裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2146號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2146號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告袁騰煬上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度訴字第24號中華民國108年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵緝字第300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○基於參與犯罪組織之犯意，至遲自民國107年5月6日晚間前至同年月3日止之某日起，加入姓名、年籍不詳成年人所組成之詐欺集團，繼續參與上開3人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。上開詐欺集團前於107年4月23日起，推由其中數名不詳成員分別佯為「健保局人員」、「健保局客服中心人員」、「臺北市政府警察局人員」、「臺北市政府警察局警員 林嘉慶 」、「臺北地方檢察署檢察官王正皓」，於電話中向蔣○○佯稱：蔣○○健保卡涉違規使用，需先繳交管收費用云云，蔣○○不疑有他，陷於錯誤，乃於107年4月25日、4月26日、4月27日、5月2日先後交付現金共計新臺幣（下同）347萬元予上開詐欺集團所指派之不詳成員2名輪流取款得手，上開詐欺集團乃傳真偽造之「台北地檢署監管科收據」4張予蔣○○收受，並於同年5月4日以相同事由要求蔣○○應於同年5月8日交付400萬元。乙○○加入上開詐欺集團後，即與黃○○（自107年5月6日晚間起參與上開詐欺集團，所涉加重詐欺取財、參與犯罪組織犯行另經本院107年度上訴字第1838號判決有期徒刑10月在案）、上開詐欺集團其他成員共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由乙○○於107年5月8日駕車載送黃○○至臺灣高鐵桃園站及交付HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）予黃○○，作為黃○○與上開詐欺集團其他成員聯絡之工具，並要求黃○○須聽從該HUGIGA廠牌行動電話來電聯繫之指示；復由上開詐欺集團內某成員於107年5月8日13時13分許佯為「臺北地方檢察署檢察官王正皓」，以電話向蔣○○確認是否已備妥款項（即前揭400萬元，惟無積極證據可認乙○○知悉上開詐欺集團成員係以假冒公務員之手段施以詐術），幸蔣○○因於107年5月6日已察覺有異，乃於翌（7）日向警方報案請求協助，而未得逞，但蔣○○為配合警方逮捕嫌犯，仍佯與該成員相約於107年5月8日13時45分許、在苗栗縣苑裡鎮天主堂前交款400萬元；黃○○則於斯時聽從上開詐欺集團成員指示，至上開交款地點，使蔣○○以該HUGIGA廠牌行動電話與自稱「臺北地方檢察署檢察官王正皓」之上開詐欺集團成員通話，而依指示交付上開款項予黃○○，黃○○收受上開款項後欲離去之際，當場遭埋伏員警逮捕，並扣得乙○○交付予黃○○持有供與上開詐欺集團成員聯絡用之HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及黃○○所有供與乙○○聯絡用之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而查悉上情。
二、案經苗栗縣警察局通霄分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述，檢察官、被告均於本院審理時表示對該等證據無意見，亦未就證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開傳聞證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據，自均具有證據能力。
二、關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決意旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告矢口否認上開犯行，於原審審理時辯稱：伊承認是幫助犯，事後才知道這是詐欺，伊沒有加入犯罪組織，只是因為朋友莊○○要找人去收錢，伊找黃○○來幫忙，伊不清楚黃○○為何到現場被抓，伊有交付HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）給黃○○，莊○○沒有說要收的錢是怎麼樣的帳款，也沒有說收錢之後如何分配好處，伊只是找人給莊○○，其他的伊不管，莊○○當時說利潤分配在有收到帳之後再說云云；於本院審理時復辯稱：
對於詐欺集團使用詐術伊並不知情，伊只是以介紹人身份介紹黃○○去幫莊○○收款而已，黃○○並沒有欠伊錢云云。
經查：
（一）上開詐欺集團自107年4月23日起即推由其中數名不詳成員分別佯為「健保局人員」、「健保局客服中心人員」、「臺北市政府警察局人員」、「臺北市政府警察局警員林嘉慶」、「臺北地方檢察署檢察官王正皓」，於電話中向被害人蔣○○佯稱：被害人健保卡涉違規使用，需先繳交管收費用云云，被害人不疑有他，陷於錯誤，乃於107年4月25日、4月26日、4月27日、5月2日先後交付現金共計347萬元予上開詐欺集團所指派之不詳成員2名輪流取款得手，上開詐欺集團乃傳真偽造之「台北地檢署監管科收據」4張予被害人收受，並於同年5月4日以相同事由要求被害人應於同年5月8日交付400萬元；又被告於107年5月8日駕車載送黃○○至臺灣高鐵桃園站及交付HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）予黃○○，作為黃○○聯絡之工具；復由上開詐欺集團內某成員於107年5月8日13時13分許佯為「臺北地方檢察署檢察官王正皓」，以電話向被害人確認是否已備妥款項（即前揭400萬元），幸被害人因於107年5月6日已察覺有異乃於翌（7）日向警方報案請求協助，而未得逞，但被害人為配合警方逮捕嫌犯，仍佯與該成員相約於107年5月8日13時45分許，在苗栗縣苑裡鎮天主堂前交款400萬元；黃○○則於斯時聽從上開詐欺集團成員指示，至上開交款地點，使被害人以該HUGIGA廠牌行動電話與自稱「臺北地方檢察署檢察官王正皓」之上開詐欺集團成員通話，而依指示交付上開款項予黃○○，黃○○收受上開款項後欲離去之際，當場遭埋伏員警逮捕，並扣得被告交付予黃○○持有供本案聯絡使用之HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）及黃○○所有之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等情，業據證人即被害人蔣○○於警詢中證述綦詳（見他卷第45至53頁、第55至61頁），核與證人即共犯黃○○於警詢、偵查中證述之情節相符（見他卷第25至28頁、第37至43頁、偵緝卷第80至82頁、第85至86頁），並有查獲照片、被害人提出之存摺交易明細影本、偽造之「台北地檢署監管科收據」（其上載有「檢察官王正皓」）附卷可參（見他卷第75至85頁、第117至121頁、第123至129頁），是此部分事實首堪認定。
（二）被告雖否認證人黃○○有積欠伊款項云云，然證人黃○○於⑴警詢中供稱：是一個綽號叫「 阿銘 」的人找伊一起犯本案，「阿銘」是伊之前認識的人，但沒有很熟，因伊之前有欠他錢，他知道伊住處，所以他叫伊做什麼伊就做什麼，伊不敢說什麼，「阿銘」身高大約160幾公分、體重約70公斤、體型壯碩、年紀約30出頭、平頭、左手臂有刺青，「阿銘」於107年5月6日22時許開1部灰色自用小客車到伊住處，問伊要怎麼解決欠他的債務，後面他就直接叫伊跟著他上車，之後伊就一直跟在「阿銘」身邊，他就直接交代伊幫忙他去拿東西，東西拿到後欠他的錢就可以不用還了，伊於5月6日從伊住處跟著「阿銘」上車時，他在同日22時許有帶伊去一家叫做歡樂汽車旅館610號房入住；107年5月8日早上7時許，「阿銘」駕駛車輛於同日7時50分載伊到桃園高鐵站時，在車內交付給伊HUGIGA廠牌行動電話用來等候電話使用，並對伊說到時候聽電話裡面的指示去拿東西就對了，HUGIGA廠牌行動電話內接到的「0000000000」、「+000000000000」、「+000000000000」等來電都是指示做事的，伊不知道被害人蔣○○如何遭詐騙，有1個不認識的人聯繫伊107年5月8日早上9點要到達苑裡地區等候拿東西，出發前「阿銘」有先告知伊不要對細節問太多，告訴伊說到達天主堂地點，確認被害人身分後，將HUGIGA廠牌行動電話拿給被害人接聽，被害人即會交付東西給伊，伊再把東西帶回去桃園高鐵站就可以，他們在高鐵站有停車，會在車上等伊，伊於同日8時1分在高鐵桃園站搭乘高鐵到達高鐵苗栗站，到達高鐵苗栗站時間是同日8時25分，再從苗栗高鐵站搭乘計程車到苗栗縣○○鎮○○里00鄰00巷0號後，伊就找地方吃早餐，吃完早餐伊就到處走，因為伊對這地方不熟所以不清楚走到何處，最後經電話通知到達遭警方逮捕地點即苗栗縣○○鎮○○路與和平路口的天主堂前，伊不知道誰打電話聯繫被害人，伊不知道自稱「臺北市政府警察局警員林嘉慶」、「臺北地方檢察署檢察官王正皓」的人各是誰，伊只是負責去現場取東西，去現場伊只有向被害人詢問身分後就都沒說話，直接將電話拿給被害人聽而已，被害人於現場交付一個手提袋給伊，伊不知道裡面有什麼東西，伊取走後沿和平路北往南徒步直行；「阿銘」是乙○○，伊叫他哥哥等語（見他卷第25至31頁、第36至41頁）；於⑵偵查中供稱：伊於107年5月8日13時40分，在苗栗縣○○鎮○○路與和平路口天主堂前為警查獲，當時是叫伊去拿錢的人叫伊拿HUGIGA廠牌行動電話給被害人聽，被害人聽完後伊就將提袋拿走，會知道要到苑裡天主堂前拿錢是依電話中指示，有約好要拿回高鐵中壢站，電話中指示伊有一名穿綠色衣服的先生，要伊過去問他是不是叫蔣什麼樹，伊就過去問，並把手機拿給他聽，伊會來苗栗是1位綽號「 阿明 」（音同「阿銘」）叫伊去的，就是乙○○，他叫伊到高鐵等他電話指示幫他們去拿東西，電話也是他給伊的，沒有約定報酬，因為伊有欠他7、8萬元，「阿明」有說幫他做完事情，欠他的錢就不用還了等語，並具結證稱上開警詢、偵訊所述均屬實（見偵緝卷第79至83頁、第85至86頁）。是證人黃○○因積欠被告款項而不得不聽命被告為本件犯行，核其證述之犯罪緣由，與一般事理常情並無違悖；而證人黃○○對被告所涉參與情節之歷次供述內容前後均相符，且就自身所涉加重詐欺取財未遂犯行亦已坦承不諱，則證人黃○○當無甘冒偽證罪之處罰而設詞誣陷被告之必要，堪認證人黃○○之證詞應屬真實可信。
（三）被告於本案之詐欺集團係擔任聯繫車手、給予車手相關指示及必要工具之職務，並未出面向被害人詐取款項，屬較為隱密之犯罪角色，此為詐欺集團內事務分配使然，故就此種細密分工之犯罪類型而言，被害人自無法對未出面取款之被告進行指認，則檢警欲追查詐欺集團之上層，多需透過下層「車手」之指認與證述，始得推進偵查結果。又關於證人黃○○上開證稱「阿銘」的外觀特徵，核與被告於審理中自承：伊的身高165公分、體重70公斤、左右手臂均有刺青、右手臂的刺青較小等語相符（見原審卷㈡第316頁），且被告左手臂具明顯半甲刺青乙情，有當庭拍攝被告手臂刺青之照片存卷可參（見原審卷㈡第375至381頁），可徵證人黃○○所稱「阿銘」之特徵確與被告相同。再證人黃○○上開證稱因被告要求始至案發現場取物、107年5月6日晚上有與被告共同入住歡樂汽車旅館610號房、被告於同年5月8日上午駕車載送黃○○至桃園高鐵站並交付HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）予黃○○及告知當日需前往之苗栗縣地址等候取款等內容，均與被告於原審準備程序及審理時自承：107年5月8日上午有駕車載送黃○○至桃園高鐵站，黃○○到高鐵站之後要直接搭高鐵前往伊所述的收帳地址，黃○○是伊介紹一起來做收帳工作的人，伊只跟黃○○說是收帳，伊有用自己的手機聯繫黃○○，黃○○係因伊的聯繫才來本案苗栗縣現場，伊跟黃○○沒有常聯繫，伊聯繫他就是為了找人收錢，伊有在107年5月6日入住桃園歡樂汽車旅館及在該處見到黃○○；伊是用伊自己的手機傳訊息給黃○○說要去哪裡收錢，伊只有傳地址說要去收錢，應該是告訴他去苑裡收錢，伊知道有將HUGIGA廠牌行動拿給黃○○，但忘記是否伊自己拿給他，應該是有等語均屬吻合（見原審卷㈠第90頁、第94至96頁、原審卷㈡第79頁、第87至89頁、第91至93頁、第101至103頁、第311頁）。而被告於107年5月3、4、5、6、8日均有駕駛車牌號碼0000-00號灰色自用小客車至址設桃園市○○區○○路0段000巷00號之歡樂汽車旅館入住，且於107年5月6日確係住610號房等情，有相關住房紀錄、監視器錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表存卷可參（見偵緝卷第63頁、第65頁、第67頁）。再證人黃○○所有之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）中，以暱稱「哥哥」儲存被告所持用之門號0000000000號資料，自107年5月5日起至同月8日即案發當日止，期間有頻繁聯繫紀錄，被告於107年5月6日22時0分許主動撥打多通電話找黃○○，於107年5月7日8時49分、10時13分、10時15分、11時43分許均主動撥打電話找黃○○，經黃○○於同日11時44分許以訊息回覆被告稱「剛剛手機沒店（電）」、「我到了」、「他叫我在超商等」後，被告旋即撥打電話與黃○○通話，再於同日15時32分、18時8分主動撥打電話找黃○○，嗣於107年5月8日即案發當日11時41分許，經黃○○主動撥打被告上開門號通話34秒等情，業據被告於審理中坦認其持用門號0000000000號行動電話與證人黃○○間有上開通聯無訛（見原審卷㈡第90至91頁、第96至101頁），並有證人黃○○之LG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）數位證物勘察報告及與被告相關之擷取內容、通聯調閱查詢單存卷可參（見原審卷㈠第231至241頁、第247至269頁、偵緝卷第75頁），可知證人黃○○於107年5月6日22時0分許經被告主動以電話密集聯繫找尋，於107年5月7日多次與被告聯繫並向被告報告行蹤及進度，於107年5月8日即案發當日抵達苗栗縣苑裡鎮地區後尚與被告以電話聯繫。證人黃○○上開行動電話之通訊紀錄，核與證人黃○○所證稱其於107年5月6日22時與被告見面後經被告要求其上車，此後跟在被告身邊依指示為被告去拿東西等情相符。另證人黃○○與被害人素不相識，然其搭乘高鐵至苗栗高鐵站後，係直接搭乘計程車前往被害人住址附近之苗栗縣苑裡鎮客庄里30鄰77巷3號等候，可知證人黃○○應係依據對被害人為上開加重詐欺犯行之共犯指示前往該處等待下一步分工取款之指令， 佐以 被告於原審準備程序及審理中自承有告知證人黃○○去何處收錢乙節，益徵證人黃○○上開證述係聽從被告指示至苗栗縣苑裡鎮地區為本案加重詐欺取財行為分擔之具體內容，均與上開各項事證相符，足認證人黃○○上開證述情節堪值採信。
（四）組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。依被告及證人黃○○上開所述之犯罪情節及被害人於警詢中指述遭詐騙之經過，可知被告所參與之詐欺集團，其成員均係以詐騙他人金錢獲取不法所得為目的，分別負責撥打電話或上下聯繫、指派工作或擔任車手向被害人取款等工作，堪認被告所參與者，係透過縝密之計畫與分工，成員彼此相互配合，由多數人所組成之於一定期間內存續以實施詐欺為手段而牟利之具有完善結構之組織，其屬三人以上，以實施詐術為手段，所組成之具有持續性及牟利性之有結構性組織之犯罪組織之事實，堪以認定。被告在犯罪組織中負責聯繫擔任車手取款之黃○○，並且負責給予黃○○供與該犯罪組織其他成員聯繫之工具即HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）之工作，使該犯罪組織成員得依其他成員工作之進度給予黃○○適當指示，復以上開HUGIGA廠牌行動電話使被害人接聽以取信被害人，堪認被告與共犯黃○○均同有參與該犯罪組織之事實。又共犯黃○○係因被告邀約乃於107年5月6日晚間加入該犯罪組織，此後跟在被告身邊依指示為被告去拿東西，業據證人黃○○證述明確，並有被告與證人黃○○於107年5月6日晚間起共同活動、被告緊密確認黃○○行蹤及進度之事實可佐，均如前述，顯見共犯黃○○於107年5月6日晚間參與該犯罪組織後均依被告之要求而負責該犯罪組織相關指派工作，足認被告至遲於共犯黃○○參與該犯罪組織之時即107年5月6日晚間，應已參與該犯罪組織。至起訴書雖以該犯罪組織著手詐欺被害人之時間即107年4月23日為據，認定被告係「於107年4月23日前某時，經不詳身分之人吸收，基於參與犯罪組織之犯意，加入該人所屬之具有持續性、牟利性、有結構性之詐騙犯罪組織」，然卷內尚無積極證據足資認定被告於上開詐欺集團著手詐欺被害人時即107年4月23日起至最後一次取款成功之日即同年5月2日止之期間內，是否已參與該犯罪組織，是起訴書上開認定實屬無據，爰更正認定如犯罪事實欄所載，併此敘明。
（五）又被告雖辯稱是友人莊○○要找人去收錢，伊才找黃○○來幫忙云云，然依證人莊○○於原審審理中證稱：伊認識被告，不認識黃○○，對黃○○沒有印象也沒見過，對於乙○○所稱伊於107年5月8日預計與乙○○、黃○○到苗栗縣苑裡鎮地區收帳一事沒有印象，應該是沒有這件事，也沒有與乙○○約好一起來苗栗的事情，伊有做過放款，也有請乙○○幫伊要過放款的錢，乙○○幫伊要錢時是請他自己一個人去找欠錢的人看對方要不要還錢，看他有沒有辦法處理，如果他有收到錢會回來跟乙○○對半分，如果對方講好可以去拿錢伊會親自去，他幫伊收帳的次數沒有到5次，乙○○幫伊收帳時會讓乙○○知道對方是誰、住哪裡、欠了多少錢跟欠款期間等細節，每一次委託乙○○收帳時會將相關放款的本票或借據交付給乙○○，大部分是讓乙○○在桃園或臺北收帳，伊放款沒有苗栗的客戶，也沒有委託過乙○○去苗栗收放款的錢，伊委託乙○○收帳時不會另外交付手機給他，是直接用本來各自的手機聯繫，伊沒有交付過HUGIGA廠牌行動電話給黃○○等語（見原審卷㈡第265至291頁）。參酌被告於原審審理中供稱：伊於本案之前與莊○○做收帳工作係在桃園市楊梅區收帳，未曾特地至外縣市收帳，本案是第一次特地從楊梅出發到別縣市，本案莊○○沒有告知是收什麼樣的錢、要收多少錢，也沒約定報酬，伊也都沒有問等語（見原審卷㈡第83至85頁），是被告指示證人黃○○自桃園市楊梅區出發搭乘高鐵至苗栗縣苑裡鎮地區向被害人收取款項之情況，顯與被告所稱為證人莊○○收帳之情況迥異，證人莊○○復否認曾委任被告至苗栗縣苑裡鎮地區收帳，已如前述，故被告辯稱本案指示證人黃○○至苗栗縣苑裡鎮地區收款係為證人莊○○收取帳款云云，難謂可採。另細繹被告歷次之辯詞，關於其是否認識黃○○、是否曾交付HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）予黃○○、是否知悉上開HUGIGA廠牌行動電話存在、當日自己有無搭乘高鐵至苗栗高鐵站、其於黃○○抵達苗栗高鐵站後有無與黃○○取得聯繫等情節，於偵審中多次翻異前詞，前後所述矛盾不一（見偵緝卷第59至61頁、原審卷㈠第94頁、原審卷㈡第71頁、第76至80頁、第100至101頁），反觀上開證人黃○○就被告參與過程之證述內容互核一致，並與上揭客觀事證相符，已如前述，由此可徵被告就案發過程之辯詞，顯有避重就輕之情況。佐以被告辯稱其於案發當日途中即因家人通知小孩發燒而返回桃園云云，惟被告之子於107年5月5日至同年5月10日間無任何就醫紀錄，有衛生福利部中央健康保險署108年6月25日健保桃字第1083011358號函存卷可參（見原審卷㈡第187頁），參以被告於107年5月8日至同月9日尚有入住歡樂汽車旅館之紀錄（偵緝卷第63頁、第65頁），凡此均難認被告辯稱案發當日其子發燒之詞可信，更徵其上開所辯應屬臨訟卸責之詞，洵無可採。
（六）綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：
（一）核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪。又被告雖知悉其係負責聯繫黃○○向被害人收取詐欺款項，而參與詐騙被害人財物之分工，惟其等共犯間各自分擔犯罪行為之一部，並無積極證據足以確認被告與負責向被害人訛騙之共犯聯繫內容是否包含施以詐術之方式，參酌自稱公務員之上開詐欺集團成員係透過電話與被害人聯繫，共犯黃○○亦於原審107年度訴字第317號案件準備程序中陳稱：「阿銘」拿電話給伊，但電話中跟伊講電話的不是「阿銘」，是一名男性等語（見原審卷㈠第169頁），足徵被告未必知悉上開詐欺集團成員實際上所採用之詐騙方式，是以上開詐欺集團不詳成員固自稱「臺北地方檢察署檢察官王正皓」以電話聯繫被害人，尚難以此遽認被告就冒用公務員名義一事亦屬知情並有犯意聯絡，即無刑法第339條之4第1項第1款加重事由之適用，故公訴意旨認被告所犯加重詐欺未遂罪部分同時具備同條第1項第1款之加重條件，容有誤會，惟此僅涉及加重詐欺罪加重條件之減縮，無庸變更起訴法條，併此敘明。
（二）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院34年上字第862號、88年度台上字第2230號、92年度台上字第2824號判決意旨參照）。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約
乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判決意旨參照）。是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可，且不以其間均相互認識為要件。查現今詐欺集團詐騙被害人之犯罪型態乃係需由多人縝密分工方能完成之組織性、集團性犯罪，各角色彼此分工，各司其職，而被告加入詐欺集團，雖不負責對被害人施以詐術，而推由同集團其他成員為之，但被告就本案詐欺取財犯行，與同集團其他成員之間，分工擔任打電話施詐、居間聯繫、向被害人拿取款項等任務，且被告向擔任取款車手分工之黃○○所提供HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），不僅屬黃○○接受上開詐欺集團其他成員指令之必要聯繫工具，亦係黃○○見到被害人後須將該行動電話交與被害人接聽以取信被害人之重要犯罪工具，是被告參與程度非輕，應具有相互利用之共同犯意，並分擔部分犯罪行為，揆諸上開說明，被告與黃○○、自稱「臺北地方檢察署檢察官王正皓」者及其等所屬詐欺集團其他成員間，就上開加重詐欺取財未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
（三）被告所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪論處（最高法院107年度台上字第1066號判決意旨參照），檢察官認被告所犯參與犯罪組織罪及加重詐欺未遂罪應予分論併罰，容有未洽。
（四）被告已著手於三人以上共同詐欺取財犯罪之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
三、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依組織犯罪防制條例第3條第1項後段、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第55條、第25條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年、身心正常，本可從事正當工作或經營合法事業謀生，竟加入本案詐欺集團，負責聯繫共犯黃○○收取同集團其他成員所詐騙他人辛苦賺得、積蓄之財物，且以此方式參與犯罪組織，所為嚴重危害社會治安，對善良百姓之財產權亦造成鉅大之威脅，應予譴責非難，兼衡被告參與詐欺集團之程度深淺、在犯罪分工中所扮演之角色及犯後否認之態度，暨被告自述國小畢業學歷之智識程度、入監前職業為油漆工、月收入約4萬元、有年邁父母、1名未成年子女及妻子需其照顧之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年。暨認「法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑、從刑、或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院97年台上字第4308號判決意旨參照）。本案既因想像競合犯之關係從較重之刑法第339條之4第2項、第1項第2款三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，揆諸前揭說明，即不得再適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作，併此指明。」，並就沒收部分敘明：⑴未扣案搭配門號0000000000號SIM卡使用之三星廠牌行動電話1支（含該門號SIM卡1張），屬於被告所有，業據被告於原審審理中供述綦詳（見原審卷㈡第90至91頁、第316至317頁），且係被告聯繫本案共犯黃○○所使用之物，應依刑法第38條第2項前段規定沒收之；因上開物品未扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條第4項追徵其價額。至扣案之HUGIGA廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）既經被告交付供黃○○保管使用，黃○○就上開行動電話即具事實上處分權，且上開行動電話業經本院以107年度上訴字第1838號判決對共犯黃○○宣告沒收，有該案判決書存卷可參（見原審卷㈠第101至107頁），復無事證可徵被告就上開行動電話仍具共同處分權，爰不對被告宣告沒收。顯已詳細說明其所憑之依據及理由。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。
（二）檢察官上訴意旨略以：⒈原審認被告乙○○所犯參與犯罪組織與三人以上共同詐欺取財未遂二罪間，為想像競合關係，然按法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於 衡平 原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此藉「封鎖祚用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見： 黃榮堅 ，刑法問題與利益思考，第376頁； 蘇俊雄 ，刑法總論III，第123-124頁； 陳志輝 ，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第2項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平，最高法院104年度台上字第380號判決意旨可參。本件原審判決雖認被告乙○○犯有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，但在法律適用上，認本件因有想像競合之裁判上一罪關係，從一重論以三人以上共同詐欺取財未遂罪，而認無須再按組織犯罪防制條例同條第3項宣告強制工作之餘地等情，實忽略輕罪之從刑、附屬效果及保安處分所產生之「封鎖作用」，將發生同樣涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，不法內涵較輕者（單純一罪），需諭知強制工作，而不法內涵較重者（裁判上一罪），反而不需諭知強制工作之不公平現象（臺灣高等法院臺中分院107年度上訴字第91號、107年度上訴字第108號判決意旨均可參照）。質言之，忽略輕罪的封鎖效果即無法正確、完整評價被告之犯行，將造成法律適用上的不公，其結果自難令人認同。⒉又最高法院108年度台上字第47號亦認：「組織犯罪防制條例第3條第3項規定：犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，其期間為3年。原判決認被告此部分係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪。雖依刑法第55條想像競合之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷。然既論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，即應有該條第3項之適用。此與對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂之情形不同。原判決以上訴人所犯上開2罪，因屬想像競合犯，而應從一重之三人以上共同犯詐欺取財罪處斷，基於法律整體適用不得割裂原則，無組織犯罪防制條例第3條第3項規定之適用云云。即難謂適法。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由。應認原判決關於事實一部分有撤銷發回之原因。」與上開⒈所指見解相符。綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
（三）惟查：犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年，同法第3條第3項定有明文，法院對此固無裁量之權。而刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布、95年7月1日施行，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用（重罪科刑之封鎖效果），是否擴及包含輕罪之從刑、沒收、附屬效果及保安處分在內，攸關本案依想像競合犯論以加重詐欺之重罪，是否須依輕罪之組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣付刑前強制工作。
查，刑法第55條但書係規範想像競合數罪中之輕罪最低度法定刑於「量刑」上具有封鎖作用，立法理由亦說明其目的在於避免「科刑」偏失，可見立法者增訂本條但書之預想射程僅限於重罪「科刑」之封鎖效果。而保安處分並非刑罰，無涉「科刑」偏失，在法無明文下，該封鎖作用倘無條件擴及包含輕罪之拘束人身自由保安處分（例如：強制工作）在內，非無違背罪刑法定原則之疑慮。再者，法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑（包括主刑或刑之加重、減輕與免除等項）或保安處分，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則，予以適用。而竊盜犯贓物犯保安處分條例，為刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為竊盜犯或贓物犯為限，苟所宣告之罪名非竊盜犯或贓物犯之罪，縱與之有想像競合犯關係之他罪，為竊盜犯或贓物犯之罪，亦無適用竊盜犯贓物犯保安處分條例宣付保安處分之餘地（最高法院96年度台上字第6297號、97年台上字第4308號判決意旨參照）。而組織犯罪防制條例之強制工作，係刑法有關保安處分規定之特別法，其適用範圍以所宣告之罪名為該法第3條第1項之罪名為限。被告本案所犯之罪既因想像競合犯之關係從較重之刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同詐欺取財罪處斷，所宣告之罪名係刑法之加重詐欺取財罪，縱與之有想像競合犯關係之參與犯罪組織，係組織犯罪防制條例第3條第1項之罪，亦無適用該條例第3條第3項規定宣付強制工作之餘地（最高法院108年度台上字第416號、第592號、第1773號等判決亦有相同見解可資參照）。
是以，本案應不再適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告宣告強制工作，檢察官前開上訴意旨為本院所不採。綜上所述，檢察官上訴為無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官姜永浩提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國108年12月31日