裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國100年12月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第1721號上訴人即被告 廖忠勇 選任辯護人 袁烈輝 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度重訴字第724號，中華民國100年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第5534、5669號、100年度毒偵字第262號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖忠勇曾因恐嚇、竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中簡上字第332號、97年度簡字第931號判處有期徒刑5月、5月，後經同院97年度聲字第5544號裁定應執行有期徒刑9月確定，於民國99年2月12日執行完畢；並曾於97年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於98年5月15日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第120號為不起訴處分。詎仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有、施用、販賣，竟仍為下列犯行：
㈠廖忠勇基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100年1
月10日下午4時52分許，由 郭耀仁 以其所持用之門號0000000000號行動電話與廖忠勇所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因事宜，約半小時後，廖忠勇即攜帶其預以電子磅秤秤重分裝之第一級毒品海洛因1小包，至郭耀仁位在臺中市○○區○○路1段252號4樓之1住處，將該包第一級毒品海洛因交予郭耀仁，並向郭耀仁收取價款新臺幣（下同）1000元，當場完成交易。
㈡廖忠勇基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於100年1
月12日凌晨3時25分許，由郭耀仁以其所持用之門號0000000000號行動電話與廖忠勇所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，約定交易第一級毒品海洛因事宜，約半小時後，廖忠勇即攜帶其預以電子磅秤秤重分裝之第一級毒品海洛因1小包，至郭耀仁位在臺中市○○區○○路1段252號4樓之1住處，將該包第一級毒品海洛因交予郭耀仁，並向郭耀仁收取價款1000元，當場完成交易。
㈢廖忠勇基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於
100年1月10日晚上9時5分許，由 王東屏 以其所持用門號0000000000號行動電話與廖忠勇所持用之0000000000號行動電話聯絡，約定交易第二級毒品甲基安非他命事宜後，廖忠勇即於同日夜晚9時3、40分許，攜帶其預以電子磅秤秤重分裝之第二級毒品甲基安非他命1小包，至臺中市○○區○○路○○○巷口，將該包第二級毒品甲基安非他命交予王東屏，並向王東屏收取價款1000元，當場完成交易。
㈣廖忠勇基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1
月12日晚上7時許，在臺中市大里區某處，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃吸食器燒烤使產生煙霧予以吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、嗣於100年1月13日凌晨4時許，為警在臺中市○區○○○路1段131之7號前，查獲廖忠勇持有第一級毒品海洛因8小包（重量、純度、驗餘淨重如下列說明）、第二級毒品甲基安非他命7小包（重量、純度、驗餘淨重如下列說明）、電子磅秤1臺、玻璃吸食器2個、行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1張）；並徵得其同意，至廖忠勇位在臺中市○區○○街○○號5樓506室租處，扣得第一級毒品海洛因1大包（重量、純度、驗餘淨重如下列說明）。
三、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：㈠卷附臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目
錄表、上揭事實二所示扣押物品、查獲現場照片，均有證據能力：按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，性質上雖屬於傳聞證據，但在兼具公示性、例行性或良心性及制裁性等原則下，刑事訴訟法第159條之4第1款例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該等文書之製作，是否係於例行性公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附臺中市政府警察局第二分局搜索扣押物筆錄、扣押物品目錄表，係具有司法警察身分之公務員，基於法定職務所製作之紀錄文書或證明文書，與其責任、信譽攸關，如有錯誤、虛偽，必須負擔刑事或行政責任，正確性極高，且經常處於可受公開檢查之狀態，真實性已獲擔保，本院認得作為證據。另上揭事實二所示之扣押物品，係司法警察機關基於法定職務，在犯罪嫌疑人處所執行搜索所得，屬於物證範圍，無傳聞法則規定之適用，且非出於違法取得，並經踐行調查程序，本院認亦得作為證據。另查獲現場照片，係司法警察查獲被告時，以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實正確之紀錄，不含人的供述要素，性質上非屬供述證據，並無傳聞法則之適用，復與本件犯罪事實存有相當關連性，被告亦未主張係執法人員違法取得，且無其他不得作為證據之事由，本院認亦得作為證據。
㈡卷附法務部調查局濫用藥物實驗室驗定書、內政部警政署刑
事警察局鑑定書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，均有證據能力：按現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體鑑定之制度。依刑事訴訟法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定醫院、學校、機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大，或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定醫院、學校、機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託醫院、學校、機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室驗定書、內政部警政署刑事警察局鑑定書及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告，係臺中市政府警察局第二分局依檢察機關概括囑託送鑑定機關所為之鑑定，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，自均得作為證據。
㈢卷附0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號
通聯紀錄，有證據能力：按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。該條款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程中不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此採取該等文書作為證據，應注意其製作是否出於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時製作之特徵。查卷附0000000000、0000000000、0000000000號行動電話門號通聯紀錄，係電信業者為計算電話通話費用，而以管控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、通話時間、通話對象等，並非為訴訟上之特定目的製作，屬於通常業務過程中不間斷的有規律記載，是其記載不具有個案性質，係從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，本院認亦得作為證據。
㈣證人郭耀仁、王東屏於偵查中向檢察官所為之陳述，均有證
據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況之理由，且於審判中主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問之機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人郭耀仁、王東屏於偵查中向檢察官所為之具結證述，查無檢察官就各該偵查訊問之實施，有何違反相關規定之瑕疵，亦無任何證據足資證明各該證人於偵查中所述有何遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾，或影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況。又證人郭耀仁、王東屏業經原審及本院分別傳喚到庭接受交互詰問，賦予被告及辯護人反對詰問之機會，亦未見上該證人於偵查中之經具結之證述，有何顯不可信之情況，本院認均得作為證據。
㈤證人王東屏於警詢中所為之陳述，有證據能力：證人王東屏
於警詢中所為之陳述雖為被告以外之人於審判外之陳述，且經本院傳喚王東屏到庭行交互詰問，其於法院所述與警詢陳述不符，然經本院勘驗證人王東屏於100年2月22日之警詢筆錄勘驗結果，當日訊問係採「一問一答」之方式，訊問人語氣平和，全程錄影內容未聞有何詐欺、脅迫、利誘或其他不正訊問之言語。受訊問人應答時精神狀況良好、口語自然，筆錄主要內容與錄影內容大致相符，證人王東屏亦確指認被告廖忠勇販毒，是應認王東屏於警詢中陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，況按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上字第4837號判決意旨）；倘法院已經依職權或當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。本件證人王東屏於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人王東屏業經本院於審理中傳喚到庭具結作證，行交互詰問，俱有結文在卷為憑，故其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢或偵查中之陳述與審判中之證述內容如有不符部分，仍容許以之作為彈劾其於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，自應認具有證據能力。
㈥證人郭耀仁於警詢中所為陳述，與審判中不符部分，有證據
能力：按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人郭耀仁在原審審理時雖否認向被告購買第一級毒品海洛因之情，然於警詢中已就其向被告購買第一級毒品海洛因之過程供述翔實，所供與偵查中相符，並有其使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄在卷佐憑。該警詢筆錄之製作，亦未發現有何違法取供情事或其他瑕疵，陳述時復接近交易時點，記憶清晰，較無利害關係考量，可立即反應所知，本院審酌上情，認證人郭耀仁於警詢中所為陳述，與審判中不符部分，具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要，況按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力（參考最高法院97年度台上字第4837號判決意旨）；倘法院已經依職權或當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前所為證述，當事人之反對詰問權已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外陳述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外陳述與審判中陳述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，最高法院97年度台上字第4370號判決意旨亦採認上開說明。本件證人郭耀仁於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，然證人郭耀仁業經原審於審理中傳喚到庭具結作證，行交互詰問，俱有結文在卷為憑，故其於警詢之供述，與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至其先前於警詢或偵查中之陳述與審判中之證述內容如有不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力，自應認具有證據能力。
貳、認定犯罪事實及論罪科刑部分：
一、訊據上訴人即被告廖忠勇對於上揭施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業已坦承不諱，且被告於前開時地為警查獲，經採其尿液送驗結果，甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，復有臺中市政府警察局第二分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1份附卷佐憑，復有玻璃吸食器2個扣案可稽；又被告曾因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於98年5月15日執行完畢釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第120號為不起訴處分等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、入出監資料在卷佐參。足徵被告之此部分之自白供述與事實相符，本案事證明確，其上揭施用第二級毒品犯行已堪認定。
二、訊據被告廖忠勇雖坦承於前開時地為警查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、電子磅秤及行動電話手機等情，惟否認有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，辯稱伊未販賣第一級毒品海洛因予郭耀仁，郭耀仁係伊在獄中認識的朋友，伊係提供海洛因予郭耀仁施用2次，未向郭耀仁收錢，另伊不認識王東屏，並未販賣第二級毒品甲基安非他命予王東屏，扣案之第一級毒品海洛因係100年4月3日、4月6日至臺中看守所與伊會面之 陳意婷 所寄放，第二級毒品甲基安非他命係伊向 魏言洲 的朋友所購得云云。經查：
㈠被告所持有而為警於前開時地查獲之粉末8小包、1大包及米
褐色晶體3小包、白色晶體4小包，經分別送法務部調查局濫用藥物實驗室及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其中粉末7小包、1大包均含第一級毒品海洛因成份，合計淨重279.57公克（驗餘淨重279.31公克，包裝塑膠袋總重19.47公克），純度39％，純質淨重109.03公克；另粉末1小包含微量第一級毒品海洛因成分，淨重2.97公克（驗餘淨重2.89公克，包裝塑膠袋重0.59公克）。而米褐色晶體3小包，驗前總毛重5.63公克，包裝塑膠袋總重0.90公克，取0.16公克鑑定，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，純度約92％，另白色晶體4小包，驗前總毛重7.91公克，包裝塑膠袋總重1.20公克，取0.11公克鑑定，檢出甲基安非他命成分，純度約91％等情，有法務部調查局濫用藥物實驗室100年2月1日調科壹字第10023003210號鑑定書、內政部警政署刑事警察局100年2月9日刑鑑字第1000012418號鑑定書在卷可稽。
㈡被告已於警詢坦承0000000000號電話係由伊使用無訛，而證
人郭耀仁於警詢時坦承施用第一級毒品海洛因之情，並明確指述伊共向被告購買第一級毒品海洛因2次，100年1月10日下午4時52分許及同年月12日凌晨3時25分許，伊持用0000000000號行動電話與被告所持用0000000000號（警詢筆錄誤載為0000000000，惟由通聯紀錄記載應為0000000000號）行動電話聯絡，係相約交易第一級毒品海洛因，均係被告將毒品海洛因送至臺中市○○路○段○○○號4樓之1伊住處交予伊，伊每次向被告購買1000元海洛因等語；復於偵查中具結證述伊分別於100年1月10日下午4時52分許、1月12日凌晨3時25分許，以伊所持用之0000000000號行動電話撥打被告所持有之0000000000號行動電話，向被告購買海洛因2次，被告皆於聯絡後約半小時將海洛因送至伊住處，伊當場各交付1000元予被告等語，前後供述詳實一致，復有證人郭耀仁所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷佐憑，依該通聯紀錄顯示，2次均係證人郭耀仁主動撥打電話與被告聯絡，與一般毒品交易方式無違。 佐以 被告係將部分所持有之第一級毒品海洛因分裝成8小包，連同電子磅秤1台隨身攜帶，而於前開時地為警查獲，再經警徵得其同意，至被告租屋處查獲第一級毒品海洛因1大包，所扣得之第一級毒品海洛因數量不少，純度非低，其全部持有之第一級毒品海洛因純質淨重超逾
109.03公克，且被告之尿液經檢驗結果，亦未檢出嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷佐憑，身上及租屋處亦未扣得何施用海洛因工具，足徵被告所持有之第一級毒品海洛因係供其販賣所用，證人郭耀仁於警詢、偵查中之供述應屬可信，被告確有上揭販賣第一級毒品海洛因2次予證人郭耀仁之行為。證人郭耀仁在原審審理時雖翻異前供，證稱有時候被告至伊住處吃飯，伊看到被告施用海洛因，向被告要來施用，被告約請伊3、4次，被告至伊住處吃飯時間不一定，被告來時，伊有煮被告就吃，沒有煮被告就沒有吃，伊於警詢、偵查中所供不實在云云。惟該證人在原審審理時供稱被告約請伊海洛因3、4次，與被告所辯提供2次海洛因予證人郭耀仁施用云云不符。且依證人郭耀仁在原審審理時所供被告至伊住處吃飯時間不一定，被告來時，伊有煮被告就吃，沒有煮被告就沒有吃等語，二人就吃飯事宜應毋庸事先聯絡，又何以會有上述電話通聯紀錄，況豈有於深夜3、4點至他人住處要吃飯之理，以臺灣地區超商林立之情，被告如深夜饑餓，逕可至超商花費數十元即可解饑，又豈可能於半夜臨時至他人住處吃飯，證人郭耀仁於原審所述實荒謬至極，端無可信。而證人郭耀仁在原審審理時另陳稱檢察官未以強暴、脅迫或其他不正方法詢問伊，伊於檢察官詢問時係出於自由意識回答，警察有詢問伊願不願意隨同至檢察署向檢察官說明，伊回答願意，伊有看警詢、偵查筆錄內容並簽名等語，則依常情，其焉會僅因警察告訴伊單純講就好，即於警詢、偵查中虛捏其向被告購買第一級毒品海洛因2次之情，而誣指被告販賣第一級毒品罪行？可見證人郭耀仁在原審審理時所供第一級毒品海洛因係被告請伊云云，為迴護被告之詞，不足為被告有利之認定。又本案被告販售予證人郭耀仁之毒品固未能扣案送驗，然證人郭耀仁早自83年間起即有多次煙毒及施用第一級毒品前科，有其前案紀錄表及臺灣臺中地方法院98年度訴字第1522號判決書附本院卷可按，證人郭耀仁就其向被告購買之毒品屬海洛因應無誤認之虞，又佐以被告持有經扣案之毒品經鑑定為海洛因（詳上述鑑定書），是本院認定被告販賣予證人郭耀仁之毒品為海洛因無訛。
㈢被告已於警詢坦承0000000000號電話係由伊使用無訛，證人
王東屏於警詢時坦承施用第二級毒品安非他命之情，並明確指述0000000000號行動電話門號係伊借予綽號「 小龍 」之男子使用，伊曾向「小龍」購買第二級毒品安非他命，伊於100年1月10日晚上9時5分許，以伊持用之0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，係因伊原本要向「小龍」購買毒品，但「小龍」要伊打0000000000號行動電話就可以購買毒品，所以伊才打0000000000號行動電話聯絡購買毒品事宜，伊係於100年1月10日晚上，在伊住處附近之臺中市○○路○○○巷口，向被告購買1000元之第二級毒品安非他命等語；復於偵查中具結證述伊原本要向「小龍」購買安非他命，但「小龍」要伊打0000000000號行動電話聯絡，伊於100年1月10日晚上9時5分撥打0000000000號行動電話聯絡後，即在當日晚上9時30分至40分，在臺中市○○路○○○巷口，由伊將1000元交給被告，被告拿1小包安非他命給伊，伊僅向被告購買1次安非他命等語，前後供述詳實一致，復有證人王東屏所持用之0000000000號行動電話通聯紀錄在卷佐憑，依該通聯紀錄顯示，證人王東屏所持用之0000000000號行動電話於100年1月10日晚上9時5分許，與被告所持用之0000000000號行動電話通話時間達49秒或50秒（警卷所附通聯紀錄為49秒，原審卷所附通聯紀錄為50秒，又警卷通聯紀錄時間為晚上9時5分許，原審卷附通聯紀錄時間為晚上9時6分，應係不同行動電話業者之時間未經精準調校所致），顯無誤撥之可能。亦確係王東屏主動撥打予被告，佐以證人王東屏所指「小龍」所持用之0000000000號行動電話門號於100年1月10日，確與被告所持用之0000000000號行動電話門號及證人王東屏所持用之0000000000號行動電話互有聯絡，有0000000000、0000000000號行動電話通聯紀錄在卷佐參。且被告係將所持有之第二級毒品甲基安非他命分裝成7小包，連同電子磅秤1台隨身攜帶，而於前開時地為警查獲，所扣得之第二級毒品甲基安非他命數量不少，純度極高，而被告之尿液經檢驗結果，檢出甲基安非他命、安非他命陽陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑，足徵被告所持有之第二級毒品甲基安非他命，除其自白供己施用外，亦供其販賣所用，證人王東屏於本院固翻異前詞，證稱伊對100年1月10日夜晚購買安非他命事，因事隔太久，已不清楚，販售毒品予伊者，應該不是被告，因為拿毒品的人是開車過來且沒有下車，伊對在庭被告沒有任何印象云云，然亦證述「（檢察官問：你在警訊、偵查中說你原來是要向綽號小龍購買甲基安非他命，小龍要你打0000000000的行動電話，後來你確實有打，後來在台中市○○路○○○巷口，你交壹仟元給被告，被告拿一小包的甲基安非他命給你，對你在警訊、偵查中所言是否實在？）對。正確。」，足見其於警訊、偵查中應係本於其是時明晰記憶指述被告販毒，況經本院於100年11月17日勘驗證人王東屏警詢錄影錄音，證人王東屏亦確於警詢指述被告販售安非他命予伊，亦未見其於警詢有何受不當脅迫或誘導訊問情事。又經本院於100年10月20日詢問以與被告之電話通聯原因，證人王東屏證述如下：「（100年1月10日晚上9點5分，你的0000000000撥打0000000000，當時0000000000號電話是在被告身上，當時是你發話打給他的，講了49秒，當時是在講什麼事情〈提示原審卷第104頁〉？）時間太久，如果有打的話，可能也只有打這一次，可能之前是小龍叫我打這個號碼。」、「（打這個號碼做何用？）可能就是詢問有無安非他命。」、「（要買安非他命？）是。」，有本院辯論筆錄在卷可參，是本案被告確有上揭販賣第二級毒品甲基安非他命1次予證人王東屏之行為無訛，不能因證人王東屏於本院審理時因時日已久而印象模糊，即遽為有利被告之認定。又本案被告販售予證人王東屏之毒品固未能扣案送驗，然證人王東屏早自86年間起即有施用麻醉藥品及第二級毒品之前科素行，有其前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署98年度毒偵字第3387號不起訴處分書附本院卷可按，證人王東屏就其向被告購買之毒品屬安非他命類應無誤認之虞，伊於警詢、偵訊固表示被告賣伊「安非他命」，並未表示係「甲基安非他命」，然安非他命係「甲基安非他命」與「安非他命」之統稱，一般吸用者均稱之「安非他命」，不會刻意區分之，以被告持有經扣案之毒品經鑑定為甲基安非他命成分（詳上述鑑定書），本院認定被告販賣予證人王東屏之毒品為甲基安非他命。
㈣被告於100年1月13日警詢時先供稱伊持有之第一級毒品，係
於100年1月11日下午7時許，在臺中市○里區○○路吉馬電子遊戲場附近，向綽號「水哥」的男子，以20萬元購得，另第二級毒品係於100年1月12日下午6時許，在吉馬遊戲場附近，向「水哥」以1萬5000元購得云云；嗣於同日檢察官訊問時，仍供稱扣案之第一、二級毒品係向「水哥」所購；至100年3月3日警詢及檢察官訊問時始改稱扣案之第一、二級毒品，係向綽號「世傑」之 魏言州 所購，1月7日在臺中市○○路○段簡愛汽車旅館對面馬路，購買甲基安非他命2錢1萬元、海洛因1錢1萬1000元，1月11日在臺中市○里區○○路○○○號美斯樂汽車旅館，購買甲基安非他命半兩3萬元、海洛因2兩30萬元云云。而於原審審理中，亦先於100年3月10日移審訊問時供稱扣案之海洛因、甲基安非他命均係伊向「世傑」購得，伊不知「世傑」之真正姓名云云；嗣再於100年4月11日準備程序中改稱扣案之甲基安非他命，係伊向魏言州的朋友購得，魏言州介紹他的上手給伊認識，伊於1月11日凌晨，在美斯樂汽車旅館以2萬5000元購得，另海洛因係陳意婷寄放伊處，陳意婷於100年4月3日、4月6日曾至看守所與伊會面云云；復於100年6月13日審判程序中指陳扣案之海洛因係由陳意婷之男友交予伊，於本院最後言詞辯論期日則稱海洛因是向陳意婷男友購買的，前後供述屢次變異，莫衷一是；又案外人陳意婷雖曾於100年4月3日、4月6日至法務部矯正署臺中看守所辦理接見被告，有該所100年4月21日中所戒字第1000001830號函附接見紀錄暨錄音光碟在卷足參，惟依錄音光碟顯示，二人於會面時迄未談及有關寄放第一級毒品海洛因之隻字片語。且扣案之第一級毒品海洛因淨重逾280公克，其中7小包、1大包純度達39％，取得非易，價格高昂，更係法律嚴格查緝之違禁物品，本案未見案外人陳意婷或其男友與被告有何特殊關係或交情，依一般經驗法則判斷，其等焉會將如此大量之第一級毒品海洛因隨意寄放被告處；況被告事後將部分所持有之第一級毒品海洛因分裝成8小包，隨身攜帶外出，亦有違所謂寄放之旨。另證人魏言州在原審審理時亦否認曾販賣毒品予被告，或介紹被告向他人購買毒品之情，被告所指前開各節俱無任何相關事證憑佐，被告所述自難輕信。
㈤被告上揭販賣第一級毒品海洛因2次予證人郭耀仁，及販賣
第二級毒品甲基安非他命1次予證人王東屏，雖無從認定其販入價格，以計算其確切獲利金額。然毒品危害防制條例所規定之販賣第一級毒品及第二級毒品罪刑嚴重，且販賣第一級毒品及第二級毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，可任意分裝增減數量，每次買賣之價格、數量，係隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概而論。況近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，使第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命取得不易，物稀價昂，被告苟無利可圖，不可能甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險，平白從事第一級毒品及第二級毒品之交易，顯見被告販入價格必較其出售價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖。
㈥被告又稱伊有供出其毒品上手云云，然查毒品危害防制條例
第17條所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。依上揭法條之規定，既未明定以在司法警察（官）調查及檢察官偵查時供出為必要，則基於鼓勵具體提供其毒品上游資訊，以利追查，俾杜絕毒品蔓延與氾濫之目的，兼衡被告之權益，解釋上於事實審法院供出因而破獲者，仍有該條之適用。然因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（參考最高法院98年度台上字第1765號判決意旨）。被告辯稱其在福仁街遭查獲之毒品來源係陳意婷，在向上南路被查獲之毒品則係向陳意婷男友購買來自己施用云云，然被告就其毒品來源供述屢次變異，已如上述；經本院依被告聲請傳訊證人即臺中市警察局第二分局偵查隊警員 李建助 ，證人李建助固證述被告曾寫信給證人，信件內容為陳述願意真實提供毒品上手為陳意婷及綽號「阿樹」之男子，然證人查不到此2人，因為被告沒有提供年籍資料，只有姓名，住在太平市，所以證人無法查證，被告所提供陳意婷等資料，警方還沒有查到具體的販賣事證，也還沒有移送檢察署偵辦，有本院審判筆錄可證，既無因被告供出，而查獲其他正犯或共犯之事實，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈦綜上所述，顯見被告所辯均係飾卸之詞，不足採信。此外復
有電子磅秤1臺、行動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1張）扣案，及臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各2份、查獲現場照片5張附卷可資佐證，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行均堪認定。又被告稱陳意婷為其毒品來源，是聲請詰問證人陳意婷云云，然「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，應以書狀分別具體記載下列事項：一聲請調查之證據及其與待證事實之關係。二聲請傳喚之證人、鑑定人、通譯之姓名、性別、住居所及預期詰問所需之時間。調查證據聲請書狀，應按他造人數提出繕本。」，刑事訴訟法第163條之1定有明文，被告聲請狀並未載明證人陳意婷之住居所，於本院亦表示不知該人住址，是本院實無從傳喚之，況本案並未查獲毒品來源，已經本院調查明確，亦無再詰問證人之必要。又被告再聲請詰問證人王東屏、郭耀仁，然「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。」，刑事訴訟法第196條定有明文，證人王東屏、郭耀仁已分別經本院及原審法院傳喚到庭，賦予當事人及辯護人詰問之機會，證人郭耀仁於原審法院係故為迴護被告已至為明確，而證人王東屏於本院證述因時日已久，對本案已不清楚，是證人王東屏現對本案已無深刻印象，亦屬明確，是依上述刑事訴訟法第196條規定，已不得再行傳喚二證人。
三、核被告所為，其上揭事實一㈠、㈡所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；上揭事實一㈢所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；上揭事實一㈣所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因販賣而持有第一級毒品海洛因，及因販賣、施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為販賣或施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上揭販賣第一級毒品2罪、販賣第二級毒品1罪、施用第二級毒品1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併科。再被告有如事實文所載前案及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，茲於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，皆為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，餘法定刑有期徒刑及併科罰金部分應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告雖為警查獲持有大量第一級毒品海洛因，但本件僅經查獲販賣第一級毒品海洛因2次予郭耀仁，每次販賣價格1000元，數量微少，獲利不多，對社會治安及國民健康之危害尚非嚴重，其販賣第一級毒品部分，縱處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，無異仍屬失之過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，本院因認被告所犯販賣第一級毒品2罪，在客觀上非必不足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑（法定刑死刑部分減輕為無期徒刑，法定刑無期徒刑部分減輕為二十年以下十五年以上有期徒刑，法定刑有期徒刑及併科罰金部分均減至二分之一），其法定刑為有期徒刑及併科罰金部分並予先加後減之。原審以被告犯罪事證明確，並審酌被告曾因施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治，明知第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，不僅殘害施用者身心健康，導致性格異常、精神障礙，因而散盡家財、連累家人，或為購毒挺而走險，亦在所多聞，仍繼續施用第二級毒品甲基安非他命，並販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，牟取不法利益，惟念其遭查獲之販賣毒品時間未久，數量微少，獲利不多等一切情狀，分別判處被告如附表所示之刑，及定應執行刑有期徒刑20年，並就扣案物等依法宣告沒收或沒收銷燬（詳后述），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨就吸毒部分未陳明具體理由，就販毒部分否認犯罪均無理由，應予駁回。
四、扣案之第一級毒品海洛因8小包、1大包（其中7小包、1大包合計驗餘淨重279.31公克，包裝塑膠袋總重19.47公克，純度39％；另1小包驗餘淨重2.89公克，包裝塑膠袋重0.59公克，含微量第一級毒品海洛因成份）、第二級毒品甲基安非他命7小包（其中3小包合計驗餘淨重4.57公克，純度約92％，包裝塑膠袋總重0.90公克，另4小包合計驗餘淨重6.60公克，純度約91％，包裝塑膠袋總重1.20公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於最後1次販賣之罪刑諭知沒收銷燬之（扣案之第二級毒品甲基安非他命，被告雖自承僅供其施用，惟其將所持有之第二級毒品甲基安非他命分裝成7小包，連同電子磅秤1台、玻璃吸食器2個隨身攜帶外出，除供其施用外，顯然兼具販賣營利之意圖，扣案之第二級毒品甲基安非他命自應併於販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之。又本件扣案之第一級毒品海洛因呈粉末狀，第二級毒品甲基安非他命呈晶體狀，包裝用之塑膠袋，直接與毒品接觸，依一般經驗法則判斷，已與所包裝之毒品無從完全析離，均應併予諭知沒收銷燬之。再本件被告持有扣案之第一級毒品海洛因之低度行為，係為其第2次販賣第一級毒品之高度行為所吸收，是以扣案之第一級毒品海洛因應於其第2次販賣第一級毒品罪刑項下諭知沒收銷燬之）。另扣案之電子磅秤1台，被告雖否認係為供販毒使用，然電子磅秤係習見之販毒工具，如非為販毒使用，實無須隨身攜帶電子磅秤，是扣案電子磅秤係為供被告販毒使用；又本案行動電話手機壹支（含0000000000號SIM卡1張），為被告所有，已據被告於100年1月13日偵訊供述「我的手機是0000000000」（偵字第262號卷第18頁），被告以此手機供其本件販賣第一級毒品及第二級毒品所用，亦有通聯紀錄等可證，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。而扣案之玻璃吸食器2個，係被告所有，供其本件施用第二級毒品所用，應依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收。至於被告上揭事實一㈠所示販賣第一級毒品所得1000元、上揭事實一㈡所示販賣第一級毒品所得1000元、上揭事實一㈢所示販賣第二級毒品所得1000元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年12月8日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官王鏗普法官姚勳昌以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴，其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳宗玲中華民國100年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬────┬──────────────────────────┐│編號│犯罪事實│罪名及宣告刑（含主刑、從刑）│├──┼────┼──────────────────────────┤│1│如犯罪事│廖忠勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣│││實欄一（│案之電子磅秤壹臺、行動電話手機壹支（含0000000000號SI│││一）所示│SIM壹張）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收│││。│之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│2│如犯罪事│廖忠勇販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年貳月。扣│││實欄一（│案之第一級毒品海洛因捌小包、壹大包（其中柒小包、壹大│││二）所示│包合計驗餘淨重279.31公克，包裝塑膠袋總重19.47公克│││。│，純度39％；另壹小包驗餘淨重2.89公克，包裝塑膠袋重0││││.59公克，含微量第一級毒品海洛因成份）沒收銷燬之；扣││││案之電子磅秤壹臺、行動電話手機壹支（含0000000000號SI││││M卡壹張）沒收之；販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元沒收││││之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│3│如犯罪事│廖忠勇販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年貳月。扣案│││實欄一（│之第二級毒品甲基安非他命柒小包（其中叁小包合計驗餘淨│││三）所示│重4.57公克，純度約92％，塑膠包裝袋總重0.90公克，另肆│││。│小包合計驗餘淨重6.60公克，純度約91％，塑膠包裝袋總重││││1.20公克）沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹臺、行動電話手││││機壹支（含0000000000號SIM卡壹張）沒收之；販賣第二級││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，││││以其財產抵償之。│├──┼────┼──────────────────────────┤│4│如犯罪事│廖忠勇施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。扣案之第│││實欄一（│二級毒品甲基安非他命柒小包（其中叁小包合計驗餘淨重4│││四）所示│.57公克，純度約92％，塑膠包裝袋總重0.90公克，另肆小│││。│包合計驗餘淨重6.60公克，純度約91％，塑膠包裝袋總重1││││.20公克）沒收銷燬之；扣案之玻璃吸食器貳個沒收。│└──┴────┴──────────────────────────┘