臺灣高等法院109年度上訴字第929號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第929號刑事判決

裁判日期：民國109年06月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第929號上訴人即被告 陳民基 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第429號，中華民國108年12月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第9335號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，以下均稱臺灣新北地方法院）以96年度毒聲字第2148號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國97年3月24日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方檢察署）檢察官以97年度毒偵緝字第159號、第160號、第161號、97年度毒偵字第2640號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度易字第57號判處有期徒刑5月確定。詎其仍不知悛悔，竟基於施用第一、二級毒品之犯意，於107年11月11日10時15分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在臺灣地區，以將海洛因、甲基安非他命置於玻璃球內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣甲○○於107年11月11日8時25分許，騎乘機車行經新北市板橋區信義路與廣權路口，因超越停止線而為警上前勸導，而於員警要求其取出身上物品時，將其褲子內之皮夾取出，並在員警未進一步要求，且未發覺上揭施用毒品犯罪前，主動打開該皮夾供員警檢視，為警當場發現含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.1458公克），自首而願接受裁判。並經警採集其尿液送驗後，呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、被告辯稱：員警叫伊把身上東西拿出來，伊雖然把皮夾拿出來，但並未同意員警翻開，員警是非法搜索下取得扣案含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末，本案採集尿液送驗之檢驗報告及違法搜索之毒品均不能作為證據云云。經查：
㈠被告於107年11月11日8時25分許，騎乘機車行經新北市板橋區信義路與廣權路口，因超越停止線而為警上前勸導，而於員警要求其取出身上物品，經警於扣得含有第一級毒品海洛因成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.1458公克）等情，業據被告自承不諱，且經證人即查獲員警 蔡恒煜 於原審審理時證述明確（見原審卷第241至248頁），並有卷附臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書1份在卷可稽（見107年度毒偵字第9335號偵查卷第46頁)，復有前開白色粉末1包扣案在卷。
㈡被告經警攔下後，員警發現被告有毒品前科，詢問被告有無
攜帶違禁品，並直接要求被告將其身上東西都拿出來，經被告同意拍搜到身上皮夾後，員警詢問被告能否將皮夾打開給伊等觀看，被告遂將皮夾打開供員警觀覽，員警遂接過皮夾，經警發現皮夾內之白色粉末1包後，詢問被告該白色粉末為何物，被告表示為海洛因等情，業經證人蔡恒煜於原審審理時證述明確（見原審卷第241至243頁），且經原審勘驗員警查獲過程之密錄器檔案，並製作勘驗筆錄暨附件勘驗報告及截圖等件足佐（見原審卷第247、259至275頁）。
㈢按刑事訴訟法第131條之1所稱之「同意搜索」，應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、警察所展現之武力是否暗示不得拒絕同意、拒絕警察之請求後警察是否仍重複不斷徵求同意、同意者主觀意識之強弱、年齡、種族、性別、教育水準、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌（最高法院99年度台上字第4117號判決意旨參照）。查被告取出身上之皮夾，係因員警直接要求被告將其身上東西都拿出來，並未有任何試圖徵詢被告同意搜索之情形，實難認被告有同意搜索之情事，本案員警之搜索過程，與同意搜索之要件即有未合。
㈣惟按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，
有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。刑事訴訟法第158條之4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依法益權衡法則認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用，惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）；又按現行犯，不問何人得逕行逮捕之，犯罪在實施中者，為現行犯，檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第88條第1項、第2項、第205條之2定有明文。行為人當場持有第一級毒品為警查獲者，乃毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪之現行犯，加以持有毒品者亦有相當理由認有施用毒品之罪嫌，本即得於逮捕後違反其意思，採取其尿液，經行為人同意者，更不待言，至行為人非法持有第一級毒品之現行犯犯行，縱係員警本於違法搜索而得知，至多僅對於該搜索扣押之第一級毒品之證據能力有所影響，並不影響其現行犯之成立，亦不影響逮捕現行犯後為蒐集證據所為之採取尿液行為，是應認於此情形下，所採集之尿液乃由於個別獨立之合法偵查作為，當有證據能力。經查，被告於警詢時供稱：（警方於民國107年11月11日10時15分所提供乾淨之空瓶2個予你採尿，是否為你親自排放之尿液？是否當你面前封籤？)是。
是等語（見前揭偵查卷第6頁背面）；於偵查中供稱：（採尿過程有無意見？）沒有等語（見前揭偵查卷第38頁）。證人蔡恒煜亦證稱被告確有同意採集尿液等語（見原審卷第243頁背面、第245頁），並有經被告簽名按指印之勘察採證同意書1份在卷可稽（見前揭偵查卷第17頁），是依前開說明，被告既係因持有第一級毒品之現行犯而遭警逮捕，應認本件採取尿液及將尿液送檢驗取得之濫用藥物檢驗報告，均屬被告遭合法逮捕後個別獨立之合法偵查作為所取得之證據，而有證據能力。被告徒以員警非法搜索扣得上開毒品，而認其後續受採集之尿液及濫用藥物檢驗報告亦均無證據能力云云，自非可採。
㈤又就前開違法搜索所扣押之含有第一級毒品海洛因成分之白
色粉末1包，及與之具有前因後果之直接關聯性之臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書之證據能力部分：
查被告經警攔下後，員警發現被告有毒品前科，詢問被告有無攜帶違禁品，並直接要求被告將其身上東西都拿出來，經被告同意拍搜到身上之皮夾後，員警詢問被告能否將皮夾打開給伊等觀看，被告遂將皮夾打開供員警觀覽，員警遂接過皮夾，經警發現皮夾內之白色粉末1包，業如前述，可知員警單純命被告取出身上之物之情形，並未主動以實力搜索被告，被告受搜索時人身自由並未受拘束，被告亦未明白表示反對搜索之旨，顯見員警僅係便宜行事，其違背法定程序之情節並非嚴重，難認有違背法定程序之惡意，對於被告權益之侵害程度亦非巨大，經審酌人權保障及公共利益之均衡維護，應認上開證據仍有證據能力。
二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業據被告於原審準備程序時坦承不諱，且有台灣檢驗科技股份有限公司107年11月23日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、現場蒐證暨扣押物照片等件附卷可參（見前揭偵查卷第15、16、18、41頁），復有白色粉末1包扣案可證。又被告為警扣得之白色粉末1包（驗餘淨重0.1458公克），經送臺北榮民總醫院檢驗結果，檢出第一級毒品海洛因之成分乙節，有該院107年12月20日毒品成分鑑定書1份附卷可佐（見前揭偵查卷第46頁）。足認被告上開任意性自白與事實相符，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一
級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一級、第二級毒品前後而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以一施用行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡查被告前因①施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101年度
易字第57號判處有期徒刑5月確定；又因②施用毒品案件，經同法院以101年度簡字第2188號判處有期徒刑6月確定，上開二案經同法院以101年度聲字第3867號裁定定應執行刑有期徒刑10月確定（下稱甲執行案）；又因③施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101年度審簡字第555號判處有期徒刑6月確定（下稱乙執行案）；又因④偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以101年度簡字第6703號判處有期徒刑4月確定；又因⑤違反毒品危害防制條例案件，經同法院以101年度訴字第2259號判處有期徒刑9月、3月確定；又因⑥施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第2425號判處有期徒刑10月確定；又因⑦施用毒品案件，經同法院以101年度訴字第1784號判處有期徒刑9月，因不服提起上訴，經本院以101年度上訴字第3050號駁回上訴，因不服提起上訴，經最高法院以102年度台上字第122號駁回上訴確定。前揭④至⑦所示之案件，嗣經臺灣新北地方法院以102年度聲字第747號裁定定應執行刑有期徒刑2年8月確定（下稱丙執行案）。而甲、乙、丙執行案接續執行，於104年10月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，被告入監執行殘刑8月又28日，於106年2月22日執行完畢等情，有本院前案紀錄表1份在卷可稽，是其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，衡以被告前曾多次因施用毒品案件經判刑確定，並入監執行，卻仍未能戒慎其行，仍再次為相同罪質之犯行，符合累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之立法理由，是認依上開規定加重被告本刑，尚不生行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，乃依前揭規定加重其刑。
㈢按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權
之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，固仍生全部自首之效力（最高法院107年度台上字第3101號判決意旨參照）。查本件被告於犯罪未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，即主動交出其所持有之第一級毒品予員警，並向員警坦承持有第一級毒品之犯行，業如上述，被告在員警尚未發覺之持有第一級毒品犯行而願接受裁判之意，堪認符合自首之要件，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
三、上訴駁回之理由㈠原審審理後，認被告事證明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段等規定，並審酌被告曾多次施用毒品，經送觀察、勒戒及執行徒刑後，仍不知戒除惡習，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，行為殊值非難，惟其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，反社會性之程度較低。並斟酌其乃同時施用第一級、第二級毒品，雖僅從一重以施用第一級毒品罪處斷，然依施用毒品之犯罪型態、侵害之法益，實與先後兩次施用毒品之行為差異不大，而應就其施用第二級毒品之行為予以適當評價，是該次犯行不法內涵仍應較單純施用第一級毒品罪為高。又慮及被告犯後就施用毒品之情節供認不諱之態度，復考量被告犯罪之動機、目的及素行，暨其自稱家境勉持、國中畢業之生活狀況及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。並說明：扣案之海洛因1包，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另包覆上開毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑及沒收亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：係警察將皮包搶過去翻看，警察是非法
搜索，應無證據能力。尿液等證據是違法搜索取得之證據延伸，無證據能力云云。惟其所辯並不足採，業經本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官程彥凱提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃惠敏法官章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國109年6月29日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。