裁判字號：臺灣高等法院100年上訴字第1340號刑事判決
裁判日期：民國100年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決100年度上訴字第1340號上訴人即被告 林玫妤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度審訴字第42號，中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第2528號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林玫妤前因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺中分院（87年度上訴字第1835號，原審判決誤載為：臺灣臺中地方法院，應予更正），依毒品危害防制條例規定，裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國87年10月30日停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，惟於保護管束期間內又因施用毒品案件，經同法院先後裁定送觀察、勒戒、令入戒治處所施以強制戒治，89年6月14日戒治期滿執行完畢，其刑案部分，則經同法院為免刑判決。92年間，林玫妤因施用第一級毒品案件，除經法院裁定送強制戒治外，並經檢察官提起公訴，其中強制戒治部分，嗣經裁定停止戒治釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，93年2月19日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，刑案部分，經臺灣士林地方法院以92年度訴字第64號判處有期徒刑9月確定，93年10月24日縮刑期滿執行完畢。99年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第780號判處有期徒刑6月，嗣經同法院以99年度簡上字第127號駁回上訴確定。
二、林玫妤猶不知悔改，明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟基於施用海洛因之犯意，於99年11月10日22時55分許至23時11分許之警詢中為警採尿往前回溯26小時內某時點（不含公權力拘束時間），在臺北地區某KTV包廂內，見友人當場點燃摻有海洛因之香煙，仍以故意大量吸入該香煙所產生煙霧之方式，施用海洛因1次。
三、嗣於99年11月10日21時10分許，因違反毒品危害防制條例案件，經警持檢察官簽發之拘票，在臺北市○○區○○路4段1巷17號8樓，拘提到案，並經警於同日22時55分許至23時11分許止之警詢中，經警徵得林玫妤之同意，採取其尿液，經送鑑定結果，證實呈海洛因代謝物之嗎啡陽性反應。
四、案經臺北市政府警察局大同分局及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第二海巡隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、對於卷內之被告以外之人之供述證據及文書證據之證據能力，上訴人即被告林玫妤於原審準備程序中為有罪陳述，並同意以簡式審判程序進行審判（見原審卷第31頁），依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查不受傳聞法則限制之法律效果，原審亦有當庭告知被告，此同意即屬同意相關供述證據得作為證據（因被告於本院經合法傳喚未到庭，未表示欲撤回此一同意之意思），本院斟酌該等證據作成時之情況，並無違法取得或證據信用性過低之情形，認為適當，供述證據部分，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，有證據能力（其中之尿液檢驗報告，因係警察機關送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第206條、第208條規定，亦有證據能力），文書證據部分，因與被告本案犯行具有關聯性，亦有證據能力。
二、被告經合法傳喚未到庭，其具狀上訴理由略稱：當天在包廂內，我是在不知情的情況下，誤吸二手煙，我以前都是用施打方式用海洛因，不知可以用抽煙方式；我因家庭狀況不佳，要獨立撫養二個小孩，一個4歲、一個才出生3個月，如去服刑，無人照料，請給予機會云云。經查：
㈠被告於前開時地接受警員採取之尿液，經送臺灣尖端先進
生技醫藥股份有限公司，以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，檢驗結果顯示，證實呈海洛因代謝物嗎啡陽性反應，濃度高達3440ng/ml之事實，有被告之警詢筆錄、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號043539）、上開公司99年11月24日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可證（見毒偵卷第5、7、12頁）。查：尿液經行政院衛生署認可之檢驗機構以氣相層析質譜儀法進行確認有毒品陽性反應者，均不致有偽陽性反應，早經行政院衛生署管制藥品管理局多次函釋明確（如該局92年6月20日管制字第0920004713號函，參該局94年6月編印之「濫用藥物相關解釋彙編」第6頁以下），為本院職務上已知之事實。本件被告之尿液既經合格之檢驗機關以精密之氣相層析質譜儀法確認有嗎啡陽性反應，參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌毒品海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，亦屬本院職務上已知之事實，則被告有施用與嗎啡有關之毒品，且其施用之物為海洛因之事實，應堪以認定。至於被告雖於上訴後以前詞置辯，惟查：就於吸食煙毒者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體，能否在尿液中被檢出煙毒反應一事，經法務部調查局函覆結果為：若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應，有該局82年10月1日陸㈠00000000號函敘明斯旨明確，且被告於原審亦供稱：我在KTV唱歌，遇到以前戒治朋友，他同事有吸用海洛因，他們放在香煙裡施用等語（見原審卷第34頁背面）。而被告尿液之嗎啡濃度高達3440ng/ml之事實，亦足見被告應非偶爾誤吸二手煙。是被告嗣後翻異前詞，辯稱：其係在不知情之情況下吸二手煙所致，其不知海洛因可用抽煙方式施用云云，實不足採。再查：海洛因經注射或吸入人體後，約80%於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日藥檢壹字第8114885號函述明此旨綦詳。是被告應係在為警採尿前26小時內（不含公權力拘束時間）某時點（起訴書及原審判決認定係5日內某時，應予更正），在與其社會活動範圍有關之臺北地區某KTV包廂內，見友人當場點燃摻有海洛因之香煙，仍以故意大量吸入該香煙所產生煙霧之方式，施用海洛因1次之事實，應堪認定。
㈡綜上所述，本件事證明確，被告上訴理由否認有施用海洛
因犯行之辯解，尚不足採，其施用海洛因之犯行，洵堪認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月；觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第23條第2項分別定有明文。查：被告前因施用毒品案件，經法院先後裁定送觀察、勒戒、強制戒治及判決免刑、徒刑，如事實欄一所示，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，依最高法院95年度第7次刑事庭會議決議之意旨，其犯本件施用毒品罪已屬三犯以上，其本案犯罪之訴追條件已具備。
次按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。
四、原審基於同一事證，以被告罪證明確，認被告犯施用第一級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第1項規定，審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒及強制戒治，仍不知悛悔，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，被告施用海洛因所為係傷害自身健康，所生危害非鉅，於原審認罪，態度良好，復參酌被告最近一次施用毒品犯行經法院判處有期徒刑6月確定，其家庭生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑8月，核其認定之基本事實及適用之法律均無違誤（本院將原審判決有關被告前案紀錄記載之錯誤，予以更正，並對原審判決認定之採尿前5日內某時，更正為26小時內，尚不涉及本案基本犯罪事實之變更、擴大或縮減，復未影響被告本案罪名之同一性及刑罰結果，本院予以補正即可，尚不構成撤銷改判之理由），量刑亦屬妥適，無違比例原則。被告提起本件上訴，徒憑前揭辯詞，否認有犯罪故意，並請從輕量刑，核無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國100年6月10日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官宋松璟法官王復生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國100年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條:
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。