裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1521號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1521號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第1955號中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3924號），提起上訴，及移送併案（案號：同署95年毒偵字第5463號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。扣案殘留第一級毒品海洛因之殘渣袋壹只及注射針筒壹支，均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經台灣高雄地方法院以93年度毒聲字第821號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年
5月14日戒治期滿釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署於94年
6月3日以94年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定。詎甲○○仍未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月初某日起至同年4月21日8時許止，在其位於高雄縣鳳山市○○○路○○巷○弄○號7樓之住處房間內，將少許海洛因摻水後，以針筒注射之方式，平均每天施用
2至3次頻率，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣先後為警於㈠95年4月18日下午3時15分許，在高雄縣鳳山市○○○路○○巷巷口查獲，並扣得殘留第一級毒品海洛因殘渣之殘渣袋1只、注射針筒1支；㈡於95年4月22日1時15分許，在鳳山市金鳳凰賓館311號房，為警以列管毒品人口行方不明程序在警局採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應而再查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且其2次為警查獲所採尿液，經送驗結果呈有嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司95年5月2日編號kZ00000000000濫用藥物尿液檢驗報告及長榮大學95年5月10日檢體編號503001確認報告各1紙附卷可稽，並有扣案之殘渣袋1只、注射針筒1支足憑，而上開扣案之殘渣袋1只、注射針筒1支經送鑑定結果，均殘留第一級毒品海洛因之殘渣無誤，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院95年6月20日編號0000-000、0000-000號檢驗報告各1紙在卷可考。又被告前因施用毒品案件，經原審以93年度毒聲字第821號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年5月14日戒治期滿釋放，由臺灣高雄地方法院檢察署於94年6月3日以94年度戒毒偵字第302號為不起訴處分確定，有該不起訴處分書、本院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷足參，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再為施用毒品犯行，堪以認定，自應予依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，是核被告所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前後持有第一級毒品海洛因之行為，為施用第一級毒品之行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品行為，時間緊接，方法相同，所犯係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定論以一罪。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
又檢察官雖僅起訴被告於95年4月18日12時許，在其鳳山住處，施用第一級毒品海洛因犯行，而未就其餘犯行起訴，惟其餘犯行與起訴事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就併案即95年4月19日起至同月21日8時許止施用第一級毒品犯行部分併予審理，尚有未合，檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前因犯毒品危害防制條例案件經強制戒治執行完畢釋放後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，惟念其施用毒品之次數、時間久暫及施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，且犯後已坦承犯行，表示戒除決心，態度尚可等一切情狀，爰量處如主文第
2項所示之刑。扣案之殘渣袋1只及注射針筒1支，均殘留第一級毒品海洛因之殘渣，無法析離，應與查獲之毒品同視，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官黃三友以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國95年9月26日
書記官陳曼智附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。