裁判字號：臺灣桃園地方法院99年建字第14號民事判決
裁判日期：民國100年12月30日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決99年度建字第14號原告樹昌興業有限公司法定代理人 蔡樹根 訴訟代理人 周燦雄 律師複代理人 蔡炳楠 律師被告利晉工程股份有限公司法定代理人 陳進財 訴訟代理人 林雯澤 律師
溫藝玲 律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國100年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣貳佰捌拾壹萬肆仟伍佰叁拾貳元，及自民國九十九年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣玖拾肆萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣貳佰捌拾壹萬肆仟伍佰叁拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時原聲明：「被告應給付原告新臺幣（下同）293萬3,474元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息」，嗣於民國99年8月5日具狀變更訴之聲明，請求被告給付原告281萬4,532元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息（見本院卷一第263頁），核原告所為係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，尚無不合，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造於98年間分別就「山陽科技利澤工業區廠房新建工程」
（下稱「山陽工程」）、「鑼洤科技林口華亞廠新建工程」（下稱「鑼洤工程」）以及「集盛實○○○鎮○○路廠房增建工程二期」（下稱「集盛工程」），簽有工程承攬合約書。原告依約完成約定工程後，向被告請款時卻遭刁難，被告嗣於99年1月21日以原告所施作「山陽工程」中之1樓地坪Epoxy有起泡現象，依業主要求須刨除重新施作為由，拒絕原告請款並要求原告負擔重新施作費用；旋於99年2月6日發存證信函要求原告給付該Epoxy地坪之刨除與重新施作費用427萬5,260元，並終止雙方所有契約關係即前述3份工程契約。依系爭工程承攬合約書所定「計價型態」：「依工地施工完成，實作實算」，原告可得請求被告給付之工程款共計281萬4,532元。為此，爰依承攬契約之法律關係，請求被告給付281萬4,532元及其法定遲延利息等語。
㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈關於「山陽工程」部分：
⑴被告雖抗辯「防水修繕」為原告責任施工之範圍，但所謂
責任施工，當然限於合約之範圍，在合約範圍之外，自無責任施工，被告對於「防水修繕」非屬合約之工項，既不爭執，且亦承認原告事先告知地坪有裂縫，如果沒有修補以後可能會有問題，可見原告已事先善盡告知之義務，但被告不予理會，原告只得按進度繼續施作，嗣地坪發生起泡現象，檢討會議中原告負責人仍表示地板裂縫水氣上衝，如不作「防水修繕」，非原告所能為力，原告並就其修繕方法提出建議，但因「施作時間不足，單價未議定」，原告終未進場施作，其後被告另行招商施作，所生費用要求原告負擔，顯屬無理。
⑵原告所承攬系爭「Epoxy防塵耐磨地板」之施工，依圖示
固應施作「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」，但亦止於「樹脂砂漿補平」，使施作完成之Epoxy地坪達到「順平」之程度，蓋於伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處，如不先作樹脂砂漿補平，則無法達到地坪「順平」之程度，即無法請領工程款，但被告既已計付該項工程款，當然是認定原告之施工已達此一標準，否則，怎麼可能給付此項工程款。被告於事後發現地坪有起泡現象，即據以推定原告未於Epoxy施工前施作「裂縫修補」，顯與事實不符。
⑶台灣省土木技師公會就囑託鑑定項目所作之結論說明，
已確認廠區一樓地坪結構下為筏基，當有積水時，會產生冷凝水附著於筏基平頂，若頂板有縫隙時會因毛細現象，滲入一樓地坪結構體內裂縫或孔隙，造成Epoxy地坪產生起泡現象，故在未作防水措施之情形下，施工計劃中所稱之「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」，不足以防止Epoxy地坪產生起泡之問題，此與原告之主張相符。
至鑑定結論㈡之1雖稱「如附件五照片4者可認定為原告Epoxy工程施工之瑕疵」，但其所為推論，均係建立在假設之前提下，且在此前提下所產生之「起泡現象」，亦只是「可能」而已，而其所假設之前提，不論是材料配比拌合攪拌不均勻即施工，或一樓地坪結構體（素地）未完全乾燥，含水量8%以上濕度，未檢測就施工，均無確實之證據足以證明其存在，故其所為之推論，顯失所據，而無可採信。況Epoxy材料為A、B二液，如二液攪拌不勻，則無法硬化，其舖面將呈現不乾且黏稠之狀態，而鑑定報告所指附件五照片4，並未呈現此一狀態，足證並非由於材料攪拌不勻所致。且由照片所示，應屬破洞，而非起泡，至於其形成之原因則不得而知，然依此廠區業經被告驗收並已計付工款之事實推定，應認其無可歸責於原告，始稱合理。即令可歸責於原告，被告既未通知修補，亦不得於其終止承攬後，再要求原告負擔責任。另鑑定報告附件五照片4，係屬一樓卸貨平台部分，此平台地板厚為40Cm，水氣較能阻隔，而一樓廠內地板厚僅20Cm，水氣較易升起，故易自結構裂縫起泡，因此附件五照片4之部分，並未刨除，但此照片所示，並非起泡，有如前陳，故與被告所主張之瑕疵扣款，亦無關連。
⒉關於「鑼洤工程」部分：
⑴原告員工 傅自榮 僅於部分複核表簽名，其未簽名部分容有
爭議；至於被證15至18之工程估驗單，其所載估驗期間，均在99年5月以後，而被告於99年2月6日發存證信函終止雙方所有契約關係，其於終止契約後另行發包，自不得求償於原告，況其從未定期催告原告修繕，故其另行發包所生之費用，原告亦無給付之義務。
⑵「鑼洤工程」原告已施工部分，被告已分四期估驗計價，
而在四期之估驗單中，除第一期及第二期記載「扣款為施工背心款」外，並無其他瑕疵扣款情事，故關於該部分工程之施工，並無可歸責於原告之瑕疵存在。至於被告所主張之高程誤差，或因混凝土澆置時水份過多，等乾燥時陷縮而呈高低差，或因模板拆除後所呈現之高低差，均與原告所承攬之整體粉光工程無關，被告亦深知此高程誤差產生之原因無可歸責於原告，故於每期估驗計價時，均未列瑕疵扣款。而被告所稱之變動保留款部分，則因被告要求原告就地下一樓部分遭雨水沖刷所呈現之高低差提出改善方案（按此非缺失改善），為促使原告早日提出，故乃有較固定保留款為多之20%變動保留款（惟被告在原告提出改善方案前，已於99年2月6日片面終止合約），被告以此推定原告施工之瑕疵，自有可議。
⑶有關「鑼洤工程」所呈現之高程誤差，既無可歸責於原告
，則原告之員工傅自榮縱於高程複核表中簽字，亦不當然可以推定原告已承認施工之缺失，更無從推定被告已定期催告原告修補瑕疵。況以被告就「山陽工程」之缺失事宜，尚且專函通知原告並檢附缺失會議紀錄，何以對於「鑼洤工程」之瑕疵，在多次口頭通知，仍無回應之情況下，竟無片文隻字之催告，豈合常理。抑有進者，被告在其以99年2月6日郵局存證信函片面終止全部承攬契約（包括鑼洤工程部分）時，亦只提到「山陽工程」之瑕疵，而無隻字涉及「鑼洤工程」部分，由此益證被告並不認原告對此有瑕疵之責任，同時，亦可證其所主張曾對原告為瑕疵修補之通知，不足採信。
⑷被告所提被證15至18，只能證明被告於片面終止合約後，
另行發包所產生之費用，不能以此作為其主張瑕疵扣款之依據。而原告所承攬「鑼洤工程」，原包括「整體粉光工程」及「Epoxy工程」兩項，在原告完成「整體粉光工程」後，被告卻於99年2月6日因另件「山陽工程」之爭議，片面終止「鑼洤工程」之承攬合約，致原告無從繼續施作Epoxy之工程，而依Epoxy之工程合約所附「施作明細表及規範」特別條款2.約定：「本工程地坪由甲方（即被告）打石粗清後，素地研磨清潔、補平（需以環氧樹脂砂漿填補順平）、及強度試驗一次由乙方（即原告）處理」，是地坪有需打石時，應由被告負責；至於其他有需補平之坑洞，則由原告於施作Epoxy工項過程中予以填補順平，但因被告片面終止Epoxy之工程合約，致原告無補平之機會，惟此一補平之工項，既在Epoxy之工程中，被告已另發包，自應由其他承作廠商負責，焉能轉嫁於原告。由上可知，本件之糾紛實源於被告之片面終止Epoxy工程合約，否則，在Epoxy工程之施工中，其他因粉光工程所生之些微缺失，均可隨順修補，當不致有此爭議。
㈢並聲明：
⒈被告應給付原告281萬4,532元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯略以：㈠兩造本預定於99年2月2日開會討論「山陽工程」一樓地坪
Epoxy重新施作之費用問題，當日因原告負責人蔡樹根於進入開會之會議室過程中，不斷責怪其公司之業務 朱大鷦 ，被告之 王俊仁 副理恐因此會耽誤開會之進行乃出面緩頰，而與原告負責人發生口角，原告負責人隨即拒絕開會並離開會場，途中不斷以不雅之言語辱罵被告員工，行經至一樓門口時並揮拳毆打王俊仁副理，其後更拿工地鐵條作勢要毆打王俊仁，離去時並沿途以「給你死」、「要拿刀、拿槍」等言語恐嚇被告員工，核原告負責人之前述行為實已涉犯恐嚇、傷害、公然侮辱之刑責，準此，被告前於99年2月6日依「山陽工程」整體粉光工程工程合約條文第13條「終止或解除合約」第2項第4款、第2項後段約定，以桃園成功路郵局第
433號存證信函函知原告終止兩造全數合約，而被告為修繕原告所承攬山陽工程之「整體粉光工程」瑕疵，業已先委由宜冬工程行進行地坪刨除工程，因而支出73萬5,305元；另委由全伊工業股份有限公司（下稱全伊公司）施作Epoxy工程，已支付207萬8,906元，合計為修繕原告施工之瑕疵，被告至少已支付303萬4,201元，此金額實已遠高於原告今起訴所請求工程款，是原告依據前述之整體粉光工程合約條文第13條終止或解除合約第2項後段規定，自「山陽工程」、「鑼洤工程」及「集盛工程」之工程款中扣抵該筆費用，尚嫌不足，故今原告起訴請求被告給付工程款281萬4,532元，顯屬無據。
㈡「山陽工程」係因可歸責於原告之故，致1樓地坪Epoxy產
生起泡現象之瑕疵，經被告通知原告修繕未蒙置理後，被告自行修繕所支出之費用，自應由原告負擔：
⒈原告承攬「山陽工程」之施工，確實有1樓地坪Epoxy產生
起泡現象之瑕疵，此為原告於99年1月5日1樓Epoxy會議中所肯認。且原告於承攬「山陽工程」前，已先至現場看過現場情形並進行估價，進而向被告進行報價、簽約；系爭1樓地坪Epoxy應如何施工、施作時需考量之因素，此為原告之專業，原告於施工前本即應先進行評估。惟原告於簽約前並未告知被告應進行「防水修繕工程」，以避免水氣上升，俟施工過程中，原告始告知被告應進行裂縫修補之防水修繕工程，被告即聽從原告之建議向其表示先進行防水修繕工程；詎原告竟推翻自己先前之建議，反而直接進行1樓地坪Ep
oxy之施作工程，此外，原告所施作之Epoxy厚度僅為1.5m/m，此顯與兩造於工程承攬合約書之施作明細及規範中所約定之3m/m不符，前述等情，亦為原告之負責人蔡樹根於99年
1月5日之1樓Epoxy缺失會議記錄上簽名肯認。⒉原告於施作整體粉光地坪時，依施工規範第9條約定，施作
完畢之粉光面（即俗稱之「素地」）即不得有龜裂之現象，倘有龜裂現象即應予以修補。再者，粉光面施作完畢後，即再進行「Epoxy防塵耐磨地坪3m/m」之施工，施工時依「環氧樹脂防塵耐磨地坪施工圖示3m/m」之圖示，「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」本即為原告所應施作，故原告本應修補裂縫，此為其依契約所生之義務。且Epoxy地坪「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」之作用，非僅止於原告所主張之「順平」程度；實則，原告所主張之「順平」為「地坪凹洞處樹脂砂漿補平」之工法所欲達成之目標。所謂地坪之平整度乃指一定範圍內所施作地坪彼此間之高度，若差距超過合約約定之範圍，即會被認定為不平整，如同原告所施作被告之「鑼洤工程」中，原告之施工即有平整度未達合約約定標準之瑕疵，故地坪裂縫之填補與平整度無涉；反觀「裂縫樹脂砂漿補平」工法始為避免水氣上升之工法，今原告未施作「裂縫樹脂砂漿補平」工法，乃為地坪發生起泡瑕疵之原因。故由原告主張Epoxy地坪「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」之作用僅為求「順平」云云等情，足明原告於系爭工程中至多僅為求「順平」而為「地坪凹洞處樹脂砂漿補平」之施作，並未進行「裂縫樹脂砂漿補平」之工法；是以，原告實未為裂縫之修補。基此，原告明知裂縫修補係其依約應盡之義務，且原告甚曾經告知被告現場員工，倘不進行裂縫修補以後可能會產生問題，足明原告早已知悉倘不進行裂縫修補，地坪將可能產生起水泡之瑕疵之情形下，竟仍不履行其義務，反係於施作過程中頻頻前來詢問是否需修補裂縫，更捨合約約定之裂縫修補於不顧，反而另行提出加價以施作導水板方式進行防水修繕工程，然此一施工方式實會造成Epoxy地板有高低差之嚴重瑕疵，被告始會拒絕其所提議之導水板施工方式。且原告所承攬被告山陽工程之整體粉光工程之承攬總價僅396萬6,150元，而原告建議之導水板施作之費用需高達上千萬，是原告顯係於施工過程中，提出被告實無可能接受之施作方式，藉以規避自己依約需進行裂縫填補之義務。
⒊本件原告承攬人為施作Epoxy之專家，系爭工程應如何施工
以及如何之施工，始能使系爭工程合約契約所約定之品質，此均身為專業承攬人之原告所應負責之範圍，此由本件兩造整體粉光工程工程合約條文第17條第2項約定，系爭工程之施工屬責任施工甚明。故系爭工程之施工，被告係信賴專業原告之施工，故當工程進行中原告向被告反應需為裂縫之修補時，被告隨即向原告表示先行施作，事後原告未先進行裂縫之修補即逕行繼續施作系爭工程，被告雖未極力要求原告進行裂縫之修補，然此係因裂縫之修補本即為原告依合約所負之義務，屬其責任施工之範圍，且原告為專業之施工廠商，其既不修補裂縫即逕為「樹脂砂漿層Epoxy1.3kg/m2＋石英砂2kg/m2」、「面塗Epoxy0.6kg/m2」之施作，則被告基於信賴專業承商之立場，本即相信原告之施工日後不會產生任何瑕疵，因此未積極阻撓原告繼續施作。復觀諸原告於被告通知其修繕地坪起泡瑕疵時，原告亦依照被告之指示進場局部修繕，就此足明原告亦認定地坪起水泡之瑕疵其本即負有修繕義務；否則，豈可能進場進行瑕疵修補，且參以99年
1月5日之1樓Epoxy缺失會議記錄，原告之負責人實已肯認前述之瑕疵乃可歸責於原告，始會表示其無修繕能力而建議被告另覓新承商，並於會議紀錄上簽名。是原告實係因瑕疵面積過大而需整體刨除重新施作時，恐支出龐大修繕費，始以當初係因施作時間不足、單價未議定等情卸責不修繕。又原告承包本即知悉其施作本工程之工期，以及「Epoxy防塵耐磨地坪3m/m」之施工有裂縫填補之工程，是原告以工期不足云云而未進行裂縫修補，顯為其卸責之語。是以，依「山陽工程」之整體粉光工程施工明細表及規範中之施工規範第9條約定及「Epoxy防塵耐磨地坪3M/m施工計畫」，原告本即有修補裂縫之義務，且系爭工程於施作前先為防水修繕或裂縫修補之處理，屬原告之責任施工範圍，是今因未修補裂縫造成地坪起泡之瑕疵自屬可歸責於原告，原告自應賠償被告因此所支出之修繕費用。
⒋況系爭工程Epoxy地坪裂縫之填補實與地平平整度是否符合
合約約定之標準無涉，況依照山陽工程整體粉光工程合約條文第11條之規定，於被告正式驗收合格之前，並不因被告已給付工程款，即認為原告施作之工程已驗合格或已免除原告之責任，故本件被告係於「山陽工程」複驗時發現系爭工程Epoxy地坪有起泡之現象，即發函與原告要求其修補並召開會議，今原告以被告已計價付款即表示被告已認定原告施工已達標準云云，實為其卸責之詞，不足採信。
⒌本工程施工前被告係依照原告所提供之專業建議，始同意其
採取底層為水性Epoxy、面層為油性Epoxy之材料施作，其後竟發生起水泡之現象，反觀同區其他廠商以全部油性Epox
y施工方式之地坪，並無起水泡之現象。原告施作之部分遭業主於工程驗收時認定施工有瑕疵，要求被告將全數Epoxy一併刨除，改採以全部油性Epoxy之施工方式，兩造始會於99年1月5日開會中討論，詎原告竟為拒絕修繕之表示，要求被告另覓承商修繕，此亦屬原告責任施工範圍，故依照兩造整體粉光工程合約條文第12條第2項約定，此部份所支出之修繕費用，本即應由原告負擔。且原告於施工前向被告、業主進行施工前說明時，業已表示施作水性Epoxy將不會有起水泡現象，故最後業主始會於98年10月20日聽從原告之建議，向被告表示採用水性之Epoxy施作，並要被告提供原告之施作案予業主，然原告卻遲遲未提出。是就前述等情足明原告早已知悉施作Epoxy工程可能會有發生起水泡之情形，始會建議施作水性Epoxy，以避免發生起水泡之情形，而今被告聽從原告之建議選擇由原告來施作水性Epoxy後，竟發生起水泡之現象之瑕疵，此顯係可歸責於原告。
⒍另被告另行委託訴外人全伊公司就原告上開施工瑕疵，於刨
除後重新施作系爭Epoxy地坪，亦未設透氣孔或在筏基平頂施作防水層，然Epoxy地坪亦無因水氣之故而發生起泡之瑕疵。是雖依100年3月9日臺灣省土木技師公會之「鑑定報告書」所載，施作透氣孔或在筏基平頂施作防水層可「完全」阻隔水氣之上升，惟縱未設透氣孔或在筏基平頂施作防水層等工程，非即可認定系爭工程之施工品質，必然會如同本案原告所施作有多處龜裂、起泡而需全面刨除之結果；又倘原告有施作施工計畫中所稱之「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」，亦非毫無任何阻隔水氣上升之效果。遑論原告所施作而經全面刨除部分亦有如上述「鑑定報告書」所載之「Epoxy材料配比拌合攪拌不均勻即施工」等等，會導致Epoxy地坪起泡之情形發生。是倘原告施工當時有排除前述造成Epoxy地坪起泡之原因，則今日亦非必然因未設透氣孔或在筏基平頂施作防水層而致需全面刨除Epoxy地坪之結果，臺灣省土木技師公會100年3月9日之「鑑定報告書」
、結論㈠3.，顯過於速斷。⒎原告承攬系爭工程時既已知悉系爭工程廠區一樓地坪結構下
為筏基，且斯時混凝土尚未澆置，其身為施作Epoxy地坪之專家，本即應綜合考量現場狀況、地區環境、氣候等因素，提供「Epoxy地坪不因水氣之故而產生起泡現象」之施工方式，此乃身為專業承攬人之原告所應負責之範圍，此由前述整體粉光工程合約條文第17條第2項約定本件系爭工程之施工屬「責任施工」甚明。然觀諸原告所提出之施工計畫中，卻未如「鑑定報告書」結論㈡說明2.所載，建議被告以設透氣孔或在筏基平頂施作防水層來防止Epoxy地坪起泡。反係於混凝土澆置完畢開始施作之過程中發現地面有龜裂，始建議被告採取於本案中無法合於使用目的且造價十分昂貴之「施作導水板」方式。退步言之，縱鈞院認定100年3月9日臺灣省土木技師公之「鑑定報告書」可採，然系爭工程誠係因可歸責於原告之事由，致Epoxy地坪嚴重起泡而須全面刨除重新施作，且原告經被告催告後仍拒不修繕，是被告依據整體粉光工程合約條文第13條第2項後段規定，本得自本工地或其餘工地之工程款扣抵被告為原告處理整體粉光工程
1樓Epoxy地坪瑕疵所支出之費用，故今原告起訴請求被告給付之款項，實屬無據。
⒏原告主張臺灣省土木技師公會100年3月9日之「鑑定報告
書」附件五照片編號4之樓地板厚度為40公分，與已刨除重新施作之厚度相差一倍，因此水氣較不容易滲出云云，顯與事實不符。蓋「鑑定報告書」附件五照片編號4乃位於系爭工區「壹層結構平面圖㈡」之「X18」、「Y2-y3」之間，而該區樓地板厚度係為「20」公分而非原告所主張之「40」公分」；反觀被告已刨除重新施作部分中，「X15-x16」、「Y2-y5」部分區塊樓地板厚度始為「40」公分，而其餘部分之厚度則為「20」公分，此與上開「鑑定報告書」附件五照片編號4之樓地板厚度相較，若非相同即係更厚，仍產生起泡之瑕疵，故原告主張刨除部分係因樓地板厚度較薄而產生起泡瑕疵云云，顯不足採。再依照上開「鑑定報告書」附件五「建築物現況調查紀錄表」所示，照片編號4之地坪厚度僅為「2.0-2.5」mm，未達合約所約定之「3」mm，此有照片編號7為憑，是原告所施作之地坪顯有厚度嚴重不足之瑕疵，始會導致廠區內地坪產生起泡現象而需重新刨除施作。
㈢原告所施作之「鑼洤工程」整體粉光工程，因有可歸責於原
告事由，致平整度有超過合約約定之誤差之瑕疵，經被告通知原告修繕而未蒙置理，是被告為修繕瑕疵所支出之費用，亦應由原告負擔：
⒈被告於原告施作完「鑼洤工程」BIF時，曾會同原告覆核施
作結果，且測量之數據係由原告之員工傅自榮所填寫，故原告於測量完畢時，實已知悉「鑼洤工程」BIF之地坪有平整度未達合約約定標準之瑕疵，且被告員工 陳昱廷 、 鄭傑 中亦有當場與原告員工傅自榮確認瑕疵，並要求原告儘速派員修繕，渠等始會於被證八之「混凝土澆灌複核表」上簽名，其後逐層覆核同由原告施作之1F、2F、3F時，亦均有相同情形發生。再者，系爭工程確實有被告所主張未達合約約定平整度之瑕疵，亦為原告99年8月20日當庭所自認，是原告當庭已表示系爭工程有被告所主張之瑕疵，僅被告未通知原告前來修繕瑕疵云云，今原告翻異主張系爭工程並無被告所主張之平整度未達合約標準之瑕疵云云，顯不足採。復以，被告發現系爭工程有上述瑕疵後，除當場告知原告應儘速派員前來修繕外，更曾由員工即證人 鄭傑中 數次口頭通知原告儘速派員前來修繕，且因被告已數度電洽原告派員前來修繕瑕疵，並提出施工改善計畫，原告猶仍置之不理，因此被告於工程估驗時，始會保留當期工程款之10%為變動保留款，此由原證七之工程估驗單上，載有「 因樹昌 BIF改善方案尚未提出，故變動保留款保留20%」、「因BIF地坪改善計畫未提出，故保留10%」及「BIF地坪尚未改善完成，故保留變動保留款10%」等語足明，就此益證原告實早已知悉系爭工程有不平整之瑕疵。
⒉「鑼洤工程」係因原告施工之缺失，致有整體粉光工程未達
合約約定平整度之瑕疵，經被告數度通知修繕而原告仍遲不修繕，被告不得已於兩造契約終止後，僅能另覓承商施作，是被告為修繕原告合約終止前施工瑕疵所生之費用計19萬3,
246元，本即應由原告負擔，故今原告主張部分瑕疵未經其確認、「鑼洤工程」之瑕疵修補係於兩造合約終止後始另行發包，故其無給付義務云云，顯不足採。況被告係依照鑼洤科技整體粉光工程付款條件之約定，於原告施工完成時即支付原告90%之工程款，其餘之10%則俟被告之業主驗收完畢後始支付，是被告於原告施作完畢後，不論原告施作之品質是否有瑕疵，即依約支付原告90%之工程款，且依上開鑼洤工程「工程合約條文」第11條約定，不因被告支付估驗款即視為被告對於已估驗工程之驗收及接受，更不此而免除原告因工程瑕疵所應負之一切責任。另原告以鑼洤工程之扣款僅有「施工背心款」云云，藉此主張其所施作之工程並無其他瑕疵，顯屬誤會。蓋依鑼洤科技整體粉光工程「施作明細表及規範」特別條款第11條約定：「乙方施工人員施工時均需穿著印有利晉制式背心，若需向甲方購買每件200元。」，是今原告主張「施工背心款」部分之扣款，係因該事由業已發生且金額明確，故被告於每期之工程估驗款中即即逕為扣除，實無法以此與工程施工瑕疵之扣款，相提併論。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利益之判決請准供擔保宣告免為假執行。
四、原告主張兩造於98年間分別就「山陽科技利澤工業區廠房新建工程」、「鑼洤科技林口華亞廠新建工程」以及「集盛實○○○鎮○○路廠房增建工程二期」簽有工程承攬合約書，由原告承攬上開廠區包括整體粉光工程、防水工程等細項工程，約定計價方式採實作實算，嗣被告於99年2月6日寄發桃園成功路郵局第433號存證信函，以原告承攬「山陽工程」1樓EPOXY重新施作責任歸屬及違反契約規定為由，對被告終止上開3工程承攬契約，而上開3工程已施作部分之未付工程款合計為281萬4,532元等情，業據其提出工程承攬合約書、工程估驗單、桃園成功路郵局第433號存證信函等為證，並為被告所不爭執，則原告此部分之主張，堪信為真實。
五、被告抗辯：原告施作之「山陽工程」一樓地坪EPOXY有起泡之瑕疵，另「鑼洤工程」整體粉光工程部分亦有平整度未符合契約約定之瑕疵，經被告通知原告修繕未蒙置理，被告得依工程合約第12條第2項請求被告賠償「山陽工程」瑕疵修繕費用303萬4,201元、「鑼洤工程」瑕疵修繕費用19萬3,
246元，並與原告於本件主張之承攬報酬債權抵銷等語；原告固不爭執「山陽工程」一樓地坪EPOXY有起泡現象，及「鑼洤工程」有高程誤差等情形，然否認該等瑕疵係因可歸責於原告之原因所致，及被告曾就「鑼洤工程」高程誤差部分定期催告原告修補。茲就被告之瑕疵抗辯，是否有據，分論如下：
㈠「山陽工程」一樓地坪EPOXY部分：
⒈原告主張上開EPOXY地坪起泡現象係因一樓地坪存有裂縫，
水氣上衝所致，被告則辯稱該起泡之瑕疵係因原告未依系爭工程施工計畫施作「伸縮裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」工項及EPOXY厚度不足所致。經本院囑託臺灣省土木技師公會就「山陽工程」廠區一樓地坪起泡之原因及施工計畫中所稱之「伸縮裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」是否已足以防止EPOXY地坪產生起泡之問題等事項進行鑑定，該會覆稱略以：「㈠地坪EPOXY有可能起泡現象如下：1.地坪EPOXY材料都是以A、B兩劑之材料配比拌合攪拌均勻才可施作，如樹脂砂漿與硬化劑材料拌合攪拌不均勻就使用，將有可能產生地坪不平整及起泡現象。2.地坪結構體（樓版）內混凝土，如有水分乾燥不完全，含水量在8%以上就施工，爾後也有可能產生起泡現象。3.如因地區環境、氣候及設計、使用．
．．等因素，而造成地坪結構體內產生水氣、滲水潮濕因而使得地坪EPOXY產生起泡現象。4.地坪結構體有裂縫，如下有水箱或筏基內有積水由於冷凝水、毛細現象關係，會附著在筏基或水箱頂版面因而造成水分慢慢滲入結構體裂縫、孔隙內都有可能造成地坪EPOXY起泡現象。㈡地坪結構體之伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處，使用樹脂砂漿只是把空隙修補、補滿使地坪能平整，避免地坪面粗糙不平，施工面平整美觀。由於上開廠區一樓地坪結構下為筏基，當有積水時，會產生冷凝水附著於筏基平頂，若頂版有縫隙時會因毛細現象，滲入一樓地坪結構體內裂縫或孔隙，造成EPOXY地坪產生起泡現象。如果只是在地坪結構體裂縫處打除後施作防水處理再施作EPOXY地坪，雖然此處能完全止水，但水分是無孔不入，還是會慢慢的經旁邊的混凝土滲入，而造成EPOXY起泡現象（目前現場疑似有此情形產生），更遑論僅伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平。㈢現場如附件5照片4者可認定為原告EPOXY工程施工之瑕疵，其原因為⑴EPOXY材料配比拌合攪拌不均勻即施工，可能造成地坪EPOXY起泡現象。⑵一樓地坪結構體（素地）未完全乾燥，含水量8%以上濕度，原告若未檢測就施工，也有可能造成地坪EPOXY起泡現象。兩造合約未包含防水工程，但即使在地坪施作防水，亦難確保裂縫位置造成反潮，不產生地坪EPOXY起泡，簡言之，地坪EPOXY不起泡之因素在筏基頂不附著冷凝水，如設透氣孔或在筏基平頂施作防水層。」等語（見外放之100年3月9日（100）省土技字第0976號鑑定報告書）。足見「山陽工程」廠區因一樓地坪結構下為筏基，當有積水時，筏基頂附著冷凝水，即會造成EPOXY起泡現象，此核與原告所稱之系爭EPOXY起泡原因相符，而系爭工程承攬契約所附施工計畫中「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」之工項，僅在使施工面平整美觀，無避免EPOXY因水分滲入而造成起泡現象之效用，且EPOXY厚度足夠與否亦非EPOXY起泡現象之造成原因，此觀鑑定報告之上開記載甚明，則被告辯稱「山陽廠區」EPOXY地坪起泡係因原告未施作「伸縮縫、裂縫及地坪凹洞處樹脂砂漿補平」及EPOXY厚度不足等可歸責於原告之原因所致云云，尚非可採。至上開鑑定報告雖稱該報告附件五照片4者可認定為原告EPOXY工程施工之瑕疵，然查，被告因原告施作之EPOXY有起泡現象，已委請其他廠商全面刨除重新施作EPOXY，而附件五照片4並不在刨除重新施作之範圍內，此為兩造所不爭執，足見該處原未經被告認定為EPOXY起泡之瑕疵，再觀諸兩造不爭執真正之刨除前EPOXY起泡照片（本院卷一第243-249頁），該起泡或呈現氣泡狀之小洞，或為表面有多處小凸起，與該編號4照片所示之EPOXY整片脫落情形明顯不同，難認為相同之瑕疵，又鑑定報告書所稱EPOXY起泡之可能原因有四，而「山陽工程」廠區之結構體又符合可能原因4.之情形，鑑定機關在未說明理由之情形下，逕謂編號4照片可認定為原告EPOXY材料配比拌和攪拌不勻及未待結構體（素地）完全乾燥即施工之瑕疵云云，實難作為有利於被告之認定。再參諸被告所提出之地坪EPOXY工程施作及缺失相片，原告所施作EPOXY地坪刨除後發現有滲水情形，並由全伊公司進行滲水處處理（見鑑定報告書第209、215、516頁及本院卷二第56-60頁），益徵原告陳稱該EPOXY起泡現象係因廠區本身地坪結構體裂縫或孔隙滲水所致，非原告施工之瑕疵等語，應非子虛。⒉被告另抗辯原告承攬系爭工程時既已知悉系爭工程廠區一樓
地坪結構下為筏基，其身為專業承攬人，本即應綜合考量現場狀況、地區環境、氣候等因素，提供「Epoxy地坪不因水氣之故而產生起泡現象」之施工方式，並先進行防水工程，始符合其責任施工之本旨云云。然查，系爭「山陽工程」承攬合約簽訂時，該廠區之地坪混凝土尚未施作，此為被告所自承（見本院卷二第5頁），則原告自無從得知混凝土施作後會產生裂縫，致有另行施作防水工程之必要，又原告於被告完成「山陽工程」廠區混凝土之施作後，因發現地坪有龜裂之情形，即於系爭EPOXY工程施作前，告知被告裂縫如未修補將來可能會有問題，並建議被告先做防水等情，此亦為被告所不爭執（見本院卷一第186頁背面、第225頁背面），堪信原告於發現系爭EPOXY地坪可能因地坪裂縫致滲水、起泡時，已善盡其告知之義務。被告固稱由兩造99年1月5日之會議紀錄可見被告有要求原告先做防水工程，約定報酬金額日後再議云云，惟此為原告所否認，並陳稱：防水工程部分因被告稱其無預算，致未能成立承攬契約等語。查地坪裂縫之防水工程本不在兩造約定之工程範圍內，此為兩造所不爭執，則被告如欲委由原告施作該防水工程，自應就該防水工程之內容及價金等重要事項先與原告達成合意，其後原告方有施作此部分工程之義務，而原告法定代理人於99年1月5日會議記錄中表示裂縫處理工程施作中因施作時間不足，單價未議定，所以現場未施作等語（本院卷一第39頁），並未肯認有與被告就防水工程部分成立契約，被告復未能舉證證明確有與原告就防水工程部分成立承攬契約，又所謂責任施工係指係與施工是否符合設計圖說及施工品質有關，尚不得因系爭EPOXY工程採責任施工，逕謂原告負有額外施作契約範圍外之防水工程之義務，是被告主張原告有先行施作防水工程之義務云云，亦非可採。
⒊按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質或依定作人之指
示而生者，定作人無瑕疵擔保請求權。但承攬人明知其材料之性質或指示不適當，而不告知定作人者，不在此限。民法第496條定有明文。本件原告於系爭EPOXY工程施作前，已事先告知被告地坪有裂縫，需另行施作防水工程，始得避免起泡瑕疵之產生，而系爭EPOXY地坪又係因裂縫滲水致生起泡現象，業如前述，被告在不能證明其有與原告就防水工程部分另行成立承攬契約之情形下，自不得主張瑕疵擔保請求權。依此，被告抗辯原告應給付其因該EPOXY起泡瑕疵所支出修繕費用303萬4,201元云云，並無足採。
㈡「鑼洤工程」整體粉光工程部分：
⒈被告抗辯「鑼洤工程」整體粉光工程部分有平整度未符合契
約約定「整體粉光平整度須達3米見方誤差±3㎜」之瑕疵，並提出混凝土澆灌複核表、高程複核表等件為證（見本院卷一第211-222頁），原告對於「鑼洤工程」1至3樓廠區（經原告員工傅自榮於高程複核表中簽名部分）有高程誤差之現象不爭執，惟主張該等瑕疵或因混凝土澆置時水份過多，等乾燥時陷縮而呈高低差，或因模板拆除後所呈現之高低差所致，均與原告所承攬之粉光工程無關。按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任。本件原告既不爭執系爭整體粉光工程施作完畢後之地坪高程誤差超過契約約定之上開標準，則原告自應就其主張有免責事由乙節負舉證責任。查證人即被告員工 李俊宏 證稱：混凝土澆製時如果用水太多，乾燥時固會因乾縮而產生高低差，然被告公司於混凝土運來後，每台車都會做坍度的檢測，測試通過才會開始澆灌，所以應該不會因混凝土水分過多造成高低差過高，另被告公司在拆模版時，都是待強度已經達到可以拆的程度，才會進行拆除，且會作預拱，於此情形下，亦應不會因模版拆除而產生高程高低差問題等語（見本院卷二第173頁背面），而原告復未舉證證明「鑼洤工程」廠區整體粉光工程之高程誤差係因不可歸責於己之事由所致，則被告抗辯該整體粉光工程之高程誤差有未符合契約約定之瑕疵等語，堪予採信。
⒉按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬人
修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必要費用，民法第493條第1項及第2項分別定有明文。而定作人為修補瑕疵之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定得請求償還修補必要費用之要件相符。另「山陽工程」整體粉光工程工程合約第12條第2項約定：「工程驗收時如因業主、建築師及驗收人員驗收或檢驗不合格，其可修改部分須依據甲方（即被告）指示期限內修改完善，其無法修改部分限期拆除重做，倘乙方（即原告）不依甲方指示期限辦理完成，除按逾期之日數，每逾壹日賠償甲方損失按合約總價千分之三計算外，甲方得終止或解除合約並代為處理，因此而衍生一切費用甲方得在乙方未領工程款、保留款及履約保證金扣抵，如有不足得向乙方及其連帶保證人追繳補足之。」（見本院卷一第121頁），則依系爭工程合約之約定，被告如發現工作物有瑕疵，亦須先定期命原告修補，如原告逾期未修補，被告始得請求賠償因此衍生之相關費用。本件被告辯稱其於發現整體粉光工程有高程誤差之瑕疵後，立即通知原告，並要求原告改善云云，為原告所否認。查證人即被告員工鄭傑中證稱：「合約是約定每三平方公尺的高程誤差，是不能超過正負3㎜，但是原告很多地方都已經超過1公分。」、「（是何時發現的？）在每一層樓灌漿的隔天，我們作地坪複測時，所以就發現了。」、「（何時通知原告？）在我們發現地坪複測超過合約的標準之後，我們就馬上口頭告知原告的員工及現場的工務傅自榮及朱大鷦，請他們提出地坪缺失改善計畫，並進場修繕。」、「（有無通知原告在何期限前要修繕完成？）沒有，我們只是催原告儘速提出修繕改善計畫，並進快修繕。」等語（本院卷二第126頁），則依證人鄭傑中之證詞以觀，可知被告僅有要求原告儘速修繕，非民法第120條「以時」、「以日」所定之期間，與未定期限無異，被告在未限期命原告修補之情形下，即委請他人進行修補，難謂符合民法第493條及工程合約第12條第2項規定得請求償還修補必要費用之要件，是被告抗辯原告應賠償因「鑼洤工程」整體粉光工程瑕疵所支出之修補費用19萬3,246元，亦屬無據。
六、綜上所述，原告對被告因系爭工程之施作而有281萬4,532元之報酬請求權存在，而被告所為之瑕疵抗辯均屬無據，故原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付281萬4,532元及自起訴狀繕本送達翌日即99年4月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年12月30日
民事第二庭法官劉佩宜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年12月30日
書記官洪千棻