裁判字號：臺灣新北地方法院92年重訴字第613號民事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣板橋地方法院民事判決九十二年度重訴字第六一三號
原告戊○
庚○○丁○○壬○○己○○共同訴訟代理人 陳建勳 律師複代理人乙○○複代理人 周建才 律師被告甲○○
丙○○共同訴訟代理人 連耀霖 律師被告癸○○
子○右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十三年八月二十八日言詞辯論終結，判決如左：
主文確認被告甲○○於原告所有如附表一所示土地上所設定抵押權所擔保之新台幣叁佰萬元抵押債權不存在。
被告甲○○應將原告所有如附表一所示土地上於民國七十二年五月十一日以台北縣 新莊 地政事務所登記字號莊登字第○一○八九四號之抵押權設定登記予以塗銷。
被告甲○○、癸○○、子○應將原告所有如附表二所示土地上於民國七十二年五月十一日以台北縣新莊地政事務所登記字號莊登字第○一○八九五號之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔百分之三十、由被告癸○○、子○負擔百分之二十五，餘由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告癸○○、子○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：㈠緣原告之被繼承人 蔡日 於民國（下同）九十二年一月十四日死亡，原告於辦理繼
承事宜時，調閱被繼承人蔡日所有、坐落台北縣新莊市○○段頭前小段第六一六之七、六一六之二七四、六一六之二七五、六一六之二七九地號土地（該四筆土地，以下簡稱系爭土地），及建號九六三一號即門牌號碼台北縣新莊市○○路○○○號建物（以下簡稱系爭建物）不動產登記簿謄本時，竟發現先後辦理有如附表一、二、三所示之抵押權設定登記。原告自忖被繼承人蔡日生前交往單純，素無負債，當無各該抵押權所擔保之債權存在之理由，乃分向被告詢明欠款緣由，被告均支吾其詞，且拒不提出債權證明文件，俾供原告確認，顯見情虛。
㈡按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，如所擔保之債權不存在
，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院八十九年台上字第一０八六號判決參照）。次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權。本件附表一、二、三所示抵押權所擔保之三筆債權既不存在，因抵押權之從屬性，該抵押權亦無由成立。系爭附表一、二、三所示抵押權爭抵押權或最高限額抵押權存續期間屆滿前或屆滿後，均未曾發生任何債權債務關係，被告對於原告自始至終均未曾享有任何債權，原告與被告間亦無任何可能發生擔保債權之基礎關係存在。再者，被告丙○○之最高限額抵押權存續期間，早於八十三年十二月二十八日屆滿，職是，被告丙○○於系爭土地及系爭建物上享有抵押權，顯為無法律上之原因而受有利益，致原告受損害，且侵害原告對該等抵押物所有權之支配可能性，原告爰基於民法第一百七十九條不當得利請求權及同法第七百七十六條中段所有權妨害除去請求權之規定，請求法院擇一有利於原告之判決，命被告塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立
，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。系爭附表一所示抵押債權三百萬元，原告之被繼承人蔡日已於七十九年八月二十九日清償完畢，被告甲○○該債權已消滅，其系爭附表一所示抵押權失所附麗，應予塗銷。至於被告甲○○辯稱該筆三百萬元借款，尚有利息之約定，原告否認之。退步言之，縱有利息約定，蔡日亦應已遵期清償完畢，此觀之附表一所示抵押權設定書內利息部分既已約明「每萬元每月以一百元計算」，蔡日應已遵期繳付利息，方得使被告甲○○不致催繳本金，由此可知蔡日自七十二年五月九日至七十九年八月二十八日之借貸期間內之利息均正常支付，始得於七十九年八月二十九日僅以該三百萬元之整數一次清償被告甲○○，否則蔡日於借款期間內，應將受被告甲○○本息催繳通知，而被告甲○○亦不可能無異議受領該三百萬元之本金債權。又若蔡日於七十九年八月二十九日清償時，尚有未償之利息，何以被告甲○○於蔡日清償本金三百萬元時，僅能支付未償利息及部分本金，而仍有部分債權未完全清償並與蔡日決算明細俾以為憑，竟不於當時即行主張，遲至原告提出本件訴訟，且查悉已清償三百萬元時，復又行爭執缺少之利息，其心態殊有可議。再退步言之，縱認未清償利息，被告甲○○該借款之利息請求權亦已罹於五年短期時效而消滅，亦即七十九年八月二十九日當月之利息（最末期）應於八十四年八月二十六日罹於消滅時效等語。
㈣爰聲明請求：
⒈確認被告甲○○與原告間如附表一所示之抵押債權不存在。
⒉被告甲○○應將如附表一所示抵押權設定登記塗銷。
⒊被告甲○○、癸○○、子○應將如附表二所示之抵押權登記塗銷。
⒋確認被告丙○○與原告間如附表三所示之抵押債權不存在。
⒌被告丙○○應將如附表三所示之抵押權登記塗銷。
三、被告甲○○方面：㈠原告之被繼承人蔡日於七十二年五月九日，向被告甲○○借得三百萬元，有蔡日
親自簽名並蓋用印鑑章之借據一紙可證。該借據上並載明蔡日願提供台北縣新莊市○○段頭前小段第六一六之七地號土地（嗣該土地因分割，增加第六一六之三
八、六一六之四二、六一六之二七四、六一六之二七五地號），辦理系爭附表一所示一般抵押權設定登記，約定債務清償期為七十八年五月八日。在借款當日，雙方並填妥抵押權設定登記之文件，用印後代書於翌日即七十二年五月十日送件，同年月十一日完成登記。
㈡原告對被告甲○○與蔡日間三百萬元借款之事實、借據之真正、及為擔保借款債
權而設定系爭附表一所示抵押權，俱不爭執，惟主張業已清償，只是清償後未要求被告塗銷抵押權登記云云。惟被告甲○○否認，原告自應就清償之事實負舉證責任。經 鈞院 向台北縣新莊市農會頭前分部函查結果，七十九年八月二十九日原告之被繼承人蔡日確有匯入三百萬元予被告甲○○。惟本件借款係約定按每萬元每月以一百元計算，有抵押權設定契約書可證。按債務人提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第三百二十三條定有明文。蔡日於七十二年五月九日向被告借款，利息自該日起算，截至七十九年八月二十九日蔡日匯款日止，共計七年三月又二十日，按上開利率計算，三百萬元每日利息為三萬元，利息共計二百六十三萬元，蔡日及原告之前並未給付利息予被告，蔡日所匯三百萬元，自應先充利息二百六十三萬元，其餘三十七萬元再充本金。因此蔡日僅清償本金三十七萬元，尚有二百六十三萬元未為清償。未清償之二百六十三萬元，加計七十九年八月二十九日至今之利息，已逾三百萬元甚多，原告並未清償，原告辯稱蔡日有繳付利息，被告甲○○否認之。原告復稱被告甲○○未催討本金，無異議受領該三百萬元，均非事實，原告主張有按期清償利息，自應負舉證責任。
㈢關於原告主張被告甲○○三百萬元債權之利息部分時效乙節，蔡日於七十二年五
月九日向被告甲○○借款三百萬元，七十九年八月二十九日提出清償，其間共七年三月又二十日，其逾五年之部分之利息請求權固已因時效而消滅，惟蔡日仍為給付，依民法第一百二十九條第一項第二款、第一百四十四條第二項規定，不得以不知時效為由，請求返還。又蔡日七十九年八月二十九日之清償利息，亦有承認之意思通知，自有中斷時效之效力，時效自應自該日起重新起算。至少被告甲○○尚有五年利息請求權存在。爰答辯聲明：請求駁回原告之訴。
四、被告丙○○部分：原告對於被告丙○○與蔡日間之借款契約書之真正，及系爭附表三所示最高限額抵押權之設定，並不爭執，亦自承確有借到九百萬元未為清償。被告既坦承借款且未清償，其關於丙○○之訴，即無理由。至於蔡日所簽發之本票，發票人係由蔡日親自簽名及蓋印，此對照原告不爭執之被證一、被證二、被證三、被證四、被證五、被證七等蔡日之署押及印文，均與該本票上之署押、印文相符，亦可證明該本票之真正。更何況原告已承認借款之事實，該本票僅不過為一種憑證，縱該本票無法證明係蔡日所簽發，亦不影響本件借款事實之認定。爰答辯聲明：請求駁回原告之訴。
五、被告癸○○、子○部分：被告未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀表示：
就系爭附表二所示抵押權，被告癸○○、子○確各均未交付三百萬元予訴外人辛○，該抵押權所擔保之被告癸○○、子○債權，並未發生。
六、兩造不爭執事項：㈠蔡日於九十二年一月二十四日死亡，原告為蔡日之繼承人，除為被告所不爭執外
，復有原告所提繼承系統表及爭土地上，有系爭如附表一、二所示一般抵押權設定登記；於系爭土地及系爭建物上，則有系爭附表三所示最高限額抵押權設定登記，有土地及建物登記謄本在卷可憑。
㈡原告自認蔡日與被告甲○○間之三百萬元借款事實及借據之真正，暨為擔保該借
款債權而設定系爭附表一所示一般抵押權（詳本院九十三年三月十八日言詞辯論筆錄）。且蔡日已於七十九年八月二十九日轉帳匯款方式清償三百萬元，亦為兩造所不爭，並有台北縣新莊市農會九十三年四月二十一日函所檢附之附件可稽。㈢就系爭附表二所示抵押債權一千萬元，原告自認蔡日簽立一千萬元借據之真正及
對原告關於系爭附表二所示之抵押債權四百萬元不存在，並不爭執，並認諾同意原告塗銷系爭附表二所示抵押權登記（見被告甲○○九十三年六月二十四日民事辯論意旨狀第四頁）。另被告癸○○、子○亦具狀自認均未交付系爭附表二所示抵押債權各三百萬元予訴外人辛○，則就系爭附表二所示抵押債權一千萬元，該債權既因借款人即被告甲○○、癸○○、子○均未交付借款，致未發生，且該抵押權存續期間至七十八年五月八日，早已屆滿，基於抵押權之從屬性，以其擔保之債權存在為發生之要件，如所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立（最高法院八十九年台上字第一０八六號判決參照），則原告基於所有物妨害排除請求權，請求被告甲○○、癸○○、子○應將如附表二所示抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
㈣原告自認蔡日與被告丙○○間九百萬元借款事實及借款契約書之真正，及其中原
告庚○○並擔任該筆借款之連帶債務人兼保證人，於上開借款契約書上親自簽名蓋章，且為擔保該筆債權，而設定系爭附表三所示最高限額抵押權（見本院九十三年四月十五日言詞辯論筆錄）。
七、兩造爭執要點：㈠系爭附表一所示抵押借款債權三百萬元，被告甲○○與蔡日間有無約定借款利息
？㈡就系爭附表一所示抵押借款債權，原告之被繼承人蔡日於七十九年八月二十九日
清償被告甲○○三百萬元，是否已為完全之清償，抑或僅部分清償？
八、本院之判斷：㈠依被告甲○○所提出、為原告所不爭執真正之三百萬元借據（見本院審理卷第一
百十九頁），內容記載：「茲向甲○○借到新台幣叁佰萬元正。此致甲○○收執。…」，此外，並無任何關於借款利息之記載。至於被告甲○○雖辯稱該筆借款之抵押權設定契約書有約定利息以每萬元每月以一百元計算等語，固為屬實，惟該附表一抵押權所擔保之該三百萬元借款債權，被告甲○○與蔡日間就該借款債權所書立之「借據」，既無約定利息之記載，依抵押權之從屬性，自應以上開借據為準，而非以抵押權設定契約書為據。參以附表一所示抵押權之存續期間為自七十二年五月九日起至七十六年五月八日止，蔡日於七十九年八月二十九日匯款三百萬元予被告甲○○，被告甲○○並未提出其後曾向蔡日為請求任何請求之證明，倘借款雙方確有借款利息之約定，被告甲○○豈有自七十二年五月九日借款債權成立之日起迄該抵押權存續期間屆滿（七十六年五月八日）後，甚至迄今，長達二十一年餘之期間內，從未對蔡日為任何之請求？顯與常情相違。故原告主張就該筆三百萬元借款債權，蔡日與被告甲○○間並無借款利息之約定，應屬可信。
㈡被告甲○○與蔡日間就該三百萬元借款債權，既無約定利息，而原告之被繼承人
蔡日亦已於七十九年八月二十九日清償三百萬元，為兩造所不爭，則蔡日之前揭清償，已為全部清償，被告甲○○該三百萬元債權於是日已因清償而消滅。因此，被告甲○○抗辯蔡日所匯三百萬元，自應先充利息二百六十三萬元，其餘三十七萬元再充本金。因此蔡日僅清償本金三十七萬元，尚有二百六十三萬元未為清償云云，非屬有據。從而，系爭附表一所擔保之借款三百萬元債權，已因清償而消滅，原告請求確認其等與被告甲○○間之系爭附表一所示三百萬元抵押債權不存在，洵屬正當，且基於抵押權之從屬性，抵押權擔保之抵押債權已不存在，抵押權即無由成立，則原告基於所有物妨害排除請求權，請求被告甲○○塗銷系爭附表一所示普通抵押權，亦為有理。
㈢關於系爭附表三所示抵押債權，原告自認蔡日與被告丙○○間九百萬元借款事實
及借款契約書之真正，及其中原告庚○○並擔任該筆借款之連帶債務人兼保證人，並於上開借款契約書上親自簽名蓋章，且自認該借款債權尚未清償，業如前述，原告為蔡日之繼承人，並未限定繼承，依法自應繼承該借款債務，被告丙○○之抵押債權既仍存在，則原告訴請確認其與被告丙○○間系爭附表三所示之抵押債權不存在及請求塗銷該抵押權登記云云，即非有據，均應予駁回。
九、綜上，就系爭附表一所示之抵押債權三百萬元，業經原告之被繼承人蔡日清償而消滅，原告訴請確認其等與被告甲○○間該三百萬元抵押債權不存在及請求被告甲○○塗銷該附表一所示抵押權設定登記，為有理由，應予准許。關於系爭附表二所示抵押債權一千萬元，因借款人即被告甲○○、癸○○、子○均未交付借款，原告請求被告甲○○、癸○○、子○應塗銷系爭附表二所示抵押權設定登記，亦有理由，應予准許。另就系爭附表三所示被告丙○○之抵押權部分，原告請求確認其等與被告丙○○間如附表三所示抵押債權不存在及請求被告丙○○塗銷系爭附表三所示最高限額抵押權登記，均非有理由，應予駁回。
十、結論：原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
臺灣板橋地方法院民事第一庭
法官陳翠琪右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十三年九月十日
書記官蔡亦鈞