裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1031號刑事判決
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1031號上訴人即被告 陳柏廷 選任辯護人 周尚毅 律師
蔡宏修 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度訴字第1952號，中華民國100年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19081號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳柏廷明知大麻為毒品危害防制條例第二條第一項第二款所稱之第二級毒品，不得意圖供製造大麻之用而任意栽種，亦不得非法持有大麻種子，竟於民國99月4月底某日，以網際網路之ＭＳＮ即時通訊軟體，與真實姓名年籍不詳綽號「 菲爾古德 」之成年男子聯絡後，以新臺幣（下同）2000元（起訴書誤載為5000元）之價格，購買大麻種子5顆寄送至其位於臺北市○○區○○街○○巷○弄20之2號住處而非法持有後，竟意圖將該等大麻種子種植以製造第二級毒品大麻供其施用，而於該月月底某日，取其中1顆大麻種子植入盆栽土內，先以其所有之檯燈照射後，再移置同住處4樓陽台，並購買液態肥料1瓶、花寶2號肥料1盒等予以施肥，至於剩餘4顆大麻種子仍繼續持有之。
二、嗣於99年8月11日，為警持搜索票查扣上開大麻盆栽（含盆栽本身及泥土）1株、供栽種大麻所用之液態肥料1瓶、花寶2號肥料1盒、檯燈1具、及栽種剩餘之大麻種子3顆（另有1顆大麻種子不具發芽能力），案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之論斷
一、上訴人即被告陳柏廷在警詢自白所稱：「我從九十九年四月底開始種植大麻，當初種植大麻的目的是因為好奇、沒有看過，打算種起來給自己吸食的，沒有想過賣給別人。」等語（見偵字卷第9頁），經原審勘驗錄音帶結果，其逐字聲音為：「員警問：你從什麼時候開始栽種大麻？上訴人答：四月底。員警問：四月，四月底唷？當初栽種大麻是，栽種大麻是要做什麼用的？上訴人答：好奇，沒有看過。員警問：然後呢？種起來呢？上訴人答：然後想說種起來以後就可以自己用。員警問：好奇，沒有看過唷？上訴人答：對。員警問：打算種起來是要給自己吸食的？被告答：是。員警問：有沒有要賣給別人？上訴人答：沒有這樣想過。」（見原審卷第53-54頁）。則關於上訴人栽種本件大麻之主觀意圖，錄音與筆錄記載並無不合，且上訴人於陳述此項意圖之間，問話口氣平順，回答表達自然，難認有何非任意性情狀，自白並無出於非任意性之疑慮。至於員警調查犯罪，對於犯罪嫌疑人而言，並非行主詰問或反詰問之人，不生誘導詢問問題，其詢問方法如非不正「利誘」或「脅迫」情事，即無不當取供之疑慮。從而，上訴人此項為自己吸食之用而栽種本件大麻之主觀意圖之陳述，有證據能力。
二、本件偵查中實施之通訊監察及搜索扣押索取得之證據，分別經臺灣屏東地方法院、臺灣臺北地方法院核發通訊監察書、搜索票，有各該影本在卷可稽，所實施之通訊監察及搜索扣押，依法至成譯文及搜索扣押筆錄、清冊，而取得之證據，公訴人、被告及辯護人就其證據之同一性並無爭議，應有證據能力。
三、本件網際網路之ＭＳＮ即時通訊所出具之「it_snail@hotma
il.com」網址資料證明文書，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟核該文書係Microsoft公司從事業務之人即資深法律經理GinaTsai本於業務上職權，依據業務檔案資料所須製作之網址資料證明文書，並無特別不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，有證據能力。
貳、犯罪事實之認定及法律適用
一、訊據上訴人對於前開以網際網路之ＭＳＮ即時通訊軟體，與真實姓名年籍不詳綽號「菲爾古德」之成年男子聯絡後，以（起訴書誤載為5000元）之價格，購買大麻種子5顆寄送至其位於臺北市○○區○○街○○巷○弄20之2號住處而非法持有後，而取其中1顆大麻種子植入盆栽土內，先以其所有之檯燈照射後，再移置同住處4樓陽台，並購買液態肥料1瓶、花寶2號肥料1盒等予以施肥，至於剩餘4顆大麻種子仍繼續持有等客觀事實，坦認不諱，核與通訊監察所載譯文、網際網路留言及搜索扣押筆錄、清冊所載物件相符，客觀事證明確。
二、上訴人雖矢口否認有供製造毒品意圖云云，辯稱其係出於好奇心，想一窺大麻長成之樣子，才種植云云。惟查：
（一）主觀意圖乃行為人內心意識與意志之活動，待證人的內心意識與意志活動之事實，主要依賴行為人誠實表述，而取得行為人有犯罪意圖之誠實表述，本非易事，自應放寬詢（訊）問方法，開放刺探性詢（訊）問方法，使靈活運用。本件關於上訴人栽種系爭大麻之動機為何？有無供製造毒品之意圖一節，業經上訴人於警詢之初供稱：「出於好奇」、「打算種起來是要給自己吸食」及「沒有想過要賣給別人」云云，其既對於栽種之目的明確表述清楚為，旨在「供給自己吸食，而非販賣」，應屬可信；且既有供給自己吸食之目的，即非毫無意圖之單純「好奇」而已。
（二）參之上訴人向綽號「菲爾古德」之成年男子購買大麻種子、栽種之後，自民國99年4月30日至7月25日頻頻以網路聯繫，討論大麻植栽成長、照顧情形，此有網路留言可稽（見＜聲搜＞偵查卷第23-64頁）；復有栽種大麻所用之花盆1個（含泥土）、液態肥料1瓶、花寶二號肥料1盒、檯燈1具及大麻植株1株、另大麻種子4顆（其中1顆不具發芽能力）此有扣押清冊及照片可稽（見偵字卷第16-21頁、第27頁）；而扣押之植栽、種子確有大麻成分，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書在卷可稽（見偵字卷第109頁）。若上訴人無栽種以供吸食而僅好奇供觀賞之用，豈須如此大費周章，是上訴人意圖吸食大麻而種植此大麻之供詞，信而可徵。
（三）綜上所述，本件事證明確，上訴人前開犯行，至堪認定，核其所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，惟上訴人持有大麻種子之目的即係為供製造毒品之用而栽種，是其持有大麻種子之低度行為，為其意圖製造而栽種大麻罪所吸收，不另論罪。又上訴人於購入大麻種子後，僅栽種1株，應僅論單純一罪；其為製造毒品而栽種大麻之既遂罪，無庸等待大麻長成到可收成之程度，始能構成，是上訴人所犯，應論以既遂罪。
參、維持原判決之理由
一、原判決論上訴人以意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪，並諭知相關沒收之判決，核無無不當；又原審以上訴人「僅栽種大麻1株，其目的亦係供己施用，在客觀上確足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重」，爰依刑法第59條規定酌減其刑，處以有期徒刑3年6月，亦核無不當，應予維持。
二、上訴意旨仍執陳詞，否認有供製造毒品之用之意圖，指摘原判決認事不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中華民國100年6月10日
刑事第二十三庭審判長法官童有德
法官劉方慈法官陳祐治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林立柏中華民國100年6月10日附錄法條：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。