臺灣彰化地方法院北斗簡易庭民事判決
109年度斗簡字第148號
原 告 中華開發資產管理股份有限公司
法定代理人 李天 送
訴訟代理人 季佩芃 律師
複 代理人 鍾奇維
被 告 吳月冠
吳勝雄
上列當事人間塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年5月26日言
詞辯論終結，判決如下：
主文
確認被告吳月冠與吳勝雄間就如附表所示之土地於民國九十七年
一月二十四日所為設定抵押權擔保金額新臺幣壹佰萬元之債權不
存在。
被告吳勝雄應將如附表所示之土地於民國九十七年一月二十四日
向彰化縣二林地政事務所以收件字號97年二地資字第006280號所
辦理之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣肆仟零捌拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告經過合法通知，均沒有在言詞辯論期日到場，而且本件
也沒有民事訴訟法第386條各款規定的情形，因此，本院依
照原告的聲請，由他一造辯論而下判決。
二、原告主張：
㈠原告對被告吳月冠有債權並取得臺灣臺中地方法院98年度司
執三字第48110號債權憑證為執行名義【被告吳月冠與訴外
人 程禮謙 應連帶給付原告新臺幣（下同）350萬元及利息】
，原告持該執行名義由臺灣臺中地方法院民事執行處囑託本
院強制執行被告吳月冠所共有如附表所示土地（下稱系爭土
地），經本院以108年度司執助字第1178號受理，經鑑價後
系爭土地價值為新臺幣（下同）377,230元，因被告吳月冠
將系爭土地為被告吳勝雄設定擔保債權額100萬元之最高限
額抵押權（下稱系爭最高抵押權），致拍賣無實益，使原告
對被告吳月冠之上開債權無法受償，影響原告權益甚鉅，是
原告於私法上之地位有受侵害之危險，原告自有提起本件訴
訟之確認利益。
㈡被告應舉證證明系爭最高抵押權確有擔保之債權存在，若被
告無法證明該債權存在，被告吳月冠自得依民法第767條之
規定請求將系爭最高抵押權登記塗銷，然被告吳月冠怠於行
使此權利，原告為被告吳月冠之債權人，為保全原告之債權
，自得依民法第242條代位被告吳月冠行使此權利等語，並
聲明：如主文第1、2項所示。
三、被告沒有在言詞辯論期日到場或提出答辯狀為爭執。
四、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明
確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且
此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院
52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張確認被
告吳勝雄對被告吳月冠所有之系爭土地，於97年1月24日設
定登記擔保債權總金額100萬元之抵押權（即系爭最高抵押
權）其所擔保之債權不存在，如不除去系爭最高抵押權，將
影響原告向執行法院聲請強制執行是否有實益而准為執行，
原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種
不安之狀態，能以確認判決將之除去，原告訴請確認如主文
第1項所示聲明，自有確認利益。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條本文定有明文。復按消極確認之訴，應
由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採
用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院
98年度台上字第795號判決意旨參照）。經查，原告主張的
事實，有其所提出與其所述相符之系爭土地登記第二類謄本
、本院108年度司執助字第1178號函文、臺灣臺中地方法院
98年度司執三字第48110號債權憑證等件為證，並經本院向
彰化縣二林地政事務所調閱系爭最高抵押權設定登記之申請
資料核閱無訛，而被告對原告主張之事實，已於相當時期受
合法之通知，均不於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀
作何聲明或陳述供本院斟酌，依民事訴訟法第436條第2項、
第280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，
堪信原告之主張為真實。是以，本件原告既主張系爭最高抵
押權擔保之債權不存在，揆諸上開說明，即應由被告就系爭
最高抵押權所擔保債權存在之事實舉證證明。而被告迄至本
件言詞辯論終結時均未能就渠等間之系爭最高抵押權所擔保
之債權存在一節，提出任何證據資料，是原告主張系爭最高
抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。
㈢又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，
契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應
發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權
之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，乃抵押權成立上（
發生上）之從屬性，固與民法第870條規定之移轉上從屬性
有別，惟兩者關於抵押權與主債權不可分之從屬特性，則無
二致（最高法院94年度台上字第112號判決意旨參照）。系
爭最高抵押權所擔保之債權100萬元，被告既不能舉證證明
確屬存在，已如前述，則依上開說明，基於抵押權成立上（
發生上）之從屬性，系爭最高抵押權即因抵押債權之不存在
而失所附麗。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之；債務人怠於行使其權利時，債權人因保
全債權，得以自己之名義，行使其權利，但專屬於債務人本
身者，不在此限，民法第767條第1項、第242條分別定有明
文。系爭最高抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則系
爭最高抵押權登記之存在，自已對被告吳月冠之所有權造成
妨害，被告吳月冠得本於所有人之地位，請求被告吳勝雄塗
銷系爭最高抵押權登記，惟被告吳月冠怠於行使請求被告吳
勝雄塗銷系爭最高抵押權登記之權利，而原告為被告吳月冠
之債權人，其債權因系爭土地有系爭最高抵押權登記而有不
能受清償之情形，亦如前述，則原告為保全債權而主張行使
代位權，代位被告吳月冠請求被告吳勝雄將系爭最高抵押權
設定登記予以塗銷，以回復所有權完整之狀態，自屬有據。
五、又系爭最高抵押權供擔保債權之不動產雖非僅有系爭土地，
然設定共同抵押權之主要目的在於累積多數標的物之交換價
值，以確保債權之清償，並藉以分散抵押物之危險，此參諸
民法第875條規定揭櫫抵押權人得就各抵押物，受償其全部
債權之意旨即臻明瞭；是抵押權人本可自由選擇就多數供擔
保之抵押物其中之一行使抵押權，且不影響其他抵押物之物
上保證責任，故塗銷部分抵押物之最高抵押權登記並非法所
不許。是原告僅請求塗銷系爭最高抵押權擔保物中系爭土地
之抵押權登記，亦無不當。
六、綜上所述，原告請求確認被告間就系爭土地於97年1月24日
所為設定系爭最高抵押權擔保金額100萬元之債權不存在，
並依民法第242條、767條之規定，請求被告吳勝雄應將系爭
最高抵押權設定登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
七、本件係民事訴訟法第427條第1項訴訟適用簡易訴訟程序，惟
本判決主文第1項所示，為確認之訴，性質上不適於宣告假
執行；至本判決主文第2項所示，為以意思表示為執行名義
之判決，係命債務人為一定之意思表示，不表示者，視為自
判決確定時已為意思表示，強制執行法第130條第1項定有明
文，本件原告請求被告吳勝雄將系爭最高抵押權登記予以塗
銷，即係請求命被告吳勝雄為塗銷系爭最高抵押權之意思表
示，此於判決尚未確定，固無執行之可言，而日後判決確定
時，則視為被告吳勝雄已為向主管機關為塗銷抵押權之意思
表示，亦無待執行，是本件非假執行之執行標的，自無依民
事訴訟法第389條第1項第3款之規定職權宣告假執行之問題
，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項
本文規定。本件訴訟費用額為原告繳納之第一審裁判費4,08
0元，應由敗訴之被告負擔。
中華民國109年6月9日
臺灣彰化地方法院北斗簡易庭
法官楊鑫忠
以上正本係照原本作成。
如對本判決不服提起上訴，應於送達後20日內，向本院提出上訴
狀並表明上訴理由(須按對造人數附繕本)。
中華民國109年6月9日
書記官張清秀
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│附表│
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│不動│地號、面積、權利範│抵押權設定登│權利種類、│登記日期│擔保債│抵押權│所有權│清償日期│利息、遲│違約金│
│產種│圍│記收件年期及│登記原因││權總金│人│人、設││延利息││
│類││字號│││額││定義務││││
││││││││人││││
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│土地│彰化縣○○鄉○○段│彰化縣二林地│最高限額抵│97年1月│新臺幣│吳勝雄│吳月冠│依照各個│無│無│
││495地號、面積1,009│政事務所97年│押權、設定│24日│100萬│││契約約定│││
││.52平方公尺、權利│二地資字第│││元││││││
││範圍2339分之170│006280號│││││││││
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