裁判字號：臺灣高雄地方法院108年訴字第804號刑事判決
裁判日期：民國109年05月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決108年度訴字第804號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告潘明德指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第16766號、108年度毒偵字第2635號），本院判決如下：
主文潘明德犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（檢驗前淨重參點貳伍柒公克）及其包裝袋壹個均沒收銷燬，扣案之iPhone7plus手機壹支（IMEI：000000000000000號）沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
犯罪事實
一、潘明德基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
108年8月8日某時許，在屏東縣○○鄉○○路友人住處，以玻璃球燒烤加熱方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、潘明德明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定列管第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於108年8月8日5時31分許，在不詳處所，利用其所持有之行動電話，使用通訊軟體「BAND」，以暱稱「仔仔」在群組「執叫人生死相許問世間情為何物？」刊登「南部地區有需要執菸可找我」等表示販賣第二級毒品之訊息，適高雄市政府警察局三民第一分局警員執行網路巡邏勤務發現販賣上述毒品之訊息，佯裝買家與潘明德聯繫，以通訊軟體「BAND」聯絡，雙方約定以新臺幣（下同）6500元購買前述甲基安非他命1錢，並於同日9時45分許，相約在高雄市○○區○○○路○號10樓天安飯店樓梯間交易。嗣於同日10時15分在天安飯店10樓樓梯間潘明德拿出1包甲基安非他命欲與佯裝買家之警員交易時，經警員當場表明身分，進而查獲致未遂。並當場扣得其所有之甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.257公克）、iPhone7plus手機1支（IMEI：000000000000000號），並經警徵得其同意採其尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決所引用之供述證據（含書面陳述），屬被告潘明德以外之人於審判外所作之陳述者，公訴人、被告及指定辯護人於本院準備程序時，均表示同意有證據能力（見本院卷第32頁），本院斟酌此等供述證據作成時之情況，並無違法不當情事，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，得作為證據。至以下所引用之非供述證據，均非人對現場情形之言詞描述本身，自無傳聞法則之適用，且無違法取得之情形，故亦得作為證據。
二、訊據被告就上開販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行於偵查中及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第15頁至第20頁、第83頁至第84頁；本院卷第74頁至第75頁），核與警員
108年8月10日之職務報告內容相符（見偵一卷第27頁至第29頁），並有警員與被告之BAND通訊軟體對話紀錄及截圖各
1份、被告手機內之BAND通訊軟體頁面截圖1份、108年8月10日勘察採證同意書、毒品案件尿液送驗編號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、各1紙、高雄市政府警察局三民第一分局108年度偵辦毒品案件尿液採證代碼對照表各1紙在卷可證（見偵二卷第31頁至第65頁；偵一卷第51頁至第53頁、第114頁至第115頁）。又被告為警查獲之1包白色結晶，經送檢驗含第二級毒品甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院108年10月14日高市凱醫驗字第61719號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙在卷可佐（見偵二卷第183頁），復有高雄市政府警察局三民第一分局哈爾濱派出所108年8月8日扣押筆錄、扣押物品目錄表1份及扣案物照片在卷可參（見偵一卷第31頁至第35頁；偵二卷第179頁、第205頁），以及扣案之iPhone7plus手機1支可證。又被告於本院審理中坦承向上游 陳昭文 購入毒品，交易成功後錢會給陳昭文，好處是陳昭文會拿毒品給我用等語（見本院卷第75頁），堪認被告確實有販賣甲基安非他命為自己謀取好處之營利主觀意圖，足認被告之自白與事實相符，且有證據佐證，被告上開販賣第二級毒品未遂以及施用第二級毒品犯行均堪認定，應予依法論科。
三、被告前因施用毒品案件，於100年間經送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於100年8月5日執行完畢釋放出所，復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之103年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以103年度簡字第1578號判決判處有期徒刑3月確定，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「五年內再犯」施用毒品案件，經追訴處罰，復再犯本件施用毒品犯行，已符合毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，揆諸前揭說明，檢察官逕行起訴，即無不合。
四、論罪科刑部分：㈠核被告所為犯罪事實欄一所示犯行，係犯毒品危害防制條例
第10條第2項之施用第二級毒品罪；所為犯罪事實欄二所示犯行，係犯同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，以及為施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其販賣第二級毒品甲基安非他命以及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以104年度簡
字第1061號判決判處有期徒刑4月確定，於105年5月19日執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均符合刑法第47條第1項所定義之累犯。而被告先前執行完畢之案件，所犯罪名為施用毒品，故被告確實曾因施用毒品犯行遭受刑罰執行，然而該刑罰執行並未對被告產生警惕作用，被告仍於5年內再犯本案施用毒品、販賣毒品犯行，被告對於刑罰之反應力顯然較為薄弱，本院認本案依據刑法第47條第1項之規定加重其最低本刑，並無過苛而超過其所應負擔之罪責之情，故除法定刑為無期徒刑部分不得加重以外，均予以加重其刑。
㈢被告就犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂犯行，因被告已
與警員聯繫談妥販賣第二級毒品甲基安非他命之交易數量、時間、地點等事宜，此業如前述，故被告犯行已達著手階段，惟因警員本無購買第二級毒品之真意，故被告之販賣行為應屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告有於警詢、偵查中及本院審理中自白犯行，有被告之各次筆錄可證，故被告所犯如犯罪事實二所示販賣第二級毒品未遂犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈣至於被告於警詢中曾供出其毒品來源為「陳昭文」之人，惟
經警方及臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後，並未查獲「陳昭文」提供毒品給被告之犯行，此有臺灣高雄地方檢察署
109年2月24日雄檢欽聖108偵16766字第1090011635號函、高雄市政府警察局三民第一分局109年2月17日高市警三一分偵字第10970292400號函各1份在卷可證（見本院卷第47頁、第49頁），故並未因被告之供出而有查獲毒品來源之情，就被告之販賣第二級毒品未遂犯行自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈤爰審酌被告販賣甲基安非他命之行為，助長毒品氾濫，有害
國民身心健康及社會治安，所為殊屬不該，幸因為警網路巡邏查獲而不遂。又前曾因施用毒品犯行，經觀察、勒戒及判刑執行，仍無法戒除毒癮，竟又再犯本件施用毒品犯行，顯見被告自制能力尚有不足。惟被告犯後均坦承犯行，復兼衡被告販賣甲基安非他命之金額為6500元，被告自述國中肄業之教育程度、入監執行前從事鋁門窗之工作、經濟狀況勉持、無子女須扶養之生活狀況等一切情狀，就其所犯上開2罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（檢驗前淨重3.257公
克），係被告該次欲販賣給警員之第二級毒品，該等第二級毒品甲基安非他命與其無法析離之包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告販賣第二級毒品未遂犯行所處罪刑項下，宣告沒收銷燬之。至於鑑定所耗損之毒品既已滅失，則無庸宣告沒收。
㈡扣案之iPhone7plus手機1支（IMEI：000000000000000號
），據被告供稱係其所有供與警員聯繫販賣毒品事宜所用之物（見本院卷第68頁），足認該手機係供所犯販賣第二級毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈢至於被告本案販賣第二級毒品未遂之犯行，並未自警員處取得價金，故被告此部分犯行並無犯罪所得，無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官盧葆清提起公訴，檢察官鄭舒倪到庭執行職務。
中華民國109年5月28日
刑事第十五庭審判長法官曾鈴媖
法官葉逸如法官都韻荃以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年6月1日
書記官吳紫瑄附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條、第10條第2項