及2違法，業已提起撤銷訴訟以為救濟，其再行提起本件行政訴訟，確認前處分1及2違法，已違反行政訴訟法第6條第3項規定，應予駁回。另觀諸前處分1及2之內容，業據表明處分機關、主旨、事實、理由及法令依據，已具一般行政處分之要件，並無行政程序法第111條第1款至第6款規定之無效情形。觀之其外觀形式，亦無同條第7款所規定其他有重大明顯之瑕疵，前處分1及2並不符合該法第111條各款所列之無效要件，自非無效之行政處分。綜上，上訴人所述各節均無理由等情，並據以駁回上訴人之訴（詳參原判決事實及理由四）。上訴人雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係不服原判決所為上開事實認定為爭議，核屬就原審取捨證據及認定事實職權之行使為指摘，泛言其適用法令不當及理由不備等違背法令，對於原判決所敍理由，則未具體指出有何不適用法規或適用法規不當之情形，或合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對於原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國107年12月20日
最高行政法院第三庭
審判長法官吳明鴻
法官鄭忠仁法官黃淑玲法官林欣蓉法官姜素娥以上正本證明與原本無異中華民國107年12月20日
書記官莊俊亨