裁判字號：最高法院94年台上字第3595號刑事判決
裁判日期：民國94年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三五九五號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○
81上訴人甲○○
1號巷6上列一人選任辯護人 邱創舜 律師上訴人乙○○
21戊○○
24己○○
號8丁○○
路1上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年三月二十三日第二審判決（九十二年度上訴字第三九三五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第五四六一號、第五四六二號、第五九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○寄藏槍枝部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
一、發回（檢察官上訴即丙○○寄藏槍枝）部分：本件原判決認定上訴人即被告丙○○有其事實欄所載之於民國八十九年二月間在台中市○○○路住處附近受 林天助 （已死亡）之託，保管如原判決附表三所示制式槍械與子彈而將之寄藏於住處，嗣為警查獲並扣得上開槍彈等情。因而撤銷第一審諭知丙○○此部分無罪之判決，改判依想像競合犯從一重論處丙○○未經許可，寄藏槍枝罪刑。固非無見。
惟查：原判決於事實記載丙○○受託保管如原判決附表三所示之槍彈而予寄藏，因而撤銷第一審關於此部分之判決，就丙○○此部分犯行，改判依想像競合犯從一重論處其未經許可，寄藏槍枝罪刑，並於該罪主文下諭知：「扣案如附表三編號一至四之槍枝及編號六至八未試射之子彈均沒收之。」但原判決並未附有附表，致其上開事實之記載形同具文，自不足為適用法律之依據，本院亦無從為其認定事實及其適用法律當否之判斷，且致主文關於上開沒收諭知部分，失其依據，其判決自屬違背法令。檢察官上訴意旨以此指摘為有理由（丙○○此部分之上訴為不合法，應予駁回，另如後述），應認原判決關於丙○○寄藏槍枝部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○上訴）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。丙○○上訴意旨略以：扣案槍彈係因丙○○於警方借提時自白而查獲，依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項應減輕其刑，原判決於量刑時，對應如何減輕其刑，隻字未提，有判決理由不備之違法。另販賣毒品海洛因部分，若非警員 張慶義 、翁錫祈喬裝買家造意購買，丙○○絕無任何犯意，警方係以釣魚方式所取得之證據，原判決採為論罪科刑之依據，顯有可議云云。甲○○上訴意旨略以： 嚴德宗 於配合警方誘捕時告知甲○○其出事了，要向警方交代，甲○○為幫助嚴德宗，始要求 游仁正 （第一審通緝中）幫忙找尋販毒者，甲○○是否與游仁正、丙○○等人有共同販賣毒品之犯意，自應傳喚嚴德宗到庭詳予調查，又甲○○一再供稱僅是幫忙，嚴德宗於第一審亦證謂伊無提到錢的問題，則甲○○有無圖利之意圖，亦應查明，原審未詳加調查，有證據調查未盡之違法。乙○○上訴意旨略以：乙○○係基於幫助丁○○而向「 阿杰 」者調貨，並無營利之犯意，二次均以丁○○交付之新台幣（下同）六十萬元原封不動交付「阿杰」，而將調得之海洛因各一塊交己○○帶回給丁○○，乙○○所為僅屬無償轉讓，乙○○並未事前參與「 阿強 」與丁○○間，及丁○○與警員間之議價，不知每塊可賣六十五萬元或七十萬元，此由張慶義供證與丁○○討價還價時，乙○○並未在場足證，事後乙○○亦無與丁○○等人朋分利益，何來利益朋分及營利意圖？原審未詳查，其認定事實與卷內資料不符，有判決理由矛盾及不備之違法。又第一審判決以乙○○販賣第一級毒品罪，依累犯加重其刑，再依未遂犯規定減輕其刑，並先加後減量處有期徒刑十年二月，依法已有未洽，而原判決以第一審判決依累犯規定加重違法為由撤銷，竟未減輕仍量處相同之刑，即欠妥適云云。戊○○上訴意旨略謂：原判決採用甲○○於警詢及偵查中之供述為戊○○犯罪之證據，有違刑事訴訟法第一百五十八條之三及第一百五十九之一規定。又依張慶義於第一審之證述，二塊海洛因係一起帶回丁○○住處，原判決竟認係先購得一塊海洛因，因張慶義要求始再購一塊，顯有未依證據認定事實之違法云云。己○○上訴意旨略謂：己○○始終不知所拿酒盒內所裝者為海洛因，原判決以張慶義證述驗貨時丁○○在場，不可能不知道，但此係無中生有欲陷人入罪之詞，當時己○○係坐在另外一邊角落，此由丁○○於原審證述己○○坐的很遠即明，原判決對此有利之證詞未說明不採之理由，有判決理由不備之違法。又原判決以乙○○供稱丁○○叫己○○帶錢與伊一起去，己○○亦知要去買海洛因等語，因認己○○所辯不知情，難令人置信。但乙○○上開證言係挾怨報復不得作為證據，況乙○○嗣於偵查中已證稱己○○是否知道為毒品其不能確定，海洛因是用酒盒裝，其說己○○知道是用猜的，原判決採信乙○○不利於己○○之證言採證有違證據法則，且未再訊問乙○○，亦有證據調查未盡之違法云云。丁○○上訴意旨略謂：本件係警方於查獲嚴德宗後，指示偽稱要購買海洛因而查獲甲○○、丙○○，警方再指示甲○○以相同方式查獲其他被告，所有被告均無海洛因，係因警員扮演買家而調得海洛因，本件係屬陷害教唆，所取得之證據是否適法，被告等是否有販賣故意，實待商榷，原判決以未逾越比例原則而採為論罪之依據，顯有違證據法則，且依常情張慶義應已與「阿強」談妥價錢，始由「阿強」帶張慶義與丁○○見面，警方捉不到「阿強」，乃將刑責轉移丁○○身上，原判決盡信張慶義之供詞，其認定、事實與真正事實不符，有理由矛盾之違法。又就移送併案部分，原審如認丁○○有該部分犯行，即應有連續犯裁判上一罪關係，如認沒有亦應為無罪之諭知，原判決竟以該部分與本件時隔八月，且亦為丁○○所否認，而認為原起訴效力所不及，應由併案機關另為適法處理，顯有已受請求之事項未予判決之違誤云云。惟查：（一）、原判決於理由內已說明扣案槍彈係丙○○於警方借提時主動自白而查獲，所犯寄藏槍枝罪部分，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定減輕其刑，於量刑時並敘明審酌丙○○：「之素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後雖一度翻供，終於坦承態度等一切情狀」，乃於法定刑度內量處有期徒刑六年，併科罰金十萬元，核無丙○○上訴意旨所指之有判決理由不備之違法。又刑事偵查技術上俗稱之「釣魚」者，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」者，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者（即釣魚），純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。依卷內資料，丙○○於警詢供稱於案發前一星期「 阿興 」告知有海洛因要賣，要伊介紹買主，每一塊給伊五十五萬元讓伊賣六十萬元，賺五萬元，足見丙○○早有販賣海洛因之犯意，並非因張慶義喬裝買主，其始萌生犯意，其上訴意旨指其原無犯意，原判決採「釣魚」方式所取得之證據有可議，顯有誤會。（二）、原判決依憑甲○○於警詢之自白，嚴德宗於警詢、第一審之供述，及張慶義於偵查、原審之證詞，卷附鑑驗通知書，扣案海洛因二塊等證據，並參酌全案其餘卷證資料，本於事實審法院推理之作用，認定甲○○與丙○○、游仁正、「阿興」者有原判決事實欄二、所載之共同販賣海洛因未遂之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。對甲○○辯稱當時知情係為配合警方辦案，要幫嚴德宗交代上游，始聯絡游仁正找尋海洛因，其未從中賺取差價，並無營利之意圖云云，如何之不足採信，亦於理由內詳加指駁說明。甲○○上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料，為具體之指摘。猶執陳詞，指係幫助嚴德宗交代上游毒販，並無與游仁正等人共同販賣及營利之意圖，係以自己片面主觀意見，對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，難認係適法之第三審上訴理由。（三）、甲○○為警查獲後如何依指示聯絡其他毒販佯以購買海洛因，因而先查獲戊○○，戊○○再依張慶義指示，帶同張慶義查獲乙○○、己○○、丁○○三人，並扣得海洛因二塊，戊○○等四人如何有原判決事實欄三、所載之共同販賣海洛因未遂之犯行，原判決已於理由欄二㈠至㈦綜合戊○○等四人就被查獲經過之供述，及甲○○於警詢、偵查，張慶義於第一審與原審之證詞，扣案之海洛因及其鑑驗通知等全案卷證資料，詳為說明其認定之理由，並就戊○○、乙○○、丁○○否認從中牟利辯稱僅係幫忙調貨，己○○辯稱僅依丁○○指示前往拿東西，不知係海洛因云云，如何不足以採納，己○○如何應知情係為海洛因交易，戊○○、乙○○、丁○○又如何應有營利之意圖，及丁○○辯稱本件係陷害教唆云云，但其等如何早有販賣毒品之犯意，非因警方之教唆始萌生犯意，上開所辯如何，殊非可採，均詳為指駁說明。其採證認事，俱有卷內資料可稽，並無所謂認定事實與證據不符或判決理由矛盾、理由不備及證據調查未盡之違法情事。而乙○○、己○○係分二次依丁○○指示各以六十萬元拿回海洛因各一塊，嗣二塊一同帶回丁○○住處欲以一百四十萬元販售予張慶義，而於丁○○住處為警當場查獲，則縱乙○○未參與販賣價格之議價，但其顯以犯罪之意思參與販賣毒品之部分行為，自屬共同正犯。又原判決事實認定海洛因係分二次購買而一次帶回，與卷內證據相符。另乙○○、張慶義二人有關己○○應知情本件係海洛因買賣之陳述，如何相符合，應足採納，原判決亦已於理由欄二、㈤予以說明，再原判決並非僅憑張慶義之證述即為丁○○不利之認定，已如前述，乙○○上訴意旨指其係無償轉讓，未參與議價，無營利意圖，不能認係本件之共同正犯；戊○○上訴意旨指原判決認定海洛因係分二次購買與事實不符；己○○上訴意旨指原判決採納乙○○、張慶義之證詞認其知道所拿係海洛因，採證違法；及丁○○上訴意旨指本件係陷害教唆、原判決盡採張慶義證言為其不利認定違反證據法則云云，核係對原審採證認事之適法職權行使，並已於判決內說明之事項，以己意漫事指摘，復為單純之事實上爭辯，均不得據為第三審上訴之合法理由。
（四）、刑罰之量定，乃屬法院得依職權自由裁量之事項，若其量定之刑罰並未踰越法定刑度，且無顯然失輕、失重之情形，即不得任意指摘，以為第三審上訴理由。而販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑、無期徒刑，依法已不得加重，縱第一審判決於理由內說明乙○○為累犯，依法加重其刑云云，但實質上既未加重，且已無從加重，第一審之上開論述，即屬贅詞。從而原判決認乙○○為累犯，但以所犯販賣第一級毒品罪，係死刑、無期徒刑依法不得加重，又依未遂犯規定，減輕其刑後，於法定刑度內量處與第一審相同之有期徒刑十年二月，於法即難指有違，要無乙○○上訴意旨所指之違法情形。（五）、甲○○於警詢及偵查中之供述，係在九十二年二月六日刑事訴訟法修正前，依該法施行法第七條之二、第七條之三之規定，自有證據能力，戊○○上訴意旨以此指摘，亦有誤會。（六）、案件起訴後，檢察官就其認有裁判上一罪關係之事實函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，自不能就函請併辦之事實為裁判。原判決於理由欄五、已敘明檢察官函送併辦部分如何為本件起訴效力所不及，應由併案機關另為適法處理之理由，丁○○上訴意旨對原審此部分之論斷，既未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形，徒執原審對併辦部分未予審理云云，據以指摘原判決違法，亦難認係合法之第三審上訴理由。綜上，丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○、丁○○上訴意旨上開所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其等之上訴，違背法律上之程式，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十四年七月七日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官蘇振堂法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年七月十二日
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