裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第585號刑事判決
裁判日期：民國95年09月26日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第585號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1358號中華民國95年6月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第8307號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國94年4月9日下午4時許，騎乘ZXM837號輕型機車，行經高雄縣○○鎮○○○路台22線14公里處時，因見路旁溝渠（下簡稱：乾溝）牆緣上附著有內含電線之水管一長條(為乙○○所有)，竟持剪刀及鉗子，以剪斷水管之方式竊取上開水管及電線（各約30米）；得手後，正抽取水管內的電線之際，為被害人乙○○發現，報警當場查獲；因認被告涉犯刑法第321條第1項第3款加重竊盜罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
301條第1項定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；又無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4987號判例參照。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人、或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本件乙○○之警詢筆錄，固屬傳聞證據，然業經公訴人及被告於審判程序中同意作為證據，且本院審酌其之言詞陳述作成之情況，應無不當取供或人情干擾或壓力之情形，從而，其於警詢及偵查中之證言，自有證據能力。
㈡查獲現場照片，為警方查獲現場時所拍攝，係利用機械力自
動的錄取畫面，而客觀地自然呈現案發時之現場狀況，此與「供述證據」係供述者對於有關體驗之事實，經由知覺、記憶、表現、敘述或敘述性動作等過程予以傳達者自為不同，其本質上應屬物證之一種，即屬非供述證據，因此不適用傳聞法則。本院審酌卷附上開照片，僅客觀記錄查獲時在現場之事實，其作成過程並無不適當之情形，又對於本案之待證事實，具有相當之關聯性，是本院認前述相片「虛偽之危險性」不高，故無任何不適當作為證據之情形。因此，上開證據於證明「被告是否竊盜事實」之範圍內具有證據能力。
㈢卷附之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，既為司法警察制
作，依刑事訴訟法第159條之4第1款公務員職務上製作之紀錄文書，而有證據能力。
四、實體部分：訊據被告坦承於上揭時地，拾取系爭水管及電線，惟堅決否認竊盜犯行，辯稱：我返家途中經過該地，看見乾溝內有塑膠管，我認為是人家不要的拋棄物，所以下去撿，我下去乾溝後，發現水管裡面有電線，因我只打算將水管帶回家中使用，所以我正將電線抽出水管時，被害人就來了，鉗子及剪刀，是放在我機車物置物箱內之雨衣底下，並未取出使用等語。經查：
㈠本件案發地點之水管及電線為被害人所有，被害人於94年4
月9日下午4時許，行經上開路段時，見被告蹲在乾溝內拉水管內之電線，被害人乃報警處理，嗣經警在案發地點附近被告騎乘之機車坐墊下已上鎖之置物箱內查獲被告所有之剪刀及鉗子各1支等情，業據被告供認屬實，並經被害人乙○○於警偵詢及原審指證綦詳，復有現場照片8張、被害人領回水管及電線出具之贓物認領保管單1張附卷可稽，又有剪刀、鉗子各1支扣案可資佐證，此部分堪信為真實。
㈡被告否認有竊盜之不法意圖，並以前揭情詞置辯。依據卷附
現場照片所示，被害人所有之水管及電線已自溝壁上剝離，且被裁截成數段。而被害人於原審陳稱：我看到當時，水管已經在地上，我並沒有看到被告將水管從牆壁上剝離的動作，也沒有看到他有將水管敲壞的動作，也沒有看到他有用工具剪斷電線，我原是用火烤過水管，並以膠水接合，將水管附著在溝壁，應該不易以徒手拉斷，但是當時的情形，好像是被敲壞的，因為是不規則的破裂痕跡，所以應該是用敲的，不是用切或割開的等語。足見案發當時，被害人並未親眼目睹被告有破壞、截斷水管及將水管自溝壁上剝離之舉動。㈢查獲本案之員警即證人 林志偉 於原審亦證述：案發時，水管
已經被拔下來，有破裂現象，放在水溝內，依照我的印象水管不是被徒手拔開的，應該有用工具，比較像是敲破，不像是用剪的，但我無法肯定不是剪的，也有可能是用類似石頭敲破的等語。由其證詞可知，案發當日，系爭水管並非遭剪刀剪斷或切斷。而在被告機車內查獲之剪刀及鉗子各1支，屬一般常見之尺寸，並非大型之剪刀及鉗子，此有扣案之剪刀及鉗子可參，衡諸常情，該扣案之剪刀及鉗子應難以剪斷系爭水管，因而，尚難以被告之機車內有剪刀及鉗子，遽認被告係以上開工具竊取該水管並予以剪斷。
㈣被害人在案發地點發現被告時，電線及水管均在乾溝內，被
告猶蹲在乾溝內拉水管內之電線，扣案之鉗子及剪刀，則係被告經警查獲後，才自被告所騎機車坐墊下已上鎖之置物箱內取出等情，業如前述。再參酌證人林志偉於原審所稱：電線和水管本來都是在水溝內，是要拍照時才拿到路上拍照等語。足證被告由馬路下至乾溝後，迄至被害人抵達之前，被告應無離開乾溝而先將部分水管搬上馬路之情事。而依警卷所附之現場照片所示，乾溝之深度約半個人高，被告為中年人，欲在乾溝及馬路之間跳下跳上並非輕鬆平常之舉；設若被告於經警查獲前曾將扣案之鉗子、剪刀攜至乾溝內行竊，衡情應會在離去時才順手將鉗子、剪刀攜出乾溝，實無於抽取電線中，尚未完成全部行竊工作前，就中途先將鉗子、剪刀攜出乾溝放回機車內之理。再者，被害人到達案發地點時，被告仍在乾溝內徒手將電線抽離水管，而散落於乾溝內地上之電線則業經剪斷為數節等情節，亦經被害人於原審證述在卷；準此，設若散落在地上之電線係被告以剪刀剪斷，衡情，被告將水管中所剩餘之電線抽離水管後，亦有可能需要需要使用剪刀予以剪斷必要，被告應無先將鉗子、剪刀放回機車內之可能。綜上各情判斷，被告於案發時並未將扣案之鉗子、剪刀攜至乾溝內，且散落於乾溝內之水管及電線亦非被告所剪斷，應可認定。
㈤又被害人於原審稱：扣案之水管裡面是裝灌溉用的電線，讓
山上可以抽水，當天是沒有使用到電線，但是電線正常使用是大約每三、五天打一次水，案發當天我一點多上山時，沒有注意管線是否有壞掉或被拉下，最後一次正常使用是在案發前二、三天，從那次之後到案發時，都沒有注意到該處之電線，是否有被破壞等語，故本件無法經由電力供應之情形，判斷電線遭剪斷之確實時間。從而，依現有證據，難認系爭水管及電線係遭被告於案發當時所破壞。又依現場照片所示，乾溝內有垃圾，電線並已遭剪斷為數節，水管又非新品，形狀已嚴重變形，乾溝附近又無住家等情。衡情常情，以現場之狀況觀之，常人經過該地，驟然看見時，並不易分辨散置於乾溝內之水管及電線是否為有主物，反而極可能誤認為無主物。從而，被告辯稱：我經過案發地點時，水管及電線都已散落於乾溝內，我想撿回家使用，不是竊盜等語，尚非無據。
㈥綜上所述，被告雖有撿拾水管之舉動，惟並無積極證據足證
其有為自己不法所有之竊盜意圖，自難以竊盜罪相繩。又被告在乾溝內抽取電線時即為警查獲，其撿拾水管尚未得手，應可認定，而刑法第337條之侵占遺失物罪並無處罰未遂犯之規定，被告亦無成立該條罪名之餘地。公訴人所舉證據尚不足以證明被告確有竊盜犯行。此外，復查無其他積極證據堪認被告有公訴意旨所指犯行，應認為不能證明被告犯罪，揆諸上揭說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審法院諭知被告無罪，並無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國95年9月26日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官莊崑山法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國95年9月26日
書記官張明賢