臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第786號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第786號刑事判決

裁判日期：民國104年02月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第785號
第786號上訴人即被告 吳承 豪選任辯護人 嚴庚辰 律師
嚴奇均 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院102年度訴字第206號、第108號中華民國103年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵字第1737號、102年度毒偵字第60號、第185號、102年度偵字第952號、第1455號、第1456號）、追加起訴（103年度偵緝字第39號），本院判決如下：
主文原判決關於附表一編號9部分（即民國101年12月28日販賣第二級毒品予乙○○部分）及定應執行刑部分均撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月，扣案如附表三編號3所示行動電話壹具沒收；未扣案之販毒所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判所處之刑與上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月，沒收部分併執行之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表一編號3、5至9、11、12所示時間，以其持用之附表一編號5至8、11、12所示門號行動電話（編號3、9係插用不詳門號之SIM）接獲乙○○及鄭○○之購毒來電後，即將其等各次所需之甲基安非他命攜至約定地點與乙○○、鄭○○見面，當場交付毒品並收取約定價金，因而完成毒品交易（交易時間、地點及價金詳附表一編號3、5至9、11、12）。
二、甲○○與林○○係男女朋友，均明知MDMA、愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於共同販賣第二級、第三級毒品之犯意聯絡，分別為如下犯行：
㈠於附表一編號1所示時間，由林○○以其持用之不詳門號行
動電話接獲劉○○持用之不詳門號來電，經劉○○於電話中暗示價購含有MDMA成分之咖啡一事，林○○即予應允，並與甲○○先至劉○○住處搭載劉○○前往嘉義市○○○路附近某處，由甲○○向真實年籍不詳之某成年男子購得含有MDMA成分之咖啡2包後，三人再驅車前往嘉義縣○○市○○○路○段○號之美儷閣汽車旅館，由甲○○將該毒品2包轉賣予劉○○，劉○○則將價金新臺幣（下同）1,200元交由林○○轉交甲○○收取，完成毒品交易（交易時間、地點及價金詳附表一編號1）。
㈡於附表一編號4所示時間，林○○以其所有之0000000000門
號行動電話接獲陳○○之購毒來電後，其即撥打甲○○持用之0000000000門號行動電話與甲○○聯繫毒品交易時間、地點、金額，再推由甲○○備妥購毒者陳○○所需毒品數量，依林○○指示前往陳○○位於嘉義市○○路○○○號之友愛大地社區居處後門，將毒品愷他命1包交予陳○○並收取價金1,400元，而完成毒品交易（交易時間、地點及價金詳附表一編號4）。
三、甲○○復意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於附表一編號2、10所示時間，分別以其持用之附表一編號2、10所示門號行動電話接獲簡○○、劉○○之購毒來電，談妥毒品交易宜後，甲○○即將其等所需之愷他命攜至約定地點與簡○○、劉○○見面，當場交付毒品並收取約定價金，因而完成毒品交易（交易時間、地點及價金詳附表一編號2、10）。
四、嗣警方對甲○○、林○○所持用之各該門號行動電話實施通訊監察，並於102年1月30日下午5時20分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○號前，持搜索票對甲○○執行搜索，並扣得如附表三編號1-4所示毒品甲基安非他命、愷他命及編號7-13所示之行動電話等物；另於101年11月15日，在彰化縣○○鎮○○路○段○號「七星飯店」203室內，經林○○同意搜索扣得如附表三編號5、6所示之毒品愷他命及吸食工具（林○○部分業經原審判決後未據上訴而告確定）。甲○○於偵審中自白其上開販賣毒品之犯罪事實。
五、案經嘉義市政府警察局暨所轄第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨追加起訴。
理由
壹、程序部分
一、上訴範圍之確認：本件被告甲○○提起上訴後，於本院審理時就其施用第二級毒品罪部分，撤回上訴，有審判筆錄可稽（見本院卷第56頁反面頁），此部分自已確定，不在本院審判範圍內，本院僅就其販賣第二、三級毒品部分審理，先予敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用之證據，其中屬於傳聞證據之部分，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前，對證據能力均未聲明異議，本院審酌各該言詞或書面陳述作成時之情況，認均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，復查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，依上規定，應認具有證據能力，得作為本件證據使用。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於如附表一編號1、2、4、7、10所示犯行即販毒予證人劉○○、簡○○、陳○○、鄭○○等事實，已據其於偵查或審理時坦承不諱（見警卷㈣第10頁、第13頁、第32頁、偵卷㈥第129頁、偵卷㈧第38頁、原審卷㈠第169頁、卷㈡第88頁），核與共犯林○○及與證人劉○○、簡○○、陳○○、鄭○○等人所述情節大致相符，並分別有如附表二犯罪事實與證據名稱對照表所列證據可資佐憑，且依監聽譯文所示，其等對話內容簡短，然雙方均了解彼此真意，與時下毒品交易之對話模式相同，且其中亦出現「我需要你的支援」、「等一下跟他拿1400」、「我現在要拿，很度爛的東西快來，要多久？」、「晚上那個有回來嗎，你甘有方便」等（見警卷㈣第16頁、第20-22頁、第65頁、卷㈥第9頁），此均為實務上常見毒品交易之暗語，足見被告及共犯林○○與證人劉○○、簡○○、陳○○、鄭○○等人所述於上開時地為毒品交易等情，應屬有據而可採信，是被告確有販賣第二、三級毒品予證人劉○○、簡○○、陳○○、鄭○○等人之事實，應可認定。
二、訊據被告雖不否認於附表一編號3所示之時地與證人乙○○交易甲基安非他命及於附表一編號5、6、8、9、11、12所示時地交付甲基安非他命予乙○○之事實，惟矢口否認有多次販毒行為，辯稱：乙○○於附表一編號3所示之時地向伊購買7萬元之甲基安非他命，當時一次交易，收足7萬元價金，約定分10次交付毒品，每次販賣價格為7千元，而伊交付第7次後即被通緝，其後之3次始未能依約交付，伊販賣予乙○○部分係接續犯之一罪關係云云。惟查：㈠被告確有與乙○○為附表一編號3、5、6、8、9、11、12所示之7次毒品交易事宜，且每次均是一手交錢，一手交毒品等情，已迭據其於偵查及原審審理時供承明確（見偵卷㈧第37-39頁、原審卷㈠第169頁、卷㈡第88頁），核與證人乙○○於偵查中所證確有該7次毒品交易，且每次交易均是一手交錢一手交毒品之情形相符（見警卷㈥第14-16頁、偵卷㈦第47-52頁），則被告及證人乙○○嗣於本院審理時改稱是一次交易，分次交付毒品，最終僅交付7次云云（本院785號卷第92頁反面、第
94-95頁），即有可疑。㈡被告於本院審理時供稱，分10次交貨，每次價格7千元云云（見本院785號卷第92頁反面），然證人乙○○於本院審理時則稱：附表一編號3、5、6、8、
9、11、12所示時間及金額均實在等語（見本院785號卷第95頁反面），其已指出每次價格為1萬元之情形，然經訊以何以有未給付之最後3次時，其又改稱：錢拿多一點，份量會多一點，份量會不一樣等語（見本院785號卷第96頁），所證前後不一，與被告於本院審理時所供述情形，亦不相符合，難認有可信之處。㈢被告與證人乙○○於警詢及原審審理時均稱：11月18日該次是交易金額為1萬元，是支付9千元現金，另外之1千元則以儲值遊戲幣方式支付等語明確（見警卷㈥第15頁、原審卷㈡第96頁），此與其等上開所述一手交錢，一手交毒品之情節相符，可見其2人於本院審理時所稱：是一次交易收足7萬元之購毒款項，而分次給付毒品云云，並非屬實。㈣再者，毒品交易，實際上極少由購毒者事先支付款項之情形，證人乙○○於本院審理時已證稱：本件是第一次向被告購買毒品，至於之前已忘記有無向被告買毒品等語（見本院785號卷第94頁反面），可見被告在此之前並非經常與被告有毒品交易之情形，其2人應無毒品交易之特別信賴關係，證人乙○○自不可能信賴對方而一次即支付7萬元之價金。㈤綜上，被告及證人乙○○於本院審理時所供述及證詞，顯違反常情，核係避重就輕及迴護之詞，自應以其等偵查及原審審理時所述，較為可取。此外，復有附表編號5-8、11-12號所示犯行之監聽譯文在卷及如附表三編號3行動電話扣案可資佐證，而依監聽譯文所示，被告與購毒者之對話內容簡短，然雙方均了解彼此真意，與毒品交易之對話模式相同，且其中亦出現「大哥你要來抓狗了沒」、「我等一下把那個拿過去給你」、「我過去找你、我到了、在貴族三溫暖這裡」等語（見警卷㈥第21頁、第25頁、第27頁、第32頁、第34頁），此均為毒品交易常用之暗語或約定見面之對話，足見被告及證人乙○○於偵查及原審審理時所述於上開時地為毒品交易等情，應屬有據而可採信，是被告確有7次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○之事實，亦可認定。
三、至被告於附表一編號9所示犯行即101年12月28日販賣毒品予乙○○部分，雖證人乙○○證稱係以電話與被告所持用之0000000000號門號行動電話聯絡，然依該監聽譯文所示，被告於該日並無此門號之電話與證人乙○○通聯之事實，是證人乙○○所述係以被告所持用之上開0000000000號門號行動電話聯絡乙節，應屬誤記。然被告與證人乙○○自警詢、偵查、原審及本院審理時均分別稱確有如附表一編號9所示交付毒品行為，則被告於當日（28日）應有以電話與乙○○聯絡。據以，足認被告係以不詳門號之行動電話與乙○○聯絡毒品交易事實之情無訛，起訴書雖有誤載，惟對於被告此次販毒行為之認定，不生影響，併此指明。
四、又關於被告販賣MDMA之交付地點、由何人交付毒品、收取價金等毒品交易細節，被告與林○○及購毒者劉○○歷次警詢、偵查及原審審理時所為供證固有不一致之情形，惟共犯林○○及證人劉○○前於警詢及偵查中所稱之毒品交易情節，因距案發時較近且與客觀情形相符，被告對此復不爭執，本院認其等於警詢及偵查中所述為可採。爰認定：「劉○○於電話中向林○○暗示價購含有MDMA成分之咖啡一事，林○○即予應允，並與被告搭載劉○○前去向他人購入含有MDMA成分之咖啡2包後，再前往美儷閣汽車旅館，由被告將該毒品2包交與劉○○，由林○○收取價金」等，併此指明。
五、按販賣第二級毒品，可處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金；販賣第三級毒品，則可處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項定有明文。是販賣第二級、第三級毒品係屬嚴重違法行為，為政府查緝之對象，且刑罰至重，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況毒品之價格不貲，物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，茍無任何利益可圖，實無甘冒重罪風險，而為販賣毒品犯行之可能。查被告與林○○於案發期間同居生活，皆無正當職業，且染有甲基安非他命及愷他命毒癮，為能滿足個人施用毒品所需花費，獨自或共同販賣第二級毒品、第三級毒品，藉此獲取差價利潤或賺取些許毒品供己施用等節，分據其等坦承無諱（見偵卷㈥第129頁，原審卷㈠第22頁反面、87頁，原審卷㈡第38頁反面至39頁、97頁、99頁反面），被告從事販毒之行為時，主觀上均具意圖營利之目的，至為灼然。綜上，被告販賣第二級MDMA或甲基安非他命及販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，事證明確，其各該犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪科刑㈠按甲基安非他命及MDMA均係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣；而愷他命則係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣，被告竟持以販賣牟利，故核其如附表一編號1、3、5至9、11、12所示之行為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其所為如附表一編號2、4、10所示之行為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次販賣第二級毒品而持有之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告販賣第三級毒品之犯行，並無證據證明持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，其販賣第三級毒品前之持有行為，即屬不罰之行為。
㈡按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客
觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。查附表一編號1所示之犯行，係由被告先向某不詳成年男子購入含有MDMA成份之咖啡包，將之轉賣予劉○○，再由林○○收取價金，依此毒品及價金交付收取過程，證人劉○○買賣毒品之交易對象即為被告及林○○，被告與林○○甘冒此險，無非能從中獲得施用毒品之差額利益，則其等既均已參與販毒之構成要件行為，且具有營利之意圖，所為自與時下一手交錢、一手交貨之販毒模式相合，被告與林○○就該次犯行間，互有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。就附表一編號4所示之犯行，共犯林○○接獲證人陳○○之購毒來電後，指示被告前往陳○○住處交付毒品及收取價金，則被告與林○○均已參與該次販毒之構成要件行為，其2人自有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告先後販賣第二級毒品9次（附表一編號1、3、5至9、11
、12）、販賣第三級毒品3次（附表一編號2、4、10）之犯行，犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。次按所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂；且其所供述者，不必限於構成要件該當事實，亦不以供述全部犯罪事實為必要，其僅需對於自己所為已經構成犯罪要件之全部或主要犯罪事實有所承認，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，仍屬自白。至被告在偵查或審判中是否始終自白，或基於辯護權之行使而有所主張或辯解，均與其自白之效力不生影響（最高法院100年度台上字第576號、101年度台上字第3751號判決意旨參照）。又檢察官於起訴前未就該犯罪事實進行偵訊，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會者，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用（最高法院101年度台上字第709判決意旨參照）。經查：被告就附表一編號3、5至9、11、12所示之販賣第二級毒品予乙○○、鄭○○，及附表一編號2、4、10所示之販賣第三級毒品予簡○○、陳○○、劉○○等犯行，均於偵查中及法院審理時自白犯罪理時坦承不諱（見警卷㈣第10頁、第13頁、第32頁、偵卷㈥第129頁、偵卷㈧第37-39頁、原審卷㈠第169頁、卷㈡第88頁）；就所涉犯附表一編號1之販賣第二級毒品MDMA與劉○○之犯行，雖被告僅於原審審理時自白（見原審卷㈠第166頁），然其偵查中未曾經司法警察詢問或檢察官偵訊即遭起訴，此有筆錄可考，其因此無從於偵查時自白犯罪，依上開說明，自應認僅須審理中自白，即有上開減刑寬典之適用。爰就被告本件所犯販賣第二級、第三級毒品之犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈤至被告辯護人於原審理時以：被告雖販賣第二級、第三級毒
品數次，然各次金額僅在300元至1萬元間，獲利不多，犯罪情節並非重大，惡性亦與大量或長期販賣毒品之毒販有別，請依刑法第59條規定遞減其刑云云。然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院96年度台上字第2933號判決意旨參照）。查被告在此之前即有多次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經臺灣雲林地方法院於101年8月22日判處罪刑在案，有該院101年度訴字第208號判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見原審卷㈠第10頁、卷㈡第202-208頁），則被告於上開案件經法院審理及判刑後，仍不知收斂，再為本件犯行，足徵漠視法令，僥倖取巧之心態，其明知故犯，重蹈法網，已難認有何值予同情之原因與客觀環境；況其本件販賣第二級、第三級毒品多達12次，販毒所得亦高達7萬8,400元，依其販毒次數、所得觀之，亦非偶發零星之交易，犯罪所生危害自非輕微，而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告為思慮成熟之成年人，未考慮販毒對社會、國人之不良影響，自應嚴予遣責，客觀上並無足以引起一般同情，而顯可憫之情，況被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑後，各罪最低法定刑度為3年6月有期徒刑，所涉販賣第三級毒品犯行，經依同條項規定減刑後，罪最低法定刑度則為2年6月有期徒刑，與其本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，自無刑法第59條酌減輕其刑之適用，併此敘明。
七、撤銷改判部分（101年12月28日販毒部分）：原審以被告此部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於101年12月28日並未以門號0000000000號行動電話與乙○○聯絡毒品交易事宜，已如上述，原審卻認定被告以此門號行動電話犯案，而將該門號SIM卡諭知沒收，即有違誤。本件被告提起上訴主張此部分係接續之前之犯罪而非獨立犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷。茲審酌被告曾有毒品、槍砲等犯罪紀錄，有其前案紀錄表可考；被告正值青壯，肢體健全，竟不思正當管道營生，明知甲基安非他命係第二級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍持以販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為均屬不該；惟被告染有施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機，販毒所得及被告自陳：為高職肄業之智識程度，未婚，與同居女友林○○育有未成年子女，父母健在，均有工作，子女目前由林○○及父母照顧，曾擔任志願役士官，需扶養未成年子女及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（有期徒刑3年10月）。被告此次販賣第二級毒品所得10,000元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能收沒時，以其財產抵償之；扣案如附表三編號3所示之行動電話一具係被告供販毒所用，業據其供明在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之；至該次販毒使用之不詳門號SIM卡並無證據可認係被告所有及尚屬存在，自不予宣告沒收。
八、上訴駁回部分（除附表一編號9以外之部分）原審以被告此部分罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，第28條、等規定，並審酌被告曾有毒品、槍砲等犯罪紀錄，有其前案紀錄表可考；被告正值青壯，肢體健全，竟不思正當管道營生，其明知MDMA、甲基安非他命及愷他命分別為管制之第二級、第三級毒品，足以殘害人之身心健康，竟仍持以販賣，使毒品流落市面，毒害他人，嚴重危害社會治安及國民健康，所為均屬不該；惟被告染有施用毒品惡習，為賺取毒品施用而販毒之犯罪動機，其販賣毒品之次數及所得，其與共犯林○○共同販毒予劉○○、陳○○部分之分工狀況及被告自陳：為高職肄業之智識程度，未婚，與同居女友林○○育有未成年子女，父母健在，均有工作，子女目前由林○○及父母照顧，曾擔任志願役士官，需扶養未成年子女及其犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1-8、10、11、12所示之刑，並說明：㈠被告單獨販賣第二級、第三級毒品所得計65,800元部分（扣除上開撤銷改判1萬元部分），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部能沒收時，以其財產抵償之；被告與林○○共同販賣第二級毒品、第三級毒品所得分別為1,200元、1,400元，合計2,600元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能收沒時，與林○○之財產連帶抵償之。㈡扣案之附表三編號3行動電話1具，係被告所有且供其插換不同門號SIM卡進行附表編號1-10所示毒品交易所用之物，應於其所犯附表一編號1-10所示各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收之。㈢未扣案附表三編號9至12所示門號SIM卡各1張，均係被告購得之人頭卡，且係供其為附表一編號6至8、10至12所示販毒聯繫所用之物，業據被告供陳明確，雖未扣案，然無證據顯示已經滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於其所犯附表一編號6至8、10至12所示各相關罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈣未扣案之附表三編號8、13所示門號SIM卡各1張，分係被告及共犯林○○所有之物，且係供其2人共犯附表一編號4所示犯行，基於共犯責任共同原則，應將該等SIM卡於附表一編號4所示罪名項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。㈥其餘物品或不能證明為被告所有或與本件販賣毒品無涉，爰均不予宣告沒收等，本院核其此部分之認事用法並無不當，量刑方面尚稱妥適，被告提起上訴主張其販賣予乙○○部分係接續犯之一罪，且原審量刑過重云云，非有理由，應予駁回。
九、末按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依刑法第51條各款定其應執行之刑，既係科刑，自亦須依刑法第57條規定審酌一切情狀，以為量刑輕重之標準。然定應執行之刑，既係審酌妥適之執行刑，則兼及所定刑之執行效果，乃屬當然。又宣告多數有期徒刑，定應執行刑者，既係就各刑中之最長期以上、各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。自應就各罪之全體情形加以審酌，綜合考量所定執行刑之效果，依比例原則及公平、公正原則，妥適行之。辯護人雖以司法院毒品案件量刑資系統所載，販賣第二級毒品9次，其平均應執行刑為有期徒刑7年3月；販賣第三級毒品3次，其平均應執行刑為有期徒刑3年7月，合併定應執行其大約在有期徒刑9年以下，而主張本件定應執行刑不應如原審所量定應執行刑云云。惟辯護人所稱實務上就有期徒刑7月3月與3年7月合併應執行刑大約在有期徒刑9年以下云云，並無實據；再者，本件關於販毒部分，原審量定有期徒刑10年6月，與辯護人所指上開7年3月、3年7月合併定應執行之刑度（最高刑度10年10月），亦大致相當，且本院審酌被告販賣毒品種類達3種，次數不少，總金額亦達78,400元及其他各情等情狀，爰定其應執行刑為有期徒刑10年6月。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國104年2月12日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官黃國永以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官易慧玲中華民國104年2月12日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：被告甲○○單獨或共同販賣第二級、第三級毒品部分
（編號4為撤銷改判部分；其餘為上訴駁回部分）┌──┬─────┬───┬─────┬──────┬────┬─────┬────────────────┐│編號│共犯│購毒者│時間│地點│毒品種類│金額│論罪科刑│││聯繫門號││││數量│（新臺幣）├───────┬────────┤││││││││主刑部分│從刑部分│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│1│林○○門號│劉○○│101年9月│嘉義縣○○市│MDMA│1,200元│甲○○共同販賣│扣案之附表三編號│││不詳││中旬某日│○○○路○段│2包││第二級毒品，處│3所示行動電話壹││││││0號之○○○│││有期徒刑參年柒│具沒收之。未扣案││││││汽車旅館│││月。│之販賣第二級毒品││││││││││所得新臺幣壹仟貳││││││││││佰元與林○○連帶││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其與林○○之財││││││││││產連帶抵償之。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│2│無共犯│簡○○│101年10月│嘉義縣○○鎮│愷他命│300元│甲○○販賣第三│扣案之附表三編號│││0000000000││24日晚上11│○○里○○│1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││││時52分至翌│000號○○○│││徒刑貳年陸月。│具沒收之。未扣案│││││（25）日凌│住處旁馬路││││之販賣第三級毒品│││││晨0時53分│││││所得新臺幣參佰元│││││許│││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│3│無共犯│乙○○│101年10月│嘉義市○○○│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│扣案之附表三編號│││門號不詳││26日凌晨1│路與○○○街│他命1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││（乙○○先││時57分至2│口│││徒刑參年拾月。│具沒收之。未扣案│││打電話給不││時許│││││之販賣第二級毒品│││知情之林○│││││││所得新臺幣壹萬元│││○，經林○│││││││沒收之，如全部或│││○告知被告│││││││一部不能沒收時，│││所在）│││││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│4│共犯林○○│陳○○│101年11月│嘉義市○○路│愷他命│1,400元│甲○○共同販賣│扣案之附表三編號│││00││1日下午4│000號○○○│1包││第三級毒品，處│3所示行動電話壹│││000000000││時19分至6│居處○○○○│││有期徒刑貳年柒│具沒收之。未扣案│││000000000││時許│社區後門│││月。│之販賣第三級毒品││││││││││所得新臺幣壹仟肆││││││││││佰元與林○○連帶││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其與林○○之財││││││││││產連帶抵償之。未││││││││││扣案之附表三編號││││││││││8、13所示門號SI││││││││││M卡各壹張均與被││││││││││告林○○連帶沒收││││││││││，如全部或一部不││││││││││能沒收時，連帶追││││││││││徵其價額。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│5│無共犯│乙○○│101年11月│嘉義縣○○鄉│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│扣案之附表三編號│││0000000000││18日凌晨4│○○村00之0│他命1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││││時48分至上│號○○○租屋│││徒刑參年拾月。│具沒收之。未扣案│││││午10時許│處││││之販賣第二級毒品││││││││││所得新臺幣壹萬元││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│6│無共犯│乙○○│101年12月│嘉義縣○○鄉│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│扣案之附表三編號│││0000000000││6日下午1│○○村00之0│他命1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││││時50分至4│號○○○租屋│││徒刑參年拾月。│具沒收之。未扣案│││││時50分許│處││││之販賣第二級毒品││││││││││所得新臺幣壹萬元││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。││││││││││未扣案之附表四編││││││││││號9所示門號SIM││││││││││卡壹張沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│7│無共犯│鄭○○│101年12月│嘉義市○○路│甲基安非│4,500元│甲○○販賣第二│扣案之附表三編號│││0000000000││11日凌晨3│○○○○站前│他命1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││││時18分至30││││徒刑參年捌月。│具沒收之。未扣案│││││分許│││││之販賣第二級毒品││││││││││所得新臺幣肆仟伍││││││││││佰元沒收之，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，以其財產抵償││││││││││之。未扣案之附表││││││││││四編號10所示門號││││││││││SIM卡壹張沒收，││││││││││如全部或一部不能││││││││││沒收時，追徵其價││││││││││額。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│8│無共犯│乙○○│101年12月│嘉義縣○○鄉│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│扣案之附表三編號│││0000000000││27日凌晨1│○○村00之0│他命1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││││時40分至下│號○○○租屋│││徒刑參年拾月。│具沒收之。未扣案│││││午3時30分│處││││之販賣第二級毒品││││││││││所得新臺幣壹萬元││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。││││││││││未扣案之附表三編││││││││││號9所示門號SIM││││││││││卡壹張沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│9│無共犯│乙○○│101年12月│嘉義市○○○│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│扣案之附表三編號│││門號不詳（││28日凌晨3│街00號前│他命1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││起訴書誤載││時12分至18││││徒刑參年拾月。│具沒收之。未扣案│││為00000000││分許│││││之販賣第二級毒品│││92）│││││││所得新臺幣壹萬元││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│10│無共犯│劉○○│102年1月│嘉義市○○街│愷他命│1,000元│甲○○販賣第三│扣案之附表三編號│││0000000000││9日凌晨4│000號之0劉○│1包││級毒品，處有期│3所示行動電話壹│││││時49分至上│○住處樓下│││徒刑貳年柒月。│具沒收之。未扣案│││││午6時49分│││││之販賣第三級毒品│││││許│││││所得新臺幣壹仟元││││││││││沒收之，如全部或││││││││││一部不能沒收時，││││││││││以其財產抵償之。││││││││││未扣案之附表三編││││││││││號11所示門號SIM││││││││││卡壹張沒收，如全││││││││││部或一部不能沒收││││││││││時，追徵其價額。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│11│無共犯│乙○○│102年2月│嘉義縣○○鄉│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│未扣案之販賣第二│││0000000000││20日上午10│○○道路上│他命1包││級毒品，處有期│級毒品所得新臺幣│││││時10分至26││││徒刑參年拾月。│壹萬元沒收之，如│││││分許│││││全部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產抵││││││││││償之。未扣案之附││││││││││表四編號12所示門││││││││││號SIM卡壹張沒收││││││││││，如全部或一部不││││││││││能沒收時，追徵其││││││││││價額。│├──┼─────┼───┼─────┼──────┼────┼─────┼───────┼────────┤│12│無共犯│乙○○│102年2月│嘉義市○區○│甲基安非│1萬元│甲○○販賣第二│未扣案之販賣第二│││0000000000││23日下午4│○路○○三溫│他命1包││級毒品，處有期│級毒品所得新臺幣│││││時48分至5│暖前│││徒刑參年拾月。│壹萬元沒收之，如│││││時許│││││全部或一部不能沒││││││││││收時，以其財產抵││││││││││償之。未扣案之附││││││││││表四編號12所示門││││││││││號SIM卡壹張沒收││││││││││，如全部或一部不││││││││││能沒收時，追徵其││││││││││價額。│├──┴─────┴───┴─────┴──────┴────┼─────┴───────┴────────┤│以上販賣毒品所得合計│78,400元（共同販賣部分為2,600元）│└──────────────────────────────┴──────────────────────┘附表二：被告甲○○單獨或與林○○共同販賣第二級、第三級毒
品之犯罪事實與證據對照表┌───────────┬────────────────────┬────────┐│犯罪事實│證據名稱│卷頁出處│├───────────┼────────────────────┼────────┤│附表一編號3、5至9、11│1、購毒者即證人鄭○○、乙○○之警詢及偵│偵卷㈦第22至87頁││、12部分│查中證述│，警卷㈣第81至83│││2、指認犯罪嫌疑人紀錄表│頁、88至90頁，警│││3、通訊監察譯文│卷㈥第41至44頁、│││4、原審101年聲監字第308號通訊監察書暨門│48頁反面至49頁反│││號0000000000等電話附表│面│││5、原審101年聲監續字第262號通訊監察書││││暨門號0000000000、0000000000等電話附││││表││││6、原審101年聲監字第348號通訊監察書暨││││門號0000000000、0000000000等電話附表││││7、原審101年聲監字第386號通訊監察書暨││││門號0000000000電話附表││││8、原審102年聲監字第36號通訊監察書暨門││││號0000000000電話附表││├───────────┼────────────────────┼────────┤│附表一編號1部分│1、購毒者即證人劉○○警詢、偵查及原審審│偵卷㈥第79頁、81│││理時之證述│頁、174頁正反面│││2、指認犯罪嫌疑人紀錄表│，本院卷㈡第30至││││36頁│├───────────┼────────────────────┼────────┤│附表一編號4部分│1、購毒者即證人陳○○警詢及偵查中之證述│偵卷㈥第165頁至│││2、指認犯罪嫌疑人紀錄表│175頁、181至18│││3、通訊監察譯文│3頁，警卷㈣第81│││4、原審101年聲監字第308號通訊監察書暨│至83頁│││門號0000000000等電話附表││├───────────┼────────────────────┼────────┤│附表一編號2、10部分│1、購毒者即證人簡○○、劉○○之警詢及偵│偵卷㈥第107至11│││查中證述│2頁、122至124│││2、指認犯罪嫌疑人紀錄表│頁、70至78頁、81│││3、通訊監察譯文│頁、92至98頁，警│││4、原審101年度聲監字第308號通訊監察書│卷㈣第81至83頁、│││暨門號0000000000、0000000000等電話附│101至105頁│││表││││5、原審101年聲監字第386號通訊監察書暨││││門號0000000000電話附表││└───────────┴────────────────────┴────────┘附表三：扣案及未扣案物明細┌──┬─────────┬───────┬────┬────┬───────┐│編號│物品名稱│數量│扣案與否│所有人│備註││││││││├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│1│甲基安非他命│1包（驗餘毛重│扣案│甲○○│係被告甲○○施││││1.0458公克│││用剩餘而查獲之││││）│││毒品││││││││├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│2│愷他命│2包（驗餘毛重│扣案│甲○○│係被告甲○○供││││分別7.9636、1.│││己施用剩餘之毒││││1580公克）│││品│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│3│行動電話│1具（黑色、三│扣案│甲○○│係被告甲○○為││││星廠牌、上載FM│││本件販賣毒品聯││││RADIO字樣）│││繫使用之物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│4│行動電話│1具（黑色、三│扣案│甲○○│係被告甲○○私││││星廠台，上載│││人使用之物，與││││ANYCALL字樣）│││本件無關│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│5│愷他命│1包（驗餘毛重│扣案│林○○│係被告林○○供││││3.6895公克）│││己施用剩餘之毒│││││││品│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│6│愷他命吸食盤│1個│扣案│林○○│係同案被告 林宜 │││││││芳施用愷他命所│││││││用之物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│7│0000000000門號SIM│1張│未扣案│甲○○父│雖係供被告吳承│││卡│││母│豪為附表一編號│││││││2、5聯繫販毒│││││││所用之物，然非│││││││其所有物品│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│8│0000000000門號SIM│1張│未扣案│甲○○│係供被告甲○○│││卡││││為附表一編號4│││││││聯繫販毒所用之│││││││物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│9│0000000000門號SIM│1張│未扣案│甲○○│係供被告甲○○│││卡││││為附表一編號6│││││││、8聯繫販毒所│││││││用之物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│10│0000000000門號SIM│1張│未扣案│甲○○│係供被告甲○○│││卡││││為附表一編號7│││││││聯繫販毒所用之│││││││物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│11│0000000000門號SIM│1張│未扣案│甲○○│係供被告甲○○│││卡││││為附表一編號10│││││││聯繫販毒所用之│││││││物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│12│0000000000門號SIM│1張│未扣案│甲○○│係供被告甲○○│││卡││││為附表一編號11│││││││、12聯繫販毒所│││││││用之物│├──┼─────────┼───────┼────┼────┼───────┤│13│0000000000門號SIM│1張│未扣案│林○○│係共犯林○○為│││卡││││附表一編號4聯│││││││繫販毒所用之物││││││││└──┴─────────┴───────┴────┴────┴───────┘附表四：卷宗簡稱對照表┌──┬─────────────────────────┬────────┐│編號│原卷案號│簡稱│├──┼─────────────────────────┼────────┤│1│嘉義市政府警察局第二分局嘉市警二偵字第0000000000號│警卷㈠│├──┼─────────────────────────┼────────┤│2│嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵二字第0000000000號│警卷㈡│├──┼─────────────────────────┼────────┤│3│嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵四字第0000000000號│警卷㈢│├──┼─────────────────────────┼────────┤│4│嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵四字第0000000000號│警卷㈣│├──┼─────────────────────────┼────────┤│5│嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵四字第0000000000號│警卷㈤│├──┼─────────────────────────┼────────┤│6│嘉義市政府警察局嘉市警刑大偵四字第0000000000號│警卷㈥│├──┼─────────────────────────┼────────┤│7│臺灣嘉義地方法院檢察署101年度毒偵字第1737號│偵卷㈠│├──┼─────────────────────────┼────────┤│8│臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第60號│偵卷㈡│├──┼─────────────────────────┼────────┤│9│臺灣嘉義地方法院檢察署102年度毒偵字第185號│偵卷㈢│├──┼─────────────────────────┼────────┤│10│臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第1456號│偵卷㈣│├──┼─────────────────────────┼────────┤│11│臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第1455號│偵卷㈤│├──┼─────────────────────────┼────────┤│12│臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第952號│偵卷㈥│├──┼─────────────────────────┼────────┤│13│臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第5460號│偵卷㈦│├──┼─────────────────────────┼────────┤│14│臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵緝字第39號│偵卷㈧│├──┼─────────────────────────┼────────┤│15│臺灣嘉義地方法院102年度訴字第206號│原審卷㈠、㈡│├──┼─────────────────────────┼────────┤│16│臺灣嘉義地方法院103年度訴字第108號│原審卷㈢│└──┴─────────────────────────┴────────┘