裁判字號：臺灣臺北地方法院102年重訴字第132號民事判決
裁判日期：民國103年06月06日
裁判案由：履行契約
臺灣臺北地方法院民事判決102年度重訴字第132號原告 陳千紅 訴訟代理人 林永頌 律師
邱瑛琦 律師上一人複代理人 張天香 律師
沈巧元 律師上一人複代理人 陳盈雪 律師被告 林李榮 訴訟代理人 卓家立 律師複代理人 黃沛頌 律師訴訟代理人 張至剛 律師被告 蔡月美 上列當事人間履行契約事件，本院於民國103年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項分別定有明文。本件原告起訴先位請求原為：㈠被告林李榮、蔡月美就坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，依臺北市政府101建（雜）字第0191號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，應將如付圖一所示B1棟8層平面圖之住宅，面積共71.43坪，及如附圖二所示地下2層平面車位
1位（屆時以被告林李榮分得之建物及停車位為準），併上開建物之土地應有部分，移轉所有權予原告，原告於被告林李榮、蔡月美移轉前述不動產所有權之同時，給付被告林李榮新臺幣（下同）715萬3,200元，並將面額2,650萬元之履約保證本票退還被告林李榮。備位請求原為：㈠被告林李榮、蔡月美應於原告於被告林李榮、蔡月美就坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，依臺北市政府101建（雜）字第0191號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記後，退還面額2,650萬元之履約保證本票之同時，連帶給付原告782萬7,680元，及前揭建物於辦理第一次保存登記之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願以現金或等值之第一銀行及上海商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。嗣原告於民國102年8月8日具狀變更訴之聲明如後述，被告並無異議，而為本案之言詞辯論，且原告上開變更，係本於同一不動產買賣契約之事實，其請求基礎事實同一，按諸上揭規定，自應准許原告為訴之變更。
貳、實體方面：原告起訴主張：
㈠緣訴外人 賴美君 與其配偶 黃守榮 開設之富閎建設股份有限公
司（下稱富閎公司）為土地整合集團，於96年6月間，賴美君提出臺北市都市更新計畫書，向臺北市政府申請劃定「臺北市○○區○○段○○段000地號等9筆土地為更新單位」，於同年10月通過劃定都市更新計畫案，並與原告接洽其所有坐落在臺北市○○區○○段○○段地號665號土地持分2105/19482（下稱系爭土地）及坐落其上門牌號碼臺北市○○區○○街○巷○○號建物（下稱系爭建物）買賣事宜，惟因雙方未能達成共識，故遲未簽訂契約。被告林李榮於97年間加入該土地整合集團，並於98年間與原告洽談系爭土地及建物之買賣事宜，期間因被告林李榮及賴美君交付原告之名片上均印有建設公司頭銜，且賴美君曾以富閎公司為起造人之臺北市○○○路案評估計畫書，向系爭665地號地主遊說整合土地，且多次邀約原告在富閎公司內與被告林李榮洽談，足使原告信賴被告林李榮與賴美君等合夥關係，且有能力興建房屋並為給付；期間被告 林李榮尚 與系爭665地號土地除原告外之其他共有人，於98年7月16日寄發存證信函予原告及賴美君，表示將系爭665地號土地設定地上權與被告蔡月美，存續期間為20年；被告林李榮另與共有人即訴外人 蔡延五 於同年8月26日寄發存證信函予原告、賴美君及被告蔡月美，表示擬依土地法第34條之1規定，處分其共有之土地，將以每平方公尺33萬4,000元（即每坪約110萬元）全部出售予被告林李榮，原告遂於98年9月9日寄發存證信函主張共有人之優先承買權，同日即收到賴美君寄送之不動產買賣契約書（原證26）欲以低價買斷原告所有之系爭土地及建物，被告林李榮並就原告設定最高限額抵押權予 蔡淑華 及訴外人 龔顯華 之事，向臺灣臺北地方法院檢察署對原告提出刑事偽造文書之告發，並經檢察官為不起訴處分，以此方式達到被告取得原告系爭土地整合開發之目的。
㈡歷經多次協商，兩造始就契約之內容達成合致，並於98年11
月10日，由被告林李榮邀同被告蔡月美擔任連帶保證人，簽訂不動產賣賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定由原告將其所有系爭土地及建物出售予被告林李榮，被告林李榮則需給付「於原告土地坐落地點及合併臨地後興建之大樓及停車位1位」（下稱新建大樓房屋及車位）作為價金支付，並於契約第2條及第3條約定付款方式及條件，詳如不爭執事項㈠所示。
㈢嗣原告依約先後於98年11月10日、98年11月17日、99年1月
20日及99年1月29日交付被告林李榮移轉系爭土地及建物所有權所需之證件，並完成系爭土地及建物之移轉登記，被告林李榮亦依約給付原告共計1,600萬元，並開立票面金額2,650萬元之履約擔保本票（下稱系爭本票）予原告收訖。
㈣被告林李榮於取得系爭土地後，與訴外人興益發建設企業股
份有限公司（下稱興益發公司）簽訂合建契約，並進行都市更新，系爭土地所屬之都市更新計畫已於101年6月1日經臺北市政府都市發展局核定，並取得使用執照，現已開始銷售「中山一號苑」（嗣更名「中山官邸」）之預售屋。詎被告林李榮竟於100年11月21日以律師函通知原告，因未於系爭買賣契約簽訂後1年半內開工，故將給付土地款差額2,650萬元，原告收受後於同年月28日寄發存證信函向被告林李榮表示拒絕接受金錢給付，要求被告林李榮應以系爭新建後大樓房屋及車位作為價金給付，被告林李榮遂於101年6月27日提存2,650萬元於本院提存所以為清償，然因被告林李榮之提存行為並不符合債之本旨，且未經原告受領，不生消滅債之關係之效力。況原告與被告林李榮洽談過程，始終強調意在取得新建大樓房屋及車位，故於系爭買賣契約第2條㈠３中特別載明，被告林李榮應於建照核下7日內，提供建物圖供原告選擇。又本件簽約當時係因被告林李榮表示為配合富閎公司作帳方便，且恐事後未能順利合建之情況下，為保障原告權益，始於系爭買賣契約內記載買賣總價款4,250萬元，非謂被告林李榮得以選擇以價金作為給付方式。再者，依系爭買賣契約書第2條㈡１E約定，履約本票自開立時期3年間，若本契約尚未執行完畢，被告林李榮應開立同等金額之本票與原告換票，若被告林李榮不願意換票，原告得於被告林李榮違反契約條款時，自行填上到期日，依本契約約定向被告林李榮求償，可證兩造係以新建大樓房屋及車位為給付方式，否則逕讓原告提示本票取得價金即可，何需約定到期換票。至於系爭買賣契約第3條部分，係於契約商議過程中，由被告林李榮提出，用以規範被告給付不能或遲延給付時，原告得要求被告給付價金，並非賦予被告林李榮選擇付款方式之權限；況本件係因可歸責於被告林李榮致延遲開工，依契約履行公平性之原則，被告林李榮自應給付新建大樓房屋及車位予原告。另被告蔡月美為被告林李榮之連帶保證人，依法自應負連帶給付之責任。
㈤原告依系爭買賣契約書第2條第1款約定，挑選中山一號苑B1
棟8樓建物（坪數71.43坪）及地下2層平面停車位1位，並依系爭買買契約書第2條第2款第1目約定，就不足80坪部分，由被告林李榮以中山一號苑付款表記載之價金，以9折價補足不足坪數之價金為831萬2,300元【計算式：原依系爭付款表記載B2-7樓建物面積為68.2坪，價值7,350萬元，平均每坪107萬7,700元，（80-71.43）×00000000×0.9＝0000000】，另扣除被告林李榮已支付原告之現金1,600萬元，原告尚應給付被告715萬3,200元。
㈥爰依系爭買賣契約第2條及連帶保證之法律關係，先位聲明
請求：被告林李榮、蔡月美就坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，依臺北市政府101建（雜）字第0191號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記，且原告給付被告林李榮715萬3,200元，並將面額2,650萬元履約保證本票退還被告林李榮之同時，應將如付圖一所示B1棟8層平面圖之住宅，面積共71.43坪，及如附圖二所示地下2層平面車位
1位（屆時將以被告林李榮分得之建物及停車位為準），併上開建物之土地應有部分，移轉登記所有權予原告並點交予原告。
㈦退步言之，若被告林李榮拒絕給付上開中山一號苑建物及停
車位，因未能依約於簽約後1年半內開工，屬可歸責於被告林李榮之事由致給付不能，依民法第226條第1項及連帶保證之法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任。又依中山一號院B2-7樓付款表所示，該建物平均每坪價格約107萬7,700元，而被告應給付原告相當於80坪之建物價額為8,971萬6,000元【計算式：0000000×80＝00000000】，加計停車位1位為350萬元，並扣除被告林李榮已支付之現金1,600萬元，尚得向被告請求連帶給付7,371萬6,000元【計算式：00000000+0000000-00000000＝00000000】。爰依民法債務不履行及連帶保證之法律關係，備位聲明請求：㈠被告林李榮、蔡月美就坐落於臺北市○○區○○段○○段000地號土地上，依臺北市政府101建（雜）字第0191號建造執照完工建物，於辦理第一次保存登記，且原告退還面額2,650萬元之履約保證本票之同時，應連帶給付原告7,371萬6,000元，及前揭建物於辦理第一次保存登記，且原告退還面額2,650萬元之履約保證本票之日起，至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡原告願以現金或等值之第一銀行及上海商業銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
被告則以：
㈠兩造簽訂之不動產買賣契約業已約明買賣不動產標的為臺北
市○○區○○段○○段地號665號，面積644平方公尺，持分2105/1948及臺北市○○區○○街○巷○○號建物全部，買賣總價款4,250萬元，足見兩造已就系爭買賣契約必要之點及價金4,250萬元及標的物意思表示一致。又被告林李榮於簽約後，已付原告1,600萬元，並於100年11月21日委請律師發函原告，依法提存買賣價款餘額2,650萬元，是被告就買賣價金已清償完畢。
㈡被告購買系爭土地動機固為興建住宅大樓，惟因興建主宅大
樓尚賴鄰地地主合作，非無變數，故兩造於簽約過程中審慎考量，並於系爭買賣契約書第3條約定，若被告林李榮未能於簽約後1年半內開工，或未能於簽約後7年內取得使用執照，被告林李榮須以買賣價總價一次支付，已收支1,600萬元移作買賣價金之一部分。或原告於建照核下後10日內不願意以本約第2條第1項所敘的房屋及車位抵付土地款，被告林李榮應將土地款差額一次付清，是依前開約定，被告未能於1年半內開工或未能於7年內取得使用執照之情形下，不問原因，被告均需一次付清買賣價金，而本件被告林李榮確實未能於簽約後1年半內開工，並已依約一次付清買賣價金，此為條件成就時，被告林李榮依系爭買賣契約第3條而為給付，並非賦予任何一方選擇之權利，亦無違反契約公平性之原則。退步言之，縱認係選擇之債，依民法第208條之規定，選擇權亦屬債務人即被告所有而非原告。
㈢況系爭房地鄰近之同小段668、669、670、670-1、670-2、6
70-3、670-4、671-1地號土地（下合稱系爭基地）共有人甚多，各自土地零碎，產權複雜，無論推動開發或都市更新計畫，均遭重大困難，於94年間，訴外人 賴君美 輾轉取得668地號土地，為整體開發鄰近土地以提高利用價值，遂由賴美君出面與各該地主協商開發事宜，期間因原告提出高價要求賴美君收購，經多次協商未能達成共識，被告及665地號其他共有人遂於98年8月26日發函通知原告，表示願以每平方公尺33萬4,000元（即每坪約110萬元）為買賣條件，原告亦未同意。嗣於同年11月10日，原告與被告達成協議，以每坪約200萬簽訂系爭買賣契約，對照系爭基地其他土地收購價格，原告已獲取大額利潤，獲益甚鉅。
㈣原告備位聲明之主張，計算基礎為原告任選樓層之市價扣除
已收價款之差額，然依系爭買賣契約之約定，係以買賣總價款4,250萬元為前提，於不同條件下採取不同之給付方式，並非4,250萬元之現金與新建建物擇一，故原告備位聲明顯屬無據。
兩造不爭執事項：
㈠原告與被告林李榮於98年11月10日簽訂系爭不動產買賣契約，約定如下：
第1條：
買賣不動標的為：臺北市○○區○○段○○段000地號面積644㎡，持分2,105/19,482及臺北市○○區○○街○巷○○號地上物全部。
第2條：
買賣總價款：4250萬元。
付款方式：以甲方（即被告林李榮）於乙方（即原告）土地坐落地點及合併臨地後興建之大樓及停車位作為價金支付，其約定條件如下：
㈠⒈該戶以建照核下之設計圖面對雙城街4巷之建物，乙方
有權挑選2至8樓（含）之任一樓層，建物面積80坪（含主建物陽台雨遮及因比例分擔之公設面積），且甲乙雙方不得以將來建物市價增減為由，要求對方增減建物面積，以權狀面積為準，乙方有權優先選擇平面面車位壹位。
⒉前條面積若多於或少於1戶，以甲方委託代銷公司之底
價9折之價格互補之。乙方得請求甲方買回以80坪扣除該戶面積後多餘之部分，或向甲方購買多出80坪之部分，使足以更成完整之另一戶建物。多出80坪之第一個10坪以代銷公司之底價9折計算，其餘以代銷公司之底價計算，此另一戶建物過戶後1年內賣方不得賣出。
⒊甲方於建造核下7日內，提供建物圖供乙方選擇。
㈡⒈簽訂本約時甲方同意支付1,600萬元整，作為部分價買
賣價金，並開立1張票面額2,650萬元之本票，擔保甲方履行本契約，乙方同意移轉所有權之土地及其地上建物，其付款進度如後：
A.簽訂本約時支付定金300萬元整。
B.乙方交付移轉所需證件時支付500萬元及履約保證本票。
C.增值稅單核下時，甲方支付500萬元整。
D.移轉完成交付土地及建物予甲方時，支付尾款300萬元整。
E.履約本票自開立時期3年間，若本契約尚未執行完畢，甲方應開立同等金額之本票與乙方換票，若甲方不願意換票，乙方得於甲方違反本契約條款時，自行填上到期日，依本契約約定向甲方求償。
⒉乙方退還所收價金1,600萬元整，則依甲方出售時之預
售屋買賣契約書所定付款方式履行，擔保之本票於甲方交屋時退還乙方。
第3條：
前條買賣甲方若未能於簽約後1年半內開工，或未能於簽約後7年內取得使用執照，甲方須以買賣價總價一次支付，已收支1,600萬元移作買賣價金之一部分。或乙方於建照核下後10日內不願意以本約第2條第1項所敘的房屋及車位抵付土地款，甲方應將土地款差額一次付清。
㈡系爭買賣契約連帶保證人為被告蔡月美。
㈢原告為系爭665地號土地及地上物所有權人之一，已就原告
所有部分完成不動產所有權之移轉登記予被告林李榮，被告林李榮並已陸續給付原告1,600萬元，並開立票號CH404852號、受款人為原告、發票日為98年11月17日、面額2,650萬之系爭本票予原告。
㈣嗣因該建案於系爭買賣契約簽訂後1年半內未開工，被告林
李榮於100年11月21日以律師函通知原告，表示因未於簽約後1年半內開工，將給付差額2650萬元予原告。
㈤原告於100年11月28日以存證信函通知被告林李榮，表示拒
絕接受金錢給付，並要求被告林李榮依系爭買賣契約以新建大樓房屋及車位作為價金；系爭存證信函記載副本併送被告蔡月美。
㈥被告林李榮於101年6月27日提存2,650萬元於本院提存所，
並於101年7月16日委請律師發函通知原告，請求原告交還系爭本票。
㈦原告於101年7月31日委請律師發函向被告林李榮表示系爭買
賣契約選擇權歸屬原告，被告林李榮給付價金非有效清償，提存亦不生清償效力。
得心證之理由；
本件原告主張被告林李榮邀同被告蔡月美擔任連帶保證人，與原告簽訂系爭買賣契約，約定原告將系爭土地及建物出售予被告林李榮，被告林李榮應交付系爭新建大樓房屋及車位作為價金，詎被告林李榮與興益發公司合建後，認新建大樓房屋及車位價值高於4,250萬元，拒不給付新建大樓房屋及車位，並逕行提存2,650萬元以為清償，爰依系爭買賣契約書及連帶保證之法律關係，先位請求被告給付系爭新建大樓房屋及停車位；若被告林李榮無法給付新建大樓房屋及車位，則備位請求被告依民法第226條第1項給付不能及連帶保證之法律關係，連帶負損害賠償責任，為被告所否認，是本件爭點厥為：㈠系爭不動產買賣契約之性質為何？付款方式為何？系爭不動產買賣契約第2條及第3條3條是否為選擇之債之約定？㈡原告先位請求被告給付系爭新建大樓房屋及車位有無理由？㈢原告備位請求被告連帶負損害賠償責任有無理由？㈠系爭不動產買賣契約之性質為何？付款方式為何？系爭不動
產買賣契約第3條是否為選擇權之約定？⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立；又價金雖未具體約定，而依情形可得而定者，視為定有價金。價金約定依市價者，視為標的物清償時清償地之市價。但契約另有訂定者，不在此限，民法第345條、第346條訂有明文。次按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。惟解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。復按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。所謂違背誠實信用原則，係指債權人行使權利，依公正客觀之方法衡量雙方之利益，顯然失衡而不公平者，則超過正當期待利益部分即不受法律保護而言。⒉另按選擇之債，謂於數宗給付中，得選擇其一以為給付之債
；任意之債，謂債務人或債權人得以他種給付代替原定給付之債。選擇之債，在特定前，數宗給付處於同等地位以待選擇，非予特定，債務人不能為給付，債權人亦不能請求特定之給付。任意之債，其給付物為特定，代替給付僅居於補充地位而已，故債務人有代替權時，債權人祇得請求原定之給付，債權人有代替權時，債務人應為原定之給付。選擇權之行使，以意思表示為之，即生效力。代替權之行使，則為要物行為，代替之意思雖已表示，若未同時提出代替物，其債之標的仍為原定給付，最高法院78年台上字第1753號判例可資參照。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。倘當事人就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，則為清償期之約定，而非條件，最高法院94年度台上字第1609號判決得為參照。
⒊經查：
⑴關於系爭不動產買賣契約簽訂之始末情形，兩造及證人證述如下：
①原告於審理中證稱：系爭房屋係伊於69年自行購買，於96年
間，富閎公司黃守榮遞名片給伊，洽談系爭土地事宜，伊當時表明要合建不要賣斷，約97年間，由黃守榮之配偶賴美君邀伊前往民權東路富閎公司洽談合建，當時只有談到坪數問題，賴美君亦有取得民權東路其他土地，最後才購買665地號土地，伊仍表示要合建。雙方洽談多次，當初是談到分配75坪，後來伊問附近其他建案分到之坪數較高，故伊認為可以分到92坪，所以後來幾次均係洽談分配坪數問題。於97年間洽談時，黃守榮、賴美君曾提示富閎公司臺北市○○○路案評估計畫書給伊看。伊大約於98年間見到被告林李榮，賴美君表示若伊所有之665地號土地若要合建，需與被告林李榮簽約，事後並由黃守榮、賴美君邀約伊與被告林李榮見面，細節不復記憶，但若有談到合約，伊會找伊 小姑 即證人蔡淑華出來談，與被告林李榮洽談重點均為坪數，未談過售價，賴美君表示售價是為公司作帳，故需有個價錢。至於原證16（見本院卷㈠第119至120頁）之協議書，為伊請蔡淑華草擬，因當初目的為合建，其上條件係伊指示蔡淑華所寫，約款第7條違約時應賠償4,750萬元，亦為蔡淑華所寫，該價格係參考附近建案售價而訂，至於「乙方」之所以記載富閎公司及被告林李榮，係因當時黃守榮說要跟被告林李榮簽約。另原證26之不動產買賣契約書（見本院卷㈠第215至217頁），是蔡淑華草擬之合約，是富閎公司送過來，可能富閎公司有意見而未回覆，是在98年設定地上權之前拿給伊看。後來雙方敲定坪數為82坪，價錢4,250萬元，此為富閎公司所寫，稱係為作帳之故，後來伊與富閎公司談判破局係因伊認為萬一不想等合建，或是未能蓋成，伊認為4,250萬元過少，故該契約並未簽成。當初黃守榮及賴美君表示與被告林李榮為合夥關係。（問：你對於金額4,250萬有意見的話，為何簽的契約都是4,250萬？）後來被告林李榮對伊提出偽造文書之刑事告訴，且有設立地上權及主張優先承買權等情況，數日後黃守榮就與伊洽談並簽約，並以原證26為基礎，伊是希望分配房屋，故對於價款並未在意，簽約時仍以4,250萬元作為價款，洽談後兩造就退一步，分配方屋坪數則為80坪。簽約之前，於98年9月9日賴美君尚提供原證3（見本院卷㈠第28至29頁）之房地產買賣契約書欲買斷伊所有之系爭土地及建物，係在設定地上權之紛爭後，也是在同年8月要伊行使優先承買權之後，故條件更差。（問：你最早看到原證1第3條是因為看到原證26第3條嗎？）是的，蔡淑華當時有要求富閎公司邀同銀行擔保伊可以取得新建後房屋及車位，然因銀行無法辦理保證，故富閎公司就加上原證26第3條「前條買賣契約甲方若未能於簽約後4年內開工，或未能於簽約後7年內交屋，甲方須以買賣總價（即4,250萬元）一次支付乙方（即原告），已收之履約保證金移作買賣價金一部份」，意指若未能蓋成或伊不想等，即可拿到價金，因為蔡淑華文義上面加上壹個「須」字，伊即有選擇權，故伊未再反對。系爭原證26買賣不動產契約書條文是富閎公司寫好後拿給伊，伊僅要求更正是本票換票及選圖選2樓到8樓部分，其餘內容並未變動，蔡淑華均有看過。原證3之房地產買賣契約書是富閎公司派人拿給伊，伊表示係要合建無意賣斷，後來富閎公司提供承諾書，表示伊若欲購買新建大樓，可以底價9成買回82坪，因伊要合建，故未簽立承諾書。（問：收到原證3到簽原證1，中間談了幾次？）5、6次，有1次跟被告林李榮談被告林李榮表示只願意給伊66坪，是在刑事告發之後談的，之後大部分都是跟賴美君談。簽訂系爭不動產買賣契約後，就其中1,600萬元分4次付款，都是在富閎公司由賴美君交付，付款到第3次以後，賴美君表示地上權租金是26萬多元伊需返還賴美君，但伊表示反對，黃守榮稱若簽約（預售屋買賣契約）之後，會在價款裡面補給伊，當時雙方均已談妥，故伊並未爭執即將地上權租金匯賴美君所提供被告 蔡月之 帳戶。（問：既然主張合建為何不簽立合建契約而簽立買賣契約？）因為伊擬第1份契約為協議書並非買賣契約書， 伊有 向黃守榮建議更改，但是富閎公司不願更改。（問：是否一直認為要跟富閎公司做合建？富閎公司有無承諾未來將由他們建築而且要做住宅使用？）是的，因為他們提供之企劃書起造人是富閎公司，且賴美君96年就有以這9筆土地進行都更並辦理公告，故伊認對方一定是要在系爭土地上蓋房子等語（見本院卷㈡第40至43頁）。
②被告林李榮於審理時證稱：
伊與黃守榮及賴美君為築業界之朋友，關於民權東路1段建案，富閎公司有要打算開發此建案，此案為都更案件，共有9筆土地，包含665地號土地，此建案中伊僅係購買原告665地號之持份，伊個人所有系爭665地號土地持份亦在該建案都更劃定範圍內，故於取得所有權後伊亦加入都更。（問：為何要透過由其他人來買受土地之方式來都更？）因都更時間都要拖到2、30年，以665地號而言，共有15名地主，伊處理這筆土地已經10年以上了，因整合土地要相當長之時間。
（問：後來為何不是富閎公司蓋這個建案？）富閎公司與伊無關，且因其他地主較喜歡目前來執行系爭開發案之興益發公司，故伊並未整合成功。系爭不動產買賣契約書（原證1，見本院卷㈠第24至25頁）是原告事先提出，為求整合成功，伊盡量配合，在提出系爭買賣契約書之前，原告主要是跟賴美君談，渠等間之協議情況伊並不清楚，賴美君亦為系爭
665地號土地所有權人，因其土地位置很好，故為系爭基地主要整合者，本件係由賴美君幫居中牽線伊向原告購買系爭土地，於簽訂系爭買賣契約書，伊有先閱覽，並從賴美君處得知系爭買賣契約書為原告請其小姑蔡淑華擬訂，於簽約前洽談過程中，原告堅持4,250萬元之價格，當時隔壁力麒建案1坪40幾萬元，原告自己加成50萬元後，表示希望能有80坪房子，再加上1個車位250萬元，總金額為4,250萬元，但伊無法接受，當時伊認為若由伊來整合開發興建，伊願意給付原告80坪之房屋加上1個車位。系爭買賣契約書之內容、金額、房屋坪數及車位均由原告自行提出，簽約之付款方式亦為原告所提，伊僅將契約第3條記載之「1年」改成「1年半」。（問：關於系爭契約付款條件非常繁瑣，是否都是由原告小姑自己擬的？）是的，因為原告小姑在建設公司上班，又是法律系的，伊並未未提供任何草稿給原告看。伊與原告見過3次面，第1次為96年間伊去富閎公司找賴美君時見過原告，第2次於98年簽約前2至3個月，係賴美君決定不買原告之系爭土地時，要伊購買，伊有與原告碰面，在場之人尚有賴美君、黃守榮，洽談價金及付款方式，契約是之前就已經送交賴美君，後來才轉給伊，該次見面係以契約內容洽談，伊當時向原告表示價金過高，原告堅持要買80坪加車位之房子，每坪50萬，所以大約4,250萬元。伊評估依照原告所提條件，認由伊來興建房屋再給原告，伊仍有合理利潤，故於2個月後即與原告簽訂系爭不動產買賣契約，簽約前約1個月伊即取得系爭動產買賣契約書，簽約當時伊、原告、被告蔡月美、原告小姑及賴美君都在，因條件已談妥，故簽約很快，伊付款後馬上離開。（問：設定地上權之情況？）若土地開發不成，設定地上權為該筆土地最有效之利用方式，因為伊可將地上權交給被告蔡月美作為做停車場經營，並收取租金，這樣做亦可加速土地整合。然地上權之設定並非伊等之目的，只是過程。伊與被告蔡月美係同業，分屬不同建設公司。（問：優先承買權之情形？）簽約之前，伊認為土地買賣價格調價過高，雖然系爭建案沒有665號土地仍可興建，但是設計起來較不漂亮，臨路面積也小，故認若無法整合，看是原告承買或是伊承買，也是可以做處理。後來伊向原告購買並簽約後，即未再處理優先承買地之事。（問：你是否有承諾說要跟原告合建並且建築住宅？）伊並非與原告合建，伊僅表明是要整合系爭土地，亦未確定要興建住宅，若能整合起來，亦可能作商用建築，例如辦公室或飯店。（問：系爭都更案9筆土地有23戶，除了原告之外，其他住戶有沒有以合建的方式跟其他地主或是建商簽約？）伊知道都是做出售。（問：除了與原告簽約之外，你有無跟系爭都更9筆土地任何住戶簽約？）其他8筆沒有，伊僅跟665地號地主簽約，不含原告，伊大概跟5人以上簽約，時間是在96年開始到97年左右。原告並非最後1個，之後還有與其他所有權人簽約。（問：你於96、97年間有無注意系爭都更9筆土地已經有都更計畫的公告？）伊知道是都更區域的劃定，且為富閎公司去申請，申請人為賴美君。（問：賴美君於96年即已申請都更計畫，而你於96年就開始購買665地號土地，你與賴美君沒有任何合作計畫嗎？）伊等共同來參與合作開發系爭土地，但並未簽約。（問：你跟興益發公司是何關係？）並無關係，興益發公司為系爭土地之實施者，伊與興益發公司為合建關係，以伊名下665地號土地與之合建。（問：
提示原證35號，你所有665號土地持份跟興益發相關土地持份是否信託給兆豐銀行？）是的，但分得房屋之情形伊保留，此為興益發公司與地主間合作之約定。（問：你既然於96年即開始收購土地參與開發，另於98年7月設定地上權與被告蔡月美，卻稱你與蔡月美無關係？）若系爭基地整合不起來，665地號就會退出都更範圍，665地號即可自行作最有效之利用等語（見本院卷㈡第43至46頁）。
③證人蔡淑華到庭證稱：
伊是原告小姑，之前在裕隆集團總管理處任職，擔任法務，至102年3月底離職。伊於96年就有參與系爭土地及建物之出售事宜，被告邀集伊等去富閎公司談判時，伊有前往，自96年起至98年間，大約去過5、6次，主要是陪原告去和對方談判，於98年間比較密集，對象為黃守榮及賴美君，最後2次多了被告林李榮，原因伊不清楚，是賴美君之規劃。系爭不動產買賣契約書（原證1）伊於簽約前幾天看過，是原告拿給伊，目的是要審核契約條款是否有不利之狀況，在此份契約之前，伊總共看過3份契約，包括這份契約。原證16之協議書為伊所擬，當初係因原告要求，表示雙方初步共識為對方要給原告75坪，除了75坪為他們約定之條件外，其他條款為伊所加，違約金是以原告指示1坪60萬加停車位計算，約定違約金係認契約若無法履行，原告可以取得賠償。擬訂系爭協議書前，伊有與賴美君他們談過，洽談內容為原告要求換房子，而賴美君要求原告賣土地。擬約之前就已經談過1、2次，伊交給原告後應該有交給賴美君。之後和賴美君又談了4、5次，主要還是談原告要換房子，對方要原告賣土地，所以他們有提供他們所擬原證26之不動產買賣契約書給伊看，是原告轉交給伊看的。看到這份時與伊所擬之原證16協議書中間隔了大約1年多，條件都是伊跟原告商量好，原告去跟賴美君洽談，包含坪數、找補方法、付款方式。看到原證26之前，主要洽談對象還是賴美君及黃守榮，最後沒有簽原證26是因為對方不同意。後來原告又要求要提高坪數到92坪，因原告去附近建案訪查其他地主，聽到其他地主換到比例比較高。原證26大約是在98年提出的，在提出這契約之前，原告條件是82坪到92坪，92坪應該是契約拿出來之後。其上記載之買賣總價款是黃守榮說他們需要做帳，需要壹個價款約定，金額如何算出伊不清楚。對於價款原告從來沒有提出任何意見，這與伊當初擬訂之契約雖然不同，但伊認為這條款是原告之選擇權，伊只知道原告一直要房子，且對方有提供計畫書表示要蓋房子，原告並不在乎何時蓋好房子。（問：後來為何加入林李榮？）伊不知道，他們是合夥人，賴美君有提過，被告林李榮是他們集團成員，因為賴美君說到時候簽約人是被告林李榮。伊與被告 林李榮含 簽約總共見過3次面。2次是於98年10月、11月間，洽談內容是談到要換房子及賣土地之事，那時有說要換82坪之房子及停車位，被告林李榮稱只願給66坪。第2次即達成如原證1契約內容所示之共識，所以就擬了原證1之契約，為對方所擬，就原證1之內容伊有提出換票之要求，並向賴美君及被告林李榮表示原告可以等待。（問：你有無在建設公司工作過？）沒有，但是裕隆集團有建設公司，伊於簽約之前有跟他們諮詢過。（問：你是否對於原證26契約提出意見？）沒有，伊對於內容沒有要修改之處。但因原告不願接受82坪，表示要92坪，對方並不同意，故未簽訂原證26之契約。82坪是先前兩造談出來的，但是被告擬妥草約之後，原告又要提高到92坪，被告一直不同意，故最後原告同意再降回82坪。（問：原證1第3條關於1年半沒有開工之約款，審閱時之解讀為何？）伊認為「須」字規定是被告之義務，故伊等有選擇權，這要等權利人發動以後對方即負有義務，伊並未作任何修改，時間係對方提出。至於原證16契約第3條關於75坪部分是原告所述等語（見本院卷㈡第46頁背面至48頁）。
④證人賴美君於審理時證稱：
伊配偶黃守榮為富閎公司負責人，但是伊並未在富閎公司工作，亦非公司股東。（問：你是否於96年6月間將包含665地號等9筆土地申請都更區域劃定，並於96年10月通過？）是的。（問：原證48「台北市○○○路案評估計劃書」是否為富閎公司所製作？）是的。因665地號地主一直刁難，故伊放棄，伊問都更局可否申請縮小範圍，都更局表示可以，故原來申請是400百多坪，後來665地號地主無法達成協議，所以伊提出這份企劃書，將範圍縮小到200多坪，不包含665地號土地。該企劃書起造人為富閎公司，當初構想由伊購買土地，之後會跟富閎公司合建。（問：提示原證17及18存證信函，你有無於98年7月間收到被告林李榮將系爭665地號土地設定地上權給被告蔡月美之通知？以及98年8月被告林李榮要行使土地法第34之1優先購買土地之存證信函？）原證17伊知道此事，應該有收到該存證信函，被告林李榮說系爭土地不知道還要協議多久，遂建議設定地上權作為停車場收取租金；原證18被告林李榮好像要放棄，故通知665地號地主，伊有收到，但表示無意願購買。（問：原證18第2頁是記載土地要全部出售給被告林李榮，跟你剛才所述被告林李榮要放棄有出入？）伊剛才說錯了，被告林李榮表示還在協議中，可能還要1、2年時間，故提議暫時出租他人作為停車場能有收入。原證3之房地產買賣契約書係伊所提供，記載每坪單價153萬元，應該是在正式簽約之前，交給原告。（問：原證3之房地產買賣契約，你既為立契約書人，該份契約書目的是否希望原告賣斷土地？）當然。該房地產買賣契約書右上角，00000000號為富閎公司傳真號碼。伊與被告林李榮間並無合夥關係，665地號土地是在整個土地最後都更尚在處理之部分， 伊之 所以認識原告，係因伊向原告父親購買土地，原告父親介紹伊說後面665地號上面有一塊土地係其女兒即原告之嫁妝，後來於96年間也有請原告來洽談，原告一直將土地價錢開高，伊無法買下，洽談時間先後有2年左右，伊在買最前面婚紗店時，地主提到容積率問題，建議伊最好能就665、668地號土地一併處理，伊係以個人名義與原告洽談土地購買事宜。原告希望土地可以賣高一點價錢，伊當時明白表示不可能合建，因為合建伊無法向銀行融資，所有地主均知悉此情形。伊從未見過原證16之協議書。與原告洽談過程中，原告第1次開價每坪330萬元，後來又說300萬元。於97年間均係由伊個人出面與原告洽談系爭土地事宜。
伊見過原證3房地產買賣契約書，但是並未見過亦未提出原證3後附之承諾書（見本院卷㈠第30頁），原證3之房地產買賣契約書係伊提出給原告，議價內容就如同契約書所載，伊最多每坪出到153萬元。到後來被告林李榮想放棄收購系爭土地，故希望以土地法第34條之1，以每坪壹110多萬元價格出售，看共同持份地主有誰要買，伊並無購買意願，因為原告開價過高，原告當時有詢問伊若是系爭土地被被告林李榮買走，原告豈不吃虧大了，故希望可以將土地賣給伊，但是原告仍未具體開價，故伊將原證3之房地產買賣契約書送給原告，希望以每坪153萬元向原告購買系爭土地，但是原告表示每坪沒有超過200萬元，原告不會出賣。原證3之房地產買賣契約書係在兩造簽訂原證1之前沒幾個月之事。與原告洽談期間，伊並未提議合建後分配房屋給原告，原告亦未曾作此主張。簽訂原證1之不動產買賣契約書時，伊有在場並居中協調，被告林李榮於系爭665地號上持份很多，故由被告林李榮出面收購土地完整土地，被告林李榮有主張土地法第34條之1，故原告很害怕，才跟被告林李榮積極協調。簽約之前有1、2次兩造洽談時伊都有在場。當時原告主張要賣土地且希望將價金提高，而被告林李榮亦希望購買土地。（問：為何雙方在原證1之不動產買賣契約書中提及合建後可以分配房屋之事？）原告希望拿到土地款時，可以在附近建案購買80之房子加上1個車位，原告那時有到旁邊建案詢問預售屋每坪大約是50萬元，才會有這樣的溝通，那次被告林李榮現場表示希望整個土地整合好後由他興建，若由他興建，原告直接向被告林李榮購買房子即可，即無須向其他建商購買。後來因為很多地主談不攏，大家共識是找大品牌之建設公司將土地出售，也就是後來蓋房子之興益發公司。地主是各自與興益發公司洽談，系爭665地號雖然大家都有持份，但是各自處理，伊將伊之持份賣給被告蔡月美。（問：當初簽訂原證1不動產買賣契約時，上面既然記載被告林李榮在合併鄰地後興建大樓及停車位作為價金支付原告，當時有無商討事後如何履約？）這是還沒有確定時，被告林李榮口頭提到的，若不是蓋商場而是蓋住宅，且是由被告林李榮來合併完整土地興建，則願意由原告以土地價金向林李榮購買興建後房屋，但是關於興建後房屋價格或是否給與原告優惠當時並未提到。原告表示他看旁邊建案房屋，每坪大約50萬，原告想要購買80坪，若要加上1個車位的話，總價大約要4,250萬元，而且原告之前有提及希望每坪土地賣200萬元，原告所有的土地大約21坪，所以計算出來的價格約4,200萬元，後來被告林李榮也同意把土地款拉高到4,250萬元。（問：系爭原證1不動產賣賣契約書第2條支付買賣價金，這部分你是否有經手嗎？）有，因為原告是要賣土地，主張要先拿到部分土地款，第1次簽約的時候伊在現場，被告林李榮有先行支付300萬元，至於1,600萬元，被告林李榮表示若由其來整合，可以當作之後原告向其購買房子之頭期款。（問：契約書第3條之時間是何人提議？）此部分與伊第1次看到之內容不同，但是伊記得原告小姑來時，被告林李榮說其辦不到，因為1年內要整合土地辦妥相關事宜時間過於緊湊，後來有請原告小姑修改為1年半的時間。原證1簽訂當時除了告土地尚未整合完成外，並無其他土地未整合。伊並未見過原證26不動產買賣契約書，亦無原告所指係黃守榮派人送給原告之事。原證1之不動產買賣契約書內容為原告小姑所擬。原告一開始談時均有其小姑陪伴，簽約也要原告小姑認可，故系爭契約書為原告他小姑擬好後提出。（問：有無在富閎公司洽談買賣契約事宜？）有，但是原證1是否在富閎公司簽訂，伊並無印象且地主多達2、30人，有部分是在地主住處或代書那邊簽訂。（問：原證36妳有無收到該文件？是否於98年11月10原告與被告簽約後將原證36交給原告，請原告將地上權租金匯給蔡月美？為何要原告將租金匯回？）伊好像看過，這是被告林李榮已經向原告購買土地，但是被告蔡月美認為土地無法使用，遂向地主表示需將地租退還，伊等均有收到被告蔡月美之租金，但因為被告蔡月美無法聯絡原告，故請伊轉知原告匯還被告蔡月美。原證25（101年6月核定通過之都市更新事業計畫案）提到之「臺北市政府於96年10月11日府都新字第00000000000號函公告劃定為更新單元」是否為伊所提，為95年間之事。（問：剛才所述你有處理2、30個地主，有無地主要求要合建？）沒有，且在收購當時伊就有跟地主聲明，若是合建無法向銀行貸款，若不貸款，伊沒有那麼多資金可以興建。系爭土地整合已超過10年，之前購買土地約7、80萬元。伊與被告林李榮並無合夥或其他契約關係。（問：系爭665地號你本來打算向原告購買，你就該土地也有持份，而被告林李榮就該土地亦有持份，若你跟被告林李榮就系爭土地沒有任何合作或法律關係，為何你無法跟原告談成買賣之後，還要協助被告林李榮購買66
5地號土地？）因為被告林李榮也是建築界朋友，而伊也有誠意要跟原告購買，但因原告開價實在太高，伊無法負擔，所以是被告林李榮要買，其土地持份也比較多，其願意向原告購買，再來跟前面地主合作。（問：原證18被告林李榮之存證信函主張每坪110多萬，你剛才作證表示你不願意購買，而此存證信函是98年8月26日，而原證3你所提出契約書是每坪153萬元，上面傳真時間是98年9月9日，請問為何你在短短的時間內原來不願意低價購買，卻改為用高價每坪153萬購買？）因為被告林李榮主張土地法之優先承買，但上面尚有地上權問題，原告害怕被告林李榮以低價出售，故原告向伊表示寧願要伊開價來買，伊才會提出原證3之房地產買賣契約書跟原告洽談。（問：證人提出原證3買賣契約書時，被告蔡月美之地上權是否還存在系爭土地上？）應該有吧，伊忘記了。（問：你剛才所述被告林李榮與原告談成原證
1之契約後，地上權人被告蔡不能用系爭土地，當時被告蔡仍能有地上權為何不能使用系爭土地？）渠等間之事情伊不清楚，被告蔡月美表示土地付了地租不能使用，要伊等退錢，至於原因為何伊不清楚。（問：原證1被告林李榮與原告洽談時，被告蔡月美有無參與？被告蔡月美有無表示契約談成後願意塗銷地上權？）這是被告間之事，與伊無關，被告蔡月美僅簽保證人而已，伊從未與被告蔡月美洽談，契約洽談都是伊、被告林李榮、原告及原告小姑等語。（問：101年7月5日與原告洽談之情況？知否在場有人錄音？是否為公共場所？）當時伊剛從美國回來，才知道原告急著找伊，原告說要跟伊聊聊，被告林李榮要伊到現場了解情況，從兩造簽約完後伊即未再過問，直到7月5日伊與原告碰面，在現場伊並不知道對方有錄音，印象中是從中午聊到下午4、5點才離開，內容僅係代表伊個人之意見，不知道為何要錄音，地點是在星巴克咖啡廳樓上等語（見本院卷㈡第78頁背面至80頁、117至122頁）。
⑵綜上，原告、被告林李榮及證人蔡淑華、賴美君對於洽談簽
訂系爭買賣契約之細節，或有些微出入，然對於兩造間協調之過程、價金之考量、計算及買賣契約約款商討之情況，大致相符，堪認系爭買賣契約條款之擬定，確實已經原告及證人蔡淑華審慎評估其權益後，始行簽訂。又觀諸系爭買賣契約書第1條約明，買賣之標的為臺北市○○區○○段○○段000地號面積644㎡，持分2,105/19,482及臺北市○○區○○街○巷○○號地上物全部，而依系爭買賣契約第2條就付款方式，兩造約定為被告林李榮以「於原告土地座落地點及合併鄰地後興建之大樓及停車位」作為價金支付，且就新建大樓房屋及車位之範圍，兩造約明「該戶以建照核下之設計圖面對雙城街4巷之建物，乙方有權挑選2至8樓（含）之任一樓層，建物面積80坪（含主建物陽台雨遮及因比例分擔之公設面積），且甲乙雙方不得以將來建物市價增減為由，要求對方增減建物面積，以權狀面積為準，乙方有權優先選擇平面面車位壹位。前條面積若多於或少於1戶，以甲方委託代銷公司之底價9折之價格互補之。乙方得請求甲方買回以80坪扣除該戶面積後多餘之部分，或向甲方購買多出80坪之部分，使足以更成完整之另一戶建物。多出80坪之第一個10坪以代銷公司之底價9折計算，其餘以代銷公司之底價計算，此另一戶建物過戶後壹年內賣方不得賣出。甲方於建造核下7日內，提供建物圖供乙方選擇。」，堪認被告林李榮取得原告所有系爭土地及建物之對價，乃係將來整合系爭土地與合併鄰地後，所興建之大樓及停車位，並非逕以4,250萬元為價金給付，且系爭新建大樓房屋及車位屬可得而定之物，依民法第345條及346條之規定，堪認系爭不動產買賣契約之性質為買賣契約。又兩造對於被告林李榮取得系爭土地之目的係為合建大樓並無爭執，惟此部分僅為兩造間成立不動買賣契約之動機原因，並非兩造間契約之內容，此由系爭買賣契約當事人並非建設公司而為被告林李榮個人，且約款並未提及興建房屋之細節，另就價金之交付時程繫於「簽訂本約時」、「交付移轉所需證件時」、「增值稅單核下時」、「移轉完成交付土地及建物予甲方時」，均非以新建建物之工程進度為付款之依據。加以依照系爭買賣契約書第2條內容觀之，被告林李榮同意交付1,600萬元作為部分買賣價金，並按將來被告林李榮出售新建房屋之預售屋買賣契約所訂付款方式履行，被告林李榮所開立面額為2,650萬元之擔保本票則須於被告林李榮交屋時退還被告林李榮，對於系爭將來新建大樓房屋及車位，兩造顯係協議以將來另訂之預售屋買賣契約加以規範，並就本件被告林李榮已交付之款項，得轉作預售屋買賣契約之部分價金，是關於原告系爭土地及建物之買賣，與將來原告與被告林李榮另訂之預售屋買賣契約分屬不同之契約關係，惟難謂兩造間之契約關係即為合建契約。
⑶觀諸系爭買賣契約第2條雖記載「買賣總價款為4,250萬元」
，然對照系爭契約第2條㈠㈡中，就被告林李榮所應支付原告新建大樓及車位之樓層、坪數、找補計價方式等，有極大篇幅之詳盡約定，且約明此為被告林李榮之「付款方式」，至於系爭買買總價款之記載，原告、被告林李榮及證人賴美君、蔡淑華一致證稱係因原告為保障其於興建大樓曠日廢時或無法順利興建時，仍得取得價金因而為約定等情，顯非與給付系爭新建大樓房屋及車位處於同等地位以待選擇之給付方式，亦非賦予被告林李榮得逕為選擇支付4,250萬元抑或支付新建大樓房屋及停車位之選擇權，核與民法第208條規定所為之選擇之債有別。
⑷另就契約第3條部分，原告雖主張為其選擇被告給付價金餘
款抑或新建大樓房屋及車位之選擇權依據云云，為被告所否認，觀諸系爭條款約定「前條買賣甲方若未能於簽約後1年半內開工，或未能於簽約後7年內取得使用執照，甲方須以買賣價總價一次支付，已收支1,600萬元移作買賣價金之一部分。或乙方於建照核下後10日內不願意以本約第2條第1項所敘的房屋及車位抵付土地款，甲方應將土地款差額一次付清」，此條款不論前段或後段，均非以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，僅係兩造就既已存在之債務，約定於預期不確定事實發生時履行，堪認僅係清償期之約定，並非條件。再就條款之內容觀之，前段約定之主體為被告林李榮，約定之內容係就被告林李榮「若未能於簽約後1年半內開工」或「未能於簽約後7年內取得使用執照」，其法律效果為被告林李榮須以買賣總價一次支付，已收1,600萬元移作買賣價金之一部分，故此條款前段係不問可否歸責被告林李榮，林李榮於上開清償期屆至，均有一次給付總價4,250萬元之義務，至於原告於清償期限屆至，是否即時向被告林李榮請求給付，為原告行使權利與否之自由，尚無礙於被告給付義務之成立，亦非原告所得選擇被告有無此給付義務之約定。況原告主張被告林李榮與賴美君為合夥關係一事，未能舉證證明，另主張賴美君已於96年10月提出都更計畫之申請，並非「未開工」云云，亦乏實據，均未能推論出被告林李榮於簽約後1年半內已開工之事實。參以卷附都市更新事業計畫申請書及臺北市都更審議資料表（見本院卷㈠第135、136頁），興益發公司於101年6月1日始向主管機關申請核准系爭都市更新事業計畫，又臺北市都更審議資料表雖未載明系爭新建工程開工日期，然自系爭買賣契約加計1年半為100年5月10日，對照資料表上辦理工程之時序，堪認該日期系爭都更計畫尚在「申請事業計畫報核」階段，難認已達開工之階段，是被告抗辯系爭買賣契約簽約後1年半未開工乙節，並非無據。至於系爭買賣契約第3條後段關於「乙方於建照核下後10日內不願意以本約第2條第1項所敘的房屋及車位抵付土地款，甲方應將土地款差額一次付清」，此約款係賦予原告於建照核下後10日內，若不願接受被告林李榮以系爭新建大樓房屋及車位作為給付價金，得選擇由被告林李榮一次清償土地款差額，然本件原告並未於建照核下後10日內行使該選擇權，且此選擇權與第3條前段主體之權利義務範圍均不同，尚難認原告得逕以第3條後段之選擇權，作為命被告林李榮以系爭新建大樓房屋及車位為給付之依據。至於系爭本票雖有換票之約定，惟與選擇權之有無尚屬無涉，且因系爭買賣契約第3條尚有「未能於簽約後7年內取得使用執照」之清償期限約定，故於開票後3年，契約尚未執行完畢之情況下，始有換票與否之適用，並不影響本件選擇權有無之認定。
㈡原告先位請求被告給付系爭新建大樓房屋及車位有無理由？⒈按民法第309條第1項規定，依債務本旨，向債權人或其他有
受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；第326條規定，債權人受領遲延而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之；第327條規定，提存應於清償地之法院提存所為之。
⒉經查，本件依系爭買賣契約第2條約定，被告林李榮係以提
供新建大樓房屋及車位作為價金給付，然契約第3條前段，若被告林李榮未能於簽約後1年半內開工，需以買賣總價4,250萬元1次支付原告，原告已收支價金1,600萬元則移作買賣價金之一部分，已如前述。原告另主張系爭買賣總價款顯低於市價，而有違反契約公平性之原則云云，惟原告、被告林李榮、證人蔡淑華及賴美君均已就系爭買賣契約商議洽訂之經過情形，詳予說明，而雙方商議之期間長達數年，期間歷經設定地上權及優先承買權之事件，而有價格高低不同之考量，原告亦已參考當時鄰近建案之價格，予以加價後計算，是兩造均已就系爭買賣價金總額之多寡，各自盤算營虧利弊，並就利己之條件慎重考慮後於契約約款中載明，原告另商請具法律知識背景之證人蔡淑華協助洽談、磋商及擬定條款，於簽約前充分審視檢閱及考慮，始簽訂系爭約款，並於系爭買賣契約第2條㈠１記載「甲乙雙方不得以將來建物市價增減為由，要求對方增減建物面積」，是基於私法自治之原則，兩造既已將所有條件及市價變動等素納入考量，原告以現今房地產市價高漲，主張系爭約款有失公允，顯屬無稽。再者，被告林李榮因簽約後1年半未能開工，依系爭買賣契約第3條前段清償期限已於100年5月10日屆至，遂於同年11月21日以律師函通知原告，將給付差額2,650萬元予原告，並請原告於收受後20日內前往律師事務所領取，或提供原告人之金融帳戶以利被告林李榮匯款，逾期將依法提存（見本院卷㈠第34頁），原告於收受後，於同年月28日以存證信函通知被告林李榮，表示拒絕受領金錢給付，並要求被告林李榮依系爭買賣契約以新建大樓房屋及車位作為價金，系爭存證信函記載副本併送被告蔡月美（見本院卷㈠第35至37頁），被告林李榮遂於101年6月27日提存2,650萬元於本院提存所（見本院卷㈠181頁），並於101年7月16日委請律師發函原告以為通知（見本院卷㈠第43頁），是本件被告林李榮於清償期限屆至，依債務之本旨，向原告為清償，惟遭原告拒絕受領，被告林李榮遂依法提存剩餘價金2,650萬元於清償地之法院提存所，並通知原告，揆諸前揭法條，已生合法清償債務之效力，是原告依系爭買賣契約及連帶保證之法律關係請求被告給付系爭新建大樓房屋及車位，為無理由。
㈢原告備位請求被告連帶負損害賠償責任有無理由？
按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償，民法第226條訂有明文。又所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言。經查本件被告林李榮已依債務本旨，以提存方式給付剩餘價金2,650萬元，詳如前述，是被告林李榮既已合法清償其債務，是原告備位請求被告連帶負給付不能之債務不履行損害賠償責任，即屬無據，應予駁回。
綜上所述，原告先位聲明依系爭買賣契約第2條及連帶保證
之法律關係，請求被告連帶給付中山一號苑B1棟8樓建物（坪數71.43坪）及地下2層平面停車位1位，為無理由，應予駁回；又原告備位聲明依民法第226條第1項向及連帶保證之法律關係，請求被告連帶賠償原告7,371萬6,000元，亦無理由，應予駁回，又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦因而失所附麗，應併予駁回。
本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年6月6日
民事第三庭法官葉雅婷以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年6月6日
書記官鍾雯芳