裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上易字第712號刑事判決
裁判日期：民國104年02月12日
裁判案由：違反公平交易法等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上易字第712號
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告○○○○○有限公司代表人湯家權被告孫瑛璘上列上訴人因被告等違反公平交易法等案件，不服台灣台南地方法院一０三年度易字第九七八號中華民國一０三年十月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一七一五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告○○○○○有限公司（以下簡稱為○○公司）之營業項目為化粧品批發、零售，實際業務則為指甲油之生產、販售，且於各大夜市設點行銷該公司生產之「○○○」系列指甲油，另被告孫瑛璘則為被告○○公司之行銷主管，且為被告○○公司負責人湯家權之妻。民國一０二年一月二十四日晚間九時許，○○○粧品企業社（以下簡稱為○○○企業社）生產之「○○○」指甲油愛用顧客 游育涵 、 吳昀娟 ，相約逛高雄市○○區○○觀光夜市，行經被告孫瑛璘販售被告○○公司所生產之「○○○」系列指甲油之攤位前，見被告孫瑛璘手持○○○企業社生產之「○○○」指甲油，向往來客人比較○○○企業社生產之「○○○」指甲油，與被告○○公司所生產販售之「○○○」系列指甲油之差別時，被告孫瑛璘先於攤位上擺放一塊白色 保麗龍 板，再於保麗龍板上左右兩邊分別標示「毒」、「無毒」等字，並於介紹比較被告○○公司所販售之「○○○」系列指甲油與○○○企業社所生產之「○○○」系列指甲油時，將「○○○」系列指甲油塗抹於「無毒」字之一側，另將「○○○」系列指甲油塗抹於「毒」字之一側，而藉此動作手法向消費者表示○○○企業社所生產販售之「○○○」系列指甲油為有毒；另被告孫瑛璘於消費者詢問是否意指「○○○」系列指甲油有毒時，復答稱「○○○」系列指甲油含有機溶劑，而「○○○」系列指甲油則不含有機溶劑；且於介紹過程中，指稱○○○企業社所生產販售之「○○○」系列指甲油係使用「油漆料」製成，而以此方法散布流言，損害○○○企業社之信用及營業信譽。因認被告孫瑛璘涉犯刑法第三百十三條之妨害信用罪及公平交易法第三十七條第一項之損害他人營業信譽罪等罪嫌；另被告○○公司則應依公平交易法第三十八條之規定論處。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告孫瑛璘涉犯刑法第三百十三條之妨害信用罪與公平交易法第三十七條第一項之損害他人營業信譽罪等罪嫌及被告○○公司應依公平交易法第三十八條之規定科以該法第三十七條第一項之罰金，係以證人游育涵之證述為主要依據，此外並有證人游育涵所拍攝之被告孫瑛璘測試指甲油過程之錄音影光碟、光碟翻拍照片、譯文、臺南市政府衛生局中華民國103年4月28日南市衛食藥字第0000000000號函、衛生福利部食品藥物管理署中華民國103年04月17日FDA研字第0000000000號檢驗報告書等在卷可稽。惟訊據被告等則堅決否認有何犯行，辯稱：被告孫瑛璘在○○夜市銷售「○○○」系列指甲油之過程中，只提及傳統指甲油，而未提及「○○○」指甲油之廠牌名稱，且亦未刻意將廠牌名稱面對客人，另在保麗龍上塗抹指甲油係做材質比較，而非作品牌比較等語。茲查：
１、按刑法第三百十三條之散布流言損害他人之信用罪，其中「流言」係指無稽之言，亦即毫無根據之流傳而言，至所謂「散布流言」則係指將不實之無稽之言，擴散傳布予多數人而言；另公平交易法第三十七條第一項、第二十二條所定之「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」罪，亦須以行為人所陳述或散布之事項為不實者，始與該罪之構成要件相符，足見上開二罪均以行為人所陳述或散布之事項確屬毫無根據之不實事項為要件，且均須有犯罪之故意，方始成立，合先敘明。
２、本件證人游育涵對被告孫瑛璘於上開時地行銷被告○○公司所生產之「○○○」系列指甲油之過程中所拍攝之錄音影光碟，其內容如本判決附件所示乙節，業經原審法官勘驗上開錄音影光碟查明屬實，並製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第1宗第57頁至第64頁筆錄），亦先予敘明。
３、經查：證人游育涵於偵查中雖證稱「一０二年一月二十四日晚上，我與吳昀娟有去○○夜市，孫瑛璘有拿『○○○』品牌之指甲油給我們做保麗龍測試，孫瑛璘說指甲油塗上去保麗龍如果腐蝕掉就是有毒，當天是我錄影的，孫瑛璘有說這是油漆做的及有毒，是在我們把『○○○』指甲油塗上保麗龍之後說的，塗上去之後她邊解說」等語（以上見偵卷第29頁反面至第30頁反面筆錄），另被告孫瑛璘於迭次訊問中亦坦承 伊確 有於上開時地以「○○○」品牌之指甲油做保麗龍測試，惟辯稱伊測試時係以手指把整個瓶身握住，而未刻意將品牌名稱面對客人等語。茲按一般人擦拭指甲油時，本即係以一手握持圈住整個瓶身，再以另一手拿取瓶蓋刷頭擦拭，足見被告孫瑛璘上開所述應與一般正常握持指甲油之方式相符。另依附件勘驗內容所示，被告孫瑛璘當日係穿著桃紅色上衣，而畫面並未拍攝到穿著桃紅色上衣之被告孫瑛璘有任何刻意展示「○○○」品牌之指甲油供在場客人觀看及向在場客人提及「○○○」指甲油之廠牌名稱之情形，反而係身穿灰色衣袖之人，一再反覆以大拇指、食指分握「○○○」指甲油兩側瓶身或瓶蓋，而刻意將「○○○」指甲油之品牌名稱顯露並面對鏡頭，另該身穿灰色衣袖之人於刻意將「○○○」指甲油之品牌名稱面對鏡頭之後，復將該指甲油劃在保麗龍板上標示「有毒」文字之旁，足見依該身穿灰色衣袖之人一再刻意讓「○○○」指甲油之品牌名稱面對鏡頭之舉止以觀，該身穿灰色衣袖之人顯然知悉證人游育涵正在拍攝被告孫瑛璘之行銷過程，因而為配合拍攝而刻意將該指甲油之廠牌名稱顯露在外，而非被告孫瑛璘刻意向在場客人展示「○○○」指甲油之廠牌名稱等事實，應堪認定，另依附件勘驗內容所示，被告孫瑛璘與現場客人對話時均未提及廠牌名稱，即證人游育涵於偵訊中亦證稱「孫瑛璘並未將品牌名稱說出來」等語（見偵卷第30頁反面筆錄），足證被告孫瑛璘辯稱伊並未刻意將品牌名稱展示給在場客人觀看及伊於言談中均未提及廠牌之名稱等語，應非無據，是被告孫瑛璘是否確有妨害○○○企業社之信用及陳述或散布足以損害○○○企業社之營業信譽之不實情事之故意，即非無疑，此外並無其他積極證據足資證明被告孫瑛璘主觀上有何妨害○○○企業社之信用或營業信譽之故意，自難認其應成立刑法第三百十三條之妨害信用罪與公平交易法第三十七條第一項之損害他人營業信譽罪二罪。
４、次查：依附件勘驗內容所示，被告孫瑛璘雖有向客人表示「油漆漆做的」、「含有機溶劑」、「有神經毒」等語，惟被告孫瑛璘於迭次訊問中則供稱伊當時係針對傳統指甲油而言，而非針對「○○○」廠牌之指甲油，且當時伊亦未注意客人拿取何廠牌之指甲油詢問伊等語，此外依附件勘驗內容所示，其中附件「第一段」所示第二十四秒至第三十四秒之期間，係身穿灰色衣袖之人以大拇指、食指分持「○○○」指甲油瓶身兩側使該品牌名稱面對鏡頭後詢問「你說這會那個喔？」，被告孫瑛璘始答稱「會溶保麗龍，因為它是屬於傳統指甲油，人家在說的油漆漆做的，類似。大部分、大部分是那個做的」，嗣該名身穿灰色衣袖之人將「○○○」廠牌之指甲油劃在保麗龍板上「有毒」文字之旁後，再度詢問「你說這種的是有毒的喔？」，被告孫瑛璘則答稱「對！因為它是有含有機溶劑，有機溶劑不能用在人體上」，其間該名客人詢問時均未提及指甲油之廠牌，而被告孫瑛璘於回答時亦未針對廠牌名稱答覆，且被告孫瑛璘於答覆上開問題前，於附件「第一段」所示第十六秒至第二十二秒之期間，係為客人擦拭指甲油，嗣並有另一客人要求試擦指甲油，足見被告孫瑛璘並非全程專注回答該名身穿灰色衣袖之人所提問題，且其身旁亦另有其他客人，參以被告孫瑛璘於偵查中及原審審理時亦供稱貨架上尚有其他「○○○」以外廠牌之指甲油等語（見偵卷第9頁反面及原審卷第第1宗69頁反面筆錄），即證人游育涵於偵查中亦證稱被告孫瑛璘確有拿出其他一般市面上之指甲油測試等語（見偵卷第30頁筆錄），足見被告孫瑛璘之貨架上確另有其他「○○○」以外廠牌之指甲油之事實，應堪認定，是被告孫瑛璘於身穿灰色衣袖之人詢問上開問題時，既有其他客人在旁，而非僅有單一客人在場而得全程專注，另其貨架上亦確實另有其他廠牌之指甲油，則被告孫瑛璘對於該名提問之客人究竟手持何廠牌之指甲油，顯然並未特別注意，是被告孫瑛璘供稱伊答覆客人上開等語係泛指傳統指甲油而言，而非特別針對「○○○」廠牌之指甲油等語，應屬有據。至證人游育涵於偵查中雖證稱影像中客人所持之該瓶「○○○」廠牌之指甲油係被告孫瑛璘交予伊試用的等語（見偵卷第30頁筆錄），惟依附件勘驗內容所示，則並未錄得身穿灰色衣袖之人取得「○○○」廠牌之指甲油之最初過程，是依光碟畫面所示既無法看出究係被告孫瑛璘將「○○○」廠牌之指甲油交予證人游育涵測試，抑或係證人游育涵自行拿取貨架上之「○○○」廠牌之指甲油測試，則證人游育涵上開供述，是否屬實，即非無疑，況縱認該瓶「○○○」廠牌之指甲油確係被告孫瑛璘交予證人游育涵測試，惟被告孫瑛璘之貨架上既有其他廠牌之指甲油，則其交予證人游育涵測試時亦未必會特別注意究係交付何廠牌之指甲油予證人，自難因此即認定被告孫瑛璘於客人詢問上開問題時，有特別注意客人所持之指甲油廠牌，因而故意針對「○○○」廠牌之指甲油表示該廠牌之指甲油係有毒及以油漆原料所製成。另附件「第二段」所示第六秒至第十三秒之期間，雖有客人指向貨架詢問「那個、那個、那個都不能擦嗎」，另被告孫瑛璘則答稱「傳統指甲油都一樣，指甲容易受損，…有神經毒啦，那都專題報導的」等語之情形，惟依附件勘驗內容所示，該客人固以手指指向貨架底層之指甲油，但無法看出該客人係指向某特定品牌之指甲油，足見被告孫瑛璘回答時應僅係泛稱傳統指甲油會有神經毒，而非特別向在場顧客表示「○○○」品牌之指甲油具有神經毒之事實，亦堪認定。再者，綜觀附件「第一段」、「第二段」所示之被告孫瑛璘與在場顧客間之互動情形及對話內容，被告孫瑛璘均係著重在幫各個接近櫃台之顧客試擦及推銷自家廠牌之指甲油，並於推銷、試擦過程中提及傳統指甲油之缺點與自家產品之優點，而非專門針對「○○○」廠牌之指甲油與自家之產品比較，雖被告孫瑛璘未將擺放在貨架上之其他廠牌之指甲油名稱遮掩，然其貨架上其他廠牌之指甲油既有多種，且其與顧客談及所謂傳統指甲油時復未刻意彰顯品牌名稱，亦未說出任何廠牌名稱，自難以不詳之人拿取被告孫瑛璘貨架上擺設之「○○○」廠牌之指甲油讓該品牌名稱正對鏡頭供拍攝者拍攝，即遽認被告孫瑛璘在場批評傳統指甲油係特別針對「○○○」此一品牌之指甲油而為，因而認被告孫瑛璘有何陳述或散布不實情事之足生損害○○○企業社所生產之「○○○」品牌之指甲油之營業信譽之犯意。
５、復查：本件○○○企業社所生產之「○○○」指甲油經檢驗結果，確檢出甲醇成分，含量為0.003%乙節，有臺南市政府衛生局於中華民國103年4月28日以南市衛食藥字第0000000000號函所檢送之衛生福利部食品藥物管理署103.04.17FDA研字第0000000000號檢驗報告書等在卷可稽（附於偵卷第85頁至第86頁），另「㈠甲醇經口或皮膚攝入人體，均可引起中毒、失明或致死等現象，危害人體健康，為維護國民健康，不得添加於化妝品中，擅自添加此成分之化妝品，禁止製造、輸入及販售。㈡化妝品於製造過程中，因所需使用之原料或其他因素，且技術上無法避免，致含自然殘留微量之甲醇時，其終製品中所含甲醇之總殘留限量為0.2%」及「甲醇具有視神經毒性作用，是影響人體健康甚鉅的毒性化學物質」等情，亦有行政院衛生署中華民國101年2月1日署授食字第0000000000號公告及衛生福利部國民健康署健康九九網站文章資料各一份在卷可稽（附於原審卷第1宗第45頁及偵卷第102頁），足見○○○企業社生產之「○○○」指甲油確有殘留微量之甲醇成分及甲醇係影響人體健康甚鉅之毒性化學物質之事實，應堪認定。又○○○企業社負責人 林茂昌 於檢察官偵訊時業已供稱「我們的產品是酯溶性產品，主要是含乙酸乙酯、乙酸丁酯」等語明確（見偵卷第10頁筆錄），而乙酸乙酯主要用途包含假漆、瓷漆、塗料塑膠的溶劑及其他溶劑，另乙酸丁酯亦包含使用在清漆當中等情，亦有維基百科、百度百科及新聞資料等在卷可稽（附於偵卷第54頁、第58頁及第64頁）；即網路上確有「在專業醫師的實驗下，發現便宜指甲油竟然可以腐蝕保麗龍，這就代表指甲油成分當中含有有機溶劑，包括有毒物質甲苯，甚至有重金屬『鉛』，長期使用，恐怕會神經中毒」、「可別為了貪小便宜，亂買一些指甲油可是會傷了寶貝的指甲，實驗也證明了便宜的指甲油還會腐蝕保麗龍」、「 長庚 醫院毒物科主任 林杰樑 就表示，會發生腐蝕保麗龍的現象就代表指甲油當中含有有機溶劑」、「指甲油中常見的有機溶劑有乙酸乙酯、乙酸丁酯及異丙醇等，依不同比例混合而成」、「普通指甲油的溶劑成分基本都是有毒或有害的物質，其中最厲害的，應該是鄰苯二甲酸酯、甲醛，其次是丙酮、乙酸乙酯等」等內容之報導乙節，亦有網路列印資料在卷可稽（附於偵卷第102頁、原審卷第1宗第26頁及本院卷第30頁）。是綜上所述，本件○○○企業社生產之「○○○」指甲油，確含有甲醇、乙酸乙酯、乙酸丁酯等成分之事實，應堪認定。另有關甲醇、乙酸乙酯均係有害或有毒之物質，乙酸乙酯、乙酸丁酯則係一般指甲油中常見之有機溶劑，可用於製作漆類及有機溶劑會腐蝕保麗龍等事實，亦均非無據。則被告孫瑛璘於行銷被告○○公司所生產之指甲油過程中雖陳稱「一般傳統之指甲油係『油漆漆做的』、『含有機溶劑』、『有神經毒』、『會溶保麗龍，因為它是屬於傳統指甲油，人家在說的油漆漆做的，類似。大部分、大部分是那個做的』、『傳統指甲油都一樣，指甲容易受損，有神經毒』、『（這種是有毒的哦？）對，因為它是含有機溶劑，有機溶劑不能用在人體上』、『這是長庚主任林杰樑教人家消費者保麗龍測試，我才拿出來的』」等語，惟依前開說明，其所稱上開等語，經核均屬有據而非不實之無稽之言，是縱認被告孫瑛璘於行銷被告○○公司所生產之「○○○」系列指甲油之過程中所稱之傳統指甲油包括○○○企業社生產之「○○○」系列指甲油在內，然其陳稱之上開等語，既難認係不實之無稽之言，則揆諸前開說明，自亦難謂被告孫瑛璘之行為與刑法第三百十三條之妨害信用罪及公平交易法第三十七條第一項之損害他人營業信譽罪之構成要件相符而應予以處罰。
６、綜上所述，被告孫瑛璘於上開時地行銷被告○○公司所生產之「○○○」系列指甲油之過程時，既未特別向在場客人展示「○○○」此一品牌之名稱，復未以言詞向在場顧客表示「○○○」此一品牌名稱之指甲油具有毒性、使用油漆料製作，而僅係將一般傳統指甲油之缺失予以說明，自難謂其主觀上有何妨害○○○企業社之信用及有何損害○○○企業社之營業信譽之故意。另○○○企業社生產之「○○○」指甲油所使用之部分原料，確含有甲醇、乙酸乙酯、乙酸丁酯等成分及有關甲醇、乙酸乙酯均係有害或有毒之物質，乙酸乙酯、乙酸丁酯則係一般指甲油中常見之有機溶劑，可用於製作漆類與有機溶劑會腐蝕保麗龍等事實，亦均非無據等情，亦均已如前述，則被告孫瑛璘於行銷被告○○公司所生產之指甲油過程中所為之如附件勘驗內容所示之陳述，自亦難認係不實之無稽之言，是客觀上亦難謂被告孫瑛璘之行為已符合刑法第三百十三條妨害信用罪之「散布流言」之構成要件及公平交易法第三十七條第一項損害他人營業信譽罪之「陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」之構成要件。是被告孫瑛璘所為自難以刑法第三百十三條之罪及公平交易法第三十七條第一項之罪相繩。另被告孫瑛璘既無公平交易法第三十七條第一項刑罰之適用，則被告○○公司自亦不得依同法第三十八條之規定科以罰金之刑。
７、雖上訴意旨以：㈠被告孫瑛璘之攤位貨架上，除放有被告○○公司出品之「○○○」指甲油外，另放有含告訴人出品之「○○○」指甲油在內之其等他品牌之指甲油，並置有其上載有「有毒」等文字之保麗龍板，其顯係以含「○○○」品牌之指甲油在內之其他品牌指甲油及保麗龍板作為行銷被告○○公司生產之「○○○」指甲油之用，且不特定之消費者亦可自由持貨架上之指甲油，再以被告孫瑛璘提供之保麗龍板測試，乃被告孫瑛璘並無阻止之舉動，並於測試後在旁告知消費者該指甲油「會溶保麗龍」、「用油漆漆做的，類似」、「（所以你說，這種是有毒的喔）對」、「含有機溶劑，有機溶劑不能用在人體上（並再三強調其所販賣之指甲油沒有）」、「指甲容易受損」、「有神經毒」、「卸完你的手會凹凹的、很緊繃、不舒服」等語，另亦未將其展示之「○○○」指甲油品牌遮掩，則在場見聞之人均得因被告之行為、言論，而誤信「○○○」指甲油成分含毒、為油漆製造，進而影響告訴人之信用及商譽，其行為自與公平交易法第三十七條之要件相符，原審疏未詳查，自有未洽。㈡指甲油與油漆，固有使用部分相同化學物質之可能，然仍與被告孫瑛璘所述「用油漆漆做的」之意義全然不同，且他人聽聞後之觀感亦有差異，復與客觀事實不相符，並因而造成在場聽聞之消費者有所誤認，原審僅認被告孫瑛璘係用語較不嚴謹，而非不實，亦有未洽。－－－等為由，因而提起本件上訴。惟查：本件○○○企業社所生產之「○○○」指甲油，確含有甲醇、乙酸乙酯、乙酸丁酯等成分及有關甲醇、乙酸乙酯均係有害或有毒之物質，乙酸乙酯、乙酸丁酯則係一般指甲油中常見之有機溶劑，可用於製作漆類與有機溶劑會腐蝕保麗龍等事實，均非無據等情，均已如前述，足見被告孫瑛璘所稱上開上訴意旨所指等語，均難謂係不實之無稽之言，是被告孫瑛璘既未陳述或散布不實之情事，則縱認被告孫瑛璘係以含「○○○」品牌之指甲油在內之其他品牌之指甲油與保麗龍板作為其行銷被告○○公司所生產之「○○○」指甲油之用，且不特定之消費者亦可自由持貨架上之指甲油，再以被告孫瑛璘提供之保麗龍板測試及被告孫瑛璘並無阻止消費者上開行為之舉動，並於消費者測試後在旁告知消費者其所測試之指甲油有上開缺失暨被告孫瑛璘並未將其展示之「○○○」指甲油品牌遮掩等情，係屬真實，其行為亦仍與刑法第三百十三條之妨害信用罪及公平交易法第三十七條第一項之損害他人營業信譽罪等二罪均須以行為人所陳述或散布之事項為不實之要件不符，揆諸前開說明，自仍難論以上開二罪。至被告孫瑛璘所稱「用油漆漆做的」一語，其真意應係指含有可製造油漆用之成分而言，雖其用語疏於精準，惟亦難認其係故意為之，自難因此即遽認其行為應成立上開二罪，是檢察官上訴意旨所指，均難謂有理由。
五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，均不足資為被告二人有何上開犯行之依據，被告二人辯稱伊等並未涉犯上開犯行等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告二人確有上開犯行，是被告二人被訴上開犯行，尚屬不能證明。原審因而為被告二人無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告二人涉犯上開犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國104年2月12日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡双財中華民國104年2月12日附件㈠第一段┌─────┬───┬─────────────────────────┐│時間│說話者│錄音內容│├─────┼───┼─────────────────────────┤│00：00：00│被告│淡淡聞就好，來你過來聞，淡淡聞就好，油漆的味道，人││││家說的油漆，來一點點就這樣。你看，你看後面，這就是││││擦在上面的指甲油。【00：00：00畫面一開始拍攝前方客││││人甲的灰白色上衣，00：00：06畫面從指縫中，拍攝到穿││││桃紅色上衣的被告在向客人介紹。】││││││00：00：08│客人甲│啊這個咧？啊這個咧？││││││00：00：10│被告│啊這個不會，要不然不會出來宣傳。這是新聞報的喔！他││││教的，不是我們講的喔！【畫面時而晃動，時而拍到被告││││，並未對準所欲拍攝的物體，00：00：12秒被告有將一瓶││││黑色瓶蓋紅色指甲油放回貨架，但無法判斷該黑色瓶蓋紅││││色指甲油品牌；00：00：16畫面拍攝被告為客人擦指甲油││││，及貨架上陳列之指甲油。畫面過於晃動模糊，無法辨識││││指甲油瓶身標示之品牌。】你若是說要去讓人家請，這樣││││就好，我來幫你擦一隻，擦個漸層------【聽不清楚】三││││色199。││││││00：00：22│客人乙│我也要我也要。【伸出手要給被告擦指甲油】││││││00：00：24│客人甲│你說這會那個喔？【穿灰色衣袖之客人甲拿起紅色系指甲││││油，以大拇指及食指分持瓶身二側，將瓶身標示之「○○?│││」品牌名稱該面朝鏡頭可拍攝之方向，無法看出是客人自││││己拿取貨架上之黑色瓶蓋紅色指甲油，還是被告交與該名││││客人】││││││00：00：26│被告│會溶保麗龍，因為它是屬於傳統指甲油，人家在說的油漆││││漆做的，類似。大部分、大部分是那個做的。【畫面垂直││││拍攝，00：00：30穿灰色衣袖之客人甲拿紅色系指甲油││││往保麗龍以黑筆標示「有毒」文字該側擦。畫面清楚拍攝││││到穿灰色衣袖客人以大拇指及食指分持紅色指甲油瓶身二││││側，讓瓶身標示「○○○」品牌名稱可正對鏡頭，此時││││面並未拍攝到被告。】││││││││││00：00：33│客人甲│所以你說、你說、你說這種的是有毒的喔？【畫面固定在││││拍攝穿灰色衣袖之人員，該灰色衣袖客人以食指、大拇指││││分持紅色指甲油瓶身二側，讓瓶身標示「○○○」品牌││││稱能正對鏡頭，及剛剛擦拭指甲油之保麗龍的畫面。】││││││││││00：00：34│被告│對！因為它是有含有機溶劑，有機溶劑不能用在人體上。││││【畫面拍攝穿灰色衣袖之人員以食指、大拇指分持紅色指││││甲油瓶身二側，讓標示「○○○」品牌名稱能正對鏡頭││││被告伸手指向上開保麗龍解說。】││││││00：00：38│客人乙│啊、啊、啊這個沒有？【畫面模糊】││││││00：00：38│被告│這個沒有，啊不然我出來宣傳？這是台糖…【畫面模糊】││││││00：00：40│客人乙│我也要、我也要擦。【畫面模糊】││││││00：00：42│被告│這是台糖食用酒精做的，不溶保麗龍、不傷指甲。【畫面││││模糊】││││││00：00：44│被告│這是新、林、長庚主任林杰樑教人家消費者保麗龍測試，││││我才拿出來的。來我幫你擦一隻。【畫面垂直拍攝到貨架││││上之指甲油，及穿灰色衣袖之人員以大拇指、食指分持紅││││色指甲油瓶身二側，讓標示「○○○」品牌名稱能正對││││頭。00：00：47後畫面一度近距離拍攝。00：00：48畫││││面持續晃動模糊至00：01：08。】││││││00：00：49│客人乙│好。喔，好漂亮喔！││││││00：00：56│被告│超好看，對。這我們台北世貿展覽…││││││00：00：58│客人乙│這可以…││││││00：00：59│客人甲│這兩種價錢有差嗎？││││││00：01：00│客人乙│這可以、這可以做那個光療的嗎？││││││00：01：02│被告│這一瓶140，我們三加一499，平均一瓶125，因為它在特││││價，原價480，因為我出來宣傳，所以東西可以試用。跟││││大家賣一樣價格。宣傳期。【00：01：08畫面清楚拍攝瓶││││身標示「○○○」品牌名稱之紅色系指甲油，由身穿灰色││││子外套之客人甲以右手手掌支撐、大拇指朝上、其他四指││││由下環住瓶身後方、正面標示之「○○○」能完全不被││││蔽之方式持握。00：01：09畫面朝貨架上指甲油拍攝並││││晃動不清析。】││││││00：01：12│客人甲│所以我以後我要買不就都要先用保麗龍？【畫面呈垂直方││││式拍攝貨架上指甲油。】││││││00：01：15│被告│用聞的就知道了。刺鼻的都是。【畫面呈垂直方式拍攝貨││││架上指甲油。】││││││00：01：17│客人甲│可是幾乎每一瓶都刺鼻啊！【畫面呈垂直方式拍攝貨架上││││指甲油。】││││││00：01：18│被告│對啊！所以你聞我們的會刺鼻嗎？不會吧？對嗎？哈，嘿││││啊！【畫面呈垂直方式拍攝貨架上指甲油。00：01；20畫││││面晃動，並拍攝到貨架上之看板後，又晃動模糊不清。】││││││00：01：23│客人乙│喂。【畫面拍攤位走道之人群】││││││00：01：25│被告│對。那是人家在說油漆的材料刺鼻，一定刺鼻。【畫面一││││開始拍到攤位走道之逛街人群，00：01：27畫面拍攝到被││││告。】││││││00：01：29│客人乙│恩。【畫面持續拍攝被告解說指甲油至00：01：37】││││││00：01：29│被告│用聞的就可以辨識了。││││││00：01：30│客人乙│你說買、買多少？││││││00：01：32│被告│三瓶499，會送一瓶保養基底油，這樣平均125。││││││00：01：35│客人甲│啊這個是擦之前就是…││││││00：01：37│被告│嘿！隔離甲面油脂，增加附著度。【00：01：37畫面拍攝││││貨架下方之指甲油，00：01：38畫面又開始晃動。】││││││00：01：38│客人乙│嘿！││││││00：01：39│客人甲│妹妹啊！不行喔！【00：01：40畫面拍攝被告】││││││00：01：40│被告│沒關係、沒關係，這不會摔破，這摔不破。你要是不要弄││││到它，就不會摔破。啊這個還有一個特色喔！三年、五年││││都不會壞。【畫面晃動，時而拍攝被告，時而拍攝攤位走││││道上之逛街人群，時而拍攝貨架下方之指甲油及甲片色卡││││至00：01：53。】││││││00：01：48│客人乙│恩。││││││00：01：49│被告│壞了拿來退。啊因為傳統的吼，因為它就是油漆做的，化││││學藥劑容易揮發所以才會用到一半就乾掉，啊這個如果乾││││掉可以拿去換喔。【00：01：53畫面拍攝到隔壁攤位之衣││││架及特價標籤，並拉近鏡頭。00：01：57畫面轉回拍攝貨││││架上陳列之指甲油。00：01：59畫面晃動。】││││││00：02：01│客人乙│所以它不會乾掉？││││││00：02：02│被告│不會、不會、不會，要不然我跟你說指甲油會壞掉是正常││││的，很多人會拿來退，我又不是頭殼壞掉，你聽得懂意思││││嗎？不會乾掉。如會乾掉，就是你加了其他東西進去，要││││不然不會壞，完全不會壞。喜歡都可以試擦喔。這支啦，││││這支這樣淡淡的很漂亮。我們的招牌。啊這食用酒精做的││││，台糖的食用酒精，所以這個聞了香香的，就像洗碗精的││││味道。【00：02：03畫面時而拍攝被告，時而拍攝貨架││││上陳列之指甲油、看板。00：02：14被告將指甲油放回││││第三層陳列架上，並拿下另一顏色之指甲油，00：02：19││││畫面持續拍攝貨架上陳列之指甲油，可看出貨架最右側有││││一瓶黑色瓶蓋紅色指甲油。】││││││00：02：23│客人丙│要買嗎？││││││00：02：23│被告│它不會溶保麗龍、不傷指甲，傳統的…││││││00：02：24│客人丙│要買嗎？││││││00：02：25│客人乙│好啊，買一個啊！││││││00：02：26│被告│淡淡聞就好。淡淡聞，傳統指甲油都會有這個味，有沒有││││，你看看，來，這就是你擦在手指上的指甲油【00：02：││││22秒被告自貨架上拿起黑色瓶蓋紅色指甲油，疑似正在進││││行給客人試聞之動作，但畫面並未拍攝被告以何方式拿取││││該黑色瓶蓋紅色指甲油，無法看出被告有刻意將黑色瓶蓋││││紅色指甲油之品牌讓客人看，隨即被告又手持黑色瓶蓋刷││││頭指向保力龍，接著畫面又持續拍攝貨價上陳列之指甲油││││至00：03：56本節錄影畫面結束。】││││││00：02：33│客人乙│ㄟㄟ，那我們選一、我們買啦！【00：02：37被告從貨││││架上第三層取下一瓶指甲油】││││││00：02：35│客人丙│買三瓶指甲油送一瓶這個？││││││00：02：37│被告│對、對、對。你看這個…││││││00：02：37│客人乙│買、買…幾瓶送一個啊？││││││00：02：40│被告│我們這就是食用酒精，海倫仙度絲洗髮精的味道，才不會││││影響別人。││││││00：02：41│客人丙│買三送一啊。【客人丙伸手指向貨物架】││││││00：02：42│客人乙│買三送一喔？││││││00：02：44│被告│啊就…【客人丙伸手指向貨物架，被告手持白色瓶蓋刷頭││││指向保力龍，疑似在保力龍上擦拭，畫面轉向保力龍，兩││││人的手臂相疊一下子。】││││││00：02：45│客人丙│小姐。││││││00：02：46│被告│嘿。││││││00：02：46│客人丙│你說這是你們的招牌對吼？││││││00：02：48│被告│嘿，這我們的招牌對。││││││00：02：50│客人丙│啊那個…這一色好不好？【畫面拍攝客人丙伸手】││││││00：02：52│客人乙│你要買豆沙的喔？││││││00：02：54│客人丙│吼？這一色？比較顯膚色。││││││00：02：56│客人甲│妹妹啊！││││││00：02：56│被告│還是你要擦有珠光的？這兩支是同一個顏色。啊這支是有││││、有微微的珍珠粉。比較柔，啊這支是人家在說的酒紅色││││。【被告由貨架上第一層取下一瓶指甲油，00：02：59拍││││攝被告幫客人丙擦拭指甲油。】││││││00：03：03│客人乙│擦淺色的比較好吧！【被告將指甲油放回第一層貨架】││││││00：03：04│被告│淺的比較好看吧？【00：03：05被告由第一層貨架上取下││││一瓶指甲油】││││││00：03：06│客人甲│嘿啊。淺的可以一起擦啊！││││││00：03：07│被告│可以啦，這支啦。這香奈兒的標準款、基本款。││││││00：03：09│客人丙│這一色不好。││││││00：03：11│被告│蛤？這支不好？【00：03：12被告將指甲油放回第一層貨││││架，並取下另一瓶指甲油】││││││00：03：12│客人乙│有一點亮亮的。││││││00：03：13│客人甲│你找那個亮的、亮的。【00：03：12被告將指甲油放回第││││一層貨架，並取下一瓶指甲油】││││││00：03：14│被告│亮的？這支、這支。這支我跟你說，顏色很漂亮。││││││00：03：18│客人乙│啊！││││││00：03：20│被告│這支。││││││00：03：21│客人甲│這支不好。││││││00：03：22│客人丙│不好看。【00：03：22被告將指甲油放回第一層貨架】││││││00：03：23│被告│怎樣？不、不夠哩？不夠顯色嗎？││││││00：03：25│客人丙│不是，買了，啊擦還沒那個…【00：03：25被告按壓透明││││瓶身、白色蓋子之粉色液體數下後，幫客人丙擦拭指甲。││││】││││││00：03：28│被告│喔喔喔。││││││00：03：29│客人乙│有深紅的嗎？││││││00：03：30│客人丙│芋、芋頭色難看。││││││00：03：32│客人乙│芋頭色，來擦看看紅的。紅的喔？││││││00：03：34│被告│你說不要亮亮的，還是要亮亮的？這支是 蘭蔻 的顏色啦。││││看你有喜歡嗎？蘭蔻的，這支很特殊喔！磚頭色。【00：││││03：36被告由貨架上取下一瓶指甲油】││││││00：03：45│客人丙│喔。太黑了。││││││00：03：48│被告│吼，擦腳很漂亮，擦腳，你穿魚口鞋，搭配起來也很漂亮││││。穿魚口鞋很漂亮。【00：03：53拍攝到被告右手握住一││││瓶指甲油，另從貨架上取下一瓶指甲油。】││││││00：03：54│客人甲│你擦擦看。啊你要…【00：03：53拍攝到被告右手握住一││││瓶指甲油，另從貨架上取下一瓶指甲油。】│└─────┴───┴─────────────────────────┘㈡第二段┌─────┬───┬─────────────────────────┐│時間│說話者│錄音內容│├─────┼───┼─────────────────────────┤│00：00：02│被告│呵呵呵，傳統指甲油都一樣。只有它們這個…【畫面持續││││拍攝貨架上陳列之指甲油至00：00：07】││││││00：00：06│客人乙│那個、那個、那個都不能擦嗎？【00：00：07客人乙手指││││貨架底層之指甲油，但看不出指向哪廠牌指甲油】││││││00：00：08│被告│傳統指甲油都一樣。蛤？【畫面拍攝被告】││││││00：00：10│客人乙│那個都不能擦嗎？││││││00：00：11│被告│指甲容易受損。【畫面持續未對準特定目標拍攝至00：00││││：16】││││││00：00：12│客人乙│喔喔喔。││││││00：00：13│被告│因為吼，有神經毒啦。那都專題報導的。││││││00：00：14│客人丙│我要一支這個、一支這個，啊一支這個啦。││││││00：00：16│被告│好。【被告將指甲油擺回貨架上】││││││00：00：17│客人乙│我要擦看看紅的啦。【客人乙伸出手】││││││00：00：19│被告│不會咧。不難看耶！不難看啦。││││││00：00：21│客人丁│我要粉色的。││││││00：00：23│被告│你要粉色喔，不然就這支。【被告從貨架上取下指甲油一││││瓶幫另一位客人試擦指甲油】││││││00：00：25│客人乙│有深紅的嗎？││││││00：00：27│被告│蛤？││││││00：00：28│客人丙│深紅的這個。││││││00：00：31│客人丁│在淡一點。││││││00：00：33│被告│不然、不然這支啦。我跟你說這支啦。紅的是它的。【被││││告將指甲油擺回陳列貨架上，並從貨架上第三層取下一瓶││││指甲油幫客人試擦。】││││││00：00：37│客人乙│我要紅的。││││││00：00：37│被告│沒關係，一起擦，這支很漂亮。你們大家都適合擦。皮膚││││白、皮膚黑都擦的起來。擦腳也很漂亮。這支是磚頭紅耶││││。比較低調。││││││00：00：45│客人乙│這沒有再紅一點的嗎？││││││00：00：46│被告│比較低調。磚頭紅。不是像這種亮紅色的。亮紅色吼，有││││的人不敢擦這麼紅啦。不過這一支很漂亮。【被告將指甲││││油擺回陳列貨架上，並從貨架第一層取下另一瓶指甲油幫││││客人乙試擦。】││││││00：00：54│客人丙│你就要大紅的。││││││00：00：55│客人乙│嘿啊。││││││00：00：55│客人丙│你就要大紅的。你就要這種紅。││││││00：00：56│客人乙│大紅嗎吼？││││││00：00：58│被告│你要是敢擦大紅，大紅這支比較漂亮。││││││00：01：00│客人乙│我說大紅比較漂亮吧？││││││00：01：01│客人丙│啊你就愛大紅啊。││││││00：01：01│被告│好，這支好啦，這支比較漂亮。喔。這支漂亮，這支比較││││漂亮。這支你要是擦起來應該也不錯。【被告手持貨架上││││紅色指甲油給客人看】││││││00：01：05│客人乙│我沒、沒有我…││││││00：01：06│被告│蛤？【被告將指甲油擺回陳列貨架上】││││││00：01：08│客人乙│我是要擦大紅的。││││││00：01：09│被告│大紅喔？大紅這就是。【被告手指陳列貨架上之指甲油】││││││00：01：10│客人丙│他有、他有…【手指向貨架上之指甲油】││││││00：01：14│客人乙│嘿啊。││││││00：01：16│被告│啊我跟你說，這一支吼，這樣，薄薄的就好喔，你要撥、││││撥到快要沒有。吼？不要這樣子點，橫著這樣點。因為紅││││色也比較亮，似有若無最好看，擦越薄，越快乾。你不要││││擦厚厚一層。【被告從陳列貨架上取下一瓶指甲油為客人││││丙試擦，被告是以左手握住全部瓶身、右手拿瓶蓋方式為││││客人擦指甲油，並解說擦指甲油之方式。】││││││00：01：28│客人丙│好啦，你幫我擦起來啊。【被告將該指甲油擺回陳列貨架││││上】││││││00：01：29│被告│我、我知道，我是在教他。你擦越薄，越快乾喔。不然你││││擦厚厚的…【00：01：31被告右手按壓透明瓶身、白色蓋││││子之粉色液體數下後，為客人丙擦拭指甲。】││││││00：01：34│客人甲│妹妹。││││││00：01：25│被告│沒關係、沒關係。摸就好，不要掉下來喔。敷著壓下來、││││敷著壓下來。你知道嗎？我們的去光水也好，我們倒一次││││可以擦十支，它是台糖食用酒精加食用甘油，像痱子粉的││││味道。再來一點，蚊子、孩子、孩子被蚊子咬到，敷一下││││，一分鐘後就不會癢了。比較不會癢。【被告持續為客人││││丙擦拭手指，00：01：46被告將化妝棉湊近客人前方解說││││後，畫面持續拍攝被告至00：02：12】││││││00：01：52│客人甲│真的假的？││││││00：01：53│被告│真的。││││││00：01：54│客人甲│你說什麼啊？你說這個用…││││││00：01：55│被告│食用酒精。││││││00：01：56│客人乙│蚊子咬？││││││00：01：56│被告│他會消毒。││││││00：01：57│客人丙│指甲油喔？││││││00：01：58│被告│去光水。││││││00：01：58│客人甲│去光水││││││00：02：00│被告│這是真的，我們在夜市發現的。附加價值。││││││00：02：02│客人甲│酒精咧？││││││00：02：03│被告│食用酒精。││││││00：02：04│客人丁│食用酒精？││││││00：02：06│被告│麥當勞也是食用酒精，那個乾洗手後，你還拿雞肉起來吃││││。所以你用我們的很安心。聽懂嗎？那是食用酒精做的。││││它還那麼濕，還可以再卸。││││││00：02：13│客人丙│來，阿嬤幫你擦擦啦。在幹嘛？││││││00：02：15│被告│啊傳統去光水------【聽不清楚】││││││00：02：18│客人乙│ㄟ，他說這種的不好，要不要買這個？【00：02：20畫面││││清楚拍攝「○○○」指甲基底油，持握人以大拇指、食指││││中指捏住該基底油之瓶蓋，讓「○○○」名稱面對鏡頭││││依照畫面被告原本站立位置，握住該「○○○」指甲基││││油之人並非被告。】││││││││││00：02：21│被告│那客人拿過來丟給我的。來，你看一下喔。這樣，女人我││││最大報的，不是我說的，這樣。所以卸完你的手會凹凹的││││、很緊繃、不舒服，去洗手，太乾燥造成的。【00：02：││││24被告左手持一小塊保麗龍、右手持一瓶不知名液體倒在││││該保麗龍上，無法看出該不知名液體廠牌名稱，保麗龍浮││││起一顆藍綠色水泡後，畫面未拍攝到其後變化，00：02：││││30被告將保力龍丟置地上。】││││││││││00：02：34│客人甲│你之前不是也有買這個嗎？││││││00：02：36│客人丙│我那邊還有的耶。那現在要怎麼辦？【畫面持續拍攝陳列││││貨架上之指甲油】││││││00：02：39│客人甲│你那邊還有喔？││││││00：02：41│客人乙│之前。││││││00：02：41│被告│你要擦傳統的之前吼，擦個三層隔離一下，對你有益無害││││。用完不要再買。啊不過它一下子就壞了，放心啦。不用││││三個月就壞了。傳統指甲油一定都會壞的。【00：02：43││││穿灰色袖子之客人甲手持上開「○○○」基底油，並將「││││」之品牌名稱朝上。00：02：44畫面轉向拍攝陳列貨上之││││指甲油。00：02：49被告將指甲油放回陳列貨架第三層。││││】││││││00：02：50│客人乙│喔喔喔。買、買它的啊。【身穿袖口黑色之灰色袖子之客││││人乙伸手指向被告陳列貨架最上層之看板】││││││00：02：54│被告│以後就知道了。││││││00：02：55│客人甲│你說要三支。【身穿袖口黑色之紅色袖子之客人丙伸手指││││向陳列貨架】││││││00：02：56│被告│好，三支。499。【畫面拍攝被告將挑選的指甲油擺在一││││起】││││││00：02：58│客人甲│妹妹不可以亂拿。【00：02：59手伸向被告】這幫我弄一││││弄。││││││00：03：00│被告│好，我幫你卸。啊去光水還有嗎？要順便帶去光水嗎？【││││00：03：02被告於裝有粉紅色液體之透明瓶身、白色蓋子││││之瓶子按壓數下】││││││00：03：03│客人甲│那不是去光…喔。││││││00：03：04│被告│去光水是這種，小孩子被蚊子咬，擦一下可以止癢。【被││││告手指陳列貨架上第一層最右方之裝有粉紅色液體之透明││││瓶身、白色蓋子之瓶子】││││││00：03：07│客人甲│蚊子咬到，真的就說她是紅豆冰啦。【身穿袖口黑色、紅││││色袖子之客人丙右手持新臺幣伍佰元伸向被告。】││││││00：03：10│被告│啊她不會癢就好了。││││││00：03：11│客人丙│那一罐多少？││││││00：03：20│被告│那是兩百五，不過我們是傳統四倍量。這是一次可以擦十││││隻喔。傳統擦四、五隻要倒四、五次喔。反倒是這樣，這││││種的不要再用了喔。有夠可怕的。││││││00：03：20│客人甲│不可以。││││││00：03：24│被告│沒關係啦。只有一個使用方法，主要是要薄薄的擦比較快││││乾，啊亮光油也要擦一下比較漂亮。│├─────┴───┴─────────────────────────┤│00：03：24至00：03：59畫面晃動並變黑，但是還是有錄到聲音及雜音。│└───────────────────────────────────┘㈢上開二段影片，被告均係站在整列指甲油貨架前，對話過程中，常常同時為客人試擦指甲油、介紹其自家產品指甲油。