裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年智上易字第3號民事判決
裁判日期：民國94年06月22日
裁判案由：商標專用權損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度智上易字第3號上訴人甲○○訴訟代理人 鍾武雄 律師複代理人 吳豐賓 律師被上訴人乙○○上列當事人間請求商標專用權損害賠償事件，上訴人對於民國93年10月21日臺灣高雄地方法院93年度智字第2號第一審判決提起上訴，本院於94年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新臺幣肆拾肆萬陸仟捌佰捌拾元本息部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人前於民國85年間以「彩色狗及圖」服務標章（如附件一），向經濟部中央標準局（已改為經濟部智慧財產局）申請核准註冊，取得服務標章專用權，指定使用於寵物造形設計之服務，專用期間自85年12月1日起至
95年11月30日止。上訴人未經被上訴人之同意或授權，竟連續自88年8月起至92年9月止，連續在變色狗網站、寵物美容補給站、及比特族雜誌上，冒用系爭服務標章（如附件二），以獲取利益。嗣經被上訴人發覺報警查獲移送偵辦，上訴人並經判處拘役59日確定。上訴人不法冒用被上訴人之服務標章專用權，連續達4年之久，被上訴人因此受有損害。被上訴人經營比賽狗，業界享有盛名，每只售價新台幣（下同）12萬元，每月可出售5隻計算，每月應有60萬元之收入，每年720萬元，4年計2880萬元；又白色雪納瑞狗每隻幼犬售價5萬元，上訴人冒用被上訴人商標賣至日本、韓國、新加坡、香港、大陸等地，4年餘共有100隻以上，獲取利益至少500萬元以上，以上共計3380萬元，爰依侵害商標權及侵權行為之法律關係，求為命上訴人應給付被上訴人3380萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。原審判決上訴人應給付被上訴人566880元，及自93年1月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘之請求，上訴人就其中命給付被上訴人金額逾12萬元本息部分提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。（至原審命上訴人給付被上訴人12萬元本息，及駁回被上訴人其餘之請求部分，均未上訴，業已確定。）
二、上訴人則以：上訴人前曾與被上訴人有合作關係，被上訴人為上訴人之專業顧問，負責人為上訴人，於88年5月起，每月每人各付15000元，共同於比特族雜誌上刊登廣告，所使用之圖樣為被上訴人同意並提供。嗣被上訴人因付不起廣告費，於88年7月即89期中途退出，且上訴人自90期起恐有誤用被上訴人商標之嫌，即將比特族雜誌上之版面修改成變色狗，並自93期起將狗圖案拿掉，只剩變色狗字樣。另被上訴人所指上訴人於網路刊登之照片中有其註冊之近似狗圖樣，係兩造於合作關係期間，上訴人所拍之店面大門開幕時之照片，照片中僅有一小塊被上訴人所指之狗圖樣。兩造合作關係終止後，上訴人亦未再使用被上訴人之服務標章。而縱有誤用，亦係上訴人不知所使用之標章為被上訴人所有。又上訴人縱有使用被上訴人之服務標章，亦僅有4個月之久，何有4年，況被上訴人就其所遭受損害之事實又未能證明之，被上訴人之請求無理由等語，資為抗辯。其上訴聲明：㈠原判決所命給付被上訴人金額逾12萬元本息部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人因違反商標法經原審判處罪刑確定。
㈡查「彩色狗及狗圖」服務標章之專用權經被上訴人向經濟部
中央標準局申請註冊，經核發經濟部中央標準局第00000000號服務標章註冊證，營業類為寵物造形設計，專用期間自85年12月1日起至95年11月30日止。
㈢兩造所經營之寵物用品店均係免用統一發票，故其營業稅以
查定方式課稅，此並有財政部高雄市國稅局93年5月13日財高國稅審三字第0930032853號函附卷可憑。
四、兩造爭執之要點：㈠上訴人是否有侵害商標權之行為？㈡被上訴人所受之損害為何？
五、上訴人是否有侵害商標權之行為？㈠按所謂商標近似，係以具有普通知識之商品購買人，於購買
時，施以普通所用之注意，猶不免有混同誤認之虞者而言，故將兩商標並置一處細為對比雖有差別，而異時異地分別視察，足認具有普通知識經驗之商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞者，仍不得謂非近似；商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號，異時異地為隔離及通體之觀察為標準，此有最高法院21年上字第1073號判例及83年度臺上字第2818號判決可資參照；而服務標章既於92年11月28日商標法修正後視為商標，其之近似與否，亦應以上揭標準判斷之。本件如附件一所示服務標章業經被上訴人向前經濟部中央標準局註冊取得服務標章專用權，指定使用於商標法施行細則第49條第42類之寵物造型設計服務，專用期間自85年12月1日起迄95年11月30日止，此有被上訴人提出之服務標章註冊證可稽（刑事案件警訊卷第16頁，如附件一）。而服務標章之核准註冊均經前經濟部中央標準局或經濟部智慧財產局公告週知，上訴人自認與被上訴人間前有合作關係，且知悉被上訴人就寵物造型設計類服務標章曾經申請專用權，並表示嗣後認所使用之雪納瑞犬之二足（以下簡稱二足狗）圖案與合作期間被上訴人在比特族雜誌上刊登之雪納瑞犬之四足（以下簡稱四足狗）圖案很像，所以覺得不妥才停止使用該二足狗圖案於店門口之看板及比特族雜誌等語（刑事案件上訴卷第21頁），顯見上訴人與被上訴人結束合作關係時，便知四足狗係他人享有商標專用權之圖案，未經授權不得任意使用於其所經營之寵物美容服務甚明。
㈡又上訴人未經被上訴人同意，在變色狗寵物美容補給站門口
之廣告看板、比特族雜誌及網站上使用如附件二近似被上訴人服務標章之事實，有警卷所附網路行銷廣告虛擬主機租用合約書1紙、系爭網站畫面列印資料2紙、扣案相片3張及被告提供之比特族雜誌第90至第92期影本各一份可憑（刑事案件警訊卷第17至22頁、上訴卷第93至98頁），足認上訴人確有使用附件二所示圖案於前開場合無訛。又就上訴人所使用如附件二所示圖案與被上訴人享有專用權之附件一所示服務標章觀之，雖前者得見四足狗，後者僅得看見二足狗，二者就圖案之構成略有些微差異，惟其構圖均以雪納瑞犬為主題，且圖案中該犬均面朝右側站立，而廣告之內容均強調係雪納瑞犬專門店（參見上訴人提供之比特族雜誌影本第85至第95期），另以文字敘述該變色狗寵物美容補給站以被上訴人為專業顧問，是以一般具普通知識之服務購買人，施以普通所用之注意，異時異地為隔離及通體之觀察，仍不免誤認該寵物服務之來源相同，而有混同誤認之虞，應構成近似，應屬無疑。
㈢再者，證人即上訴人之妻 盧燕菁 於刑事案件中證稱：「（在
比特族雜誌所刊登之照片）我們自行刊登的九十到九十二期是寫變色狗，字體是一般字體，圖案是兩腳的狗，九十三期到九十五期都只有變色狗之文字，沒有圖案」等語（刑事案件上訴卷第55頁），並有該90至95期比特族雜誌可參（刑事案件警訊卷第15、19頁），核與上開證述相符，堪予採取，足徵上訴人係自88年8月起至同年10月止，連續使用同一圖案於第90期至92期之比特族雜誌。證人盧燕菁又證稱：「（何時開始在網站上刊登廣告？）契約約定九十一年八月到九十二年九月，但是實際上從九十二年三、四月開始刊登兩張有店面之照片，....一直到為警查獲為止」等語（刑事案件上訴卷第56頁），並提出網路網頁設計製作合約書為證（刑事案件警訊卷第20頁），堪認上訴人所辯係自92年3月間某日起至92年7月間某日止，連續在網站刊登內容載有前開使用附表二所示圖案廣告看板之相片之情為實在。另上訴人係自88年8月起至同年11月止，連續使用附表二所示近似於被上訴人前開註冊服務標章之圖案於變色狗寵物美容補給站門口之廣告看板，為兩造於刑事案件審理時所不爭執（刑事案件上訴卷第23頁），至刑事案件警訊卷內固有上訴人店面外觀，尚有近似於被上訴人前開註冊服務標章之圖案於變色狗寵物美容補給站門口之廣告看板（刑事案件警訊卷第23頁），惟上訴人辯稱該照片係與被上訴人合作期間所照，並非搜索當天所照等語（刑事案件上訴卷第69頁），而被上訴人亦表示：上面這二張我確定是開幕時照的，但是第三張我不確定；拍照時我沒有在現場，我也有跟警察說跟我原來用畫的有點不同等語（刑事案件上訴卷第71、65頁），是被上訴人亦無法證明上訴人除前述期間外，尚有使用系爭服務標章情事，應認上訴人之抗辯為可採。準此，上訴人應係自88年
8月起至同年11月止，連續使用附表二所示近似於被上訴人前開註冊服務標章之圖案於變色狗寵物美容補給站門口之廣告看板，並自88年8月起至同年10月止，連續使用同一圖案於第90期至92期之比特族雜誌，另自92年3月間某日起至92年7月間某日止，連續在其委託不知情之 陳信宏 代為設置之網站（網址為：http://www.99520.com/new_page_310.htm）刊登內容載有前開使用附表二所示圖案廣告看板之相片之情，堪以認定。
六、被上訴人所受之損害為何？㈠按上訴人行為後，商標法已於92年5月28日修正公布，並自
同年11月28日施行，本件自應適用修正前之商標法，依修正前商標法第77條準用第61條第1項之規定，服務標章之專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第
184條第1項前段亦有明文。上訴人無正當權源使用他人所有專用權之服務標章，自為侵害他人商標權，被上訴人依上開規定請求損害賠償自屬有據。
㈡被上訴人雖主張依據其在寵物業界之知名度，其經營比賽狗
，每隻售價12萬元，每月可出售5隻計算，每月應有60萬元之收入，每年720萬元，4年計2880萬元，又白色雪納瑞狗每隻幼犬售價5萬元，上訴人冒用被上訴人商標賣至日本、韓國、新加坡、香港、大陸等地，4年餘有100隻以上獲取不當得利至少500萬元以上，共計380萬元，是被上訴人所受損害約有3380萬元，惟上訴人否認被上訴人受有此損害，雖被上訴人另舉證人 林金盛以玆 證明，然據證人所述，亦無法知悉被上訴人是否受有其所述之損害（原審卷第81頁），此外被上訴人亦自承無法舉證證明其實際可能無法出售犬隻之損失（原審卷第83頁），況上訴人所侵害者為被上訴人之服務標章，而兩造所經營者均為寵物用品，並非犬隻之買賣，自非能僅以被上訴人所述，即認被上訴人有無法出售犬隻即上訴人因此可出售犬隻之利益。
㈢又按商標專用權人，依第61條請求損害賠償時，得就左列各
款擇一計算其損害：二、依侵害商標專用權者因侵害行為所得之利益。於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該商品全部收入所得利益。服務標章，依其性質準用本法有關商標之規定，修正前商標法第77條、第66條第2款分別定有明文。被上訴人亦同意以此標準計算其損害（本院卷第30頁），而所謂侵害行為所得之利益，乃指侵權者除去成本以及其他必要費用後，所獲得之利益而言。然則侵權人所用成本及其他費用究竟若干，侵權人自應知之，是以由其負舉證之責，侵權人不能證明所用成本以及其他必要費用時，則以銷售該項商品全部收入為所得利益。經函查財政部高雄市國稅局兩造所經營之寵物用品，因免用統一發票，而係查定方式課徵營業稅，此有財政部高雄市國稅局93年5月13日財高國稅審三字第0930032853號函附卷可憑（原審卷第92頁）。而據上訴人所提出之營業稅繳款書（原審卷第99之1頁背面），其93年1月至3月之查定銷售額共計354300元，依此計算損害賠償為兩造表示不爭執（本院卷第47頁），則上訴人自88年8月起至88年11月止、及自92年3月起至92年7月止，共計9月，則其銷售營業額共計為0000000元（000000÷3×9=0000000），再參酌高雄市國稅局93年7月15日財高國稅審一字第0930047890號函所附88年至92年營利事業各業所得額及同業利潤標準，寵物用品之利潤標準毛利率為20%，費用率為10%，淨利率則為10%（證物外放），亦為兩造所不爭執（本院卷第47頁），則上訴人因使用被上訴人之系爭服務標章共9個月間，上訴人所得之淨利為：
106290元（0000000×10%=106290）。
七、綜上所述，上訴人經營變色狗寵物用品店，為該用品店之負責人，未經被上訴人同意使用系爭彩色狗之服務標章，自屬侵害上訴人就系爭彩色狗服務標章之專用權。是上訴人依侵害商標權及侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人應給付被上訴人106290元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年1月
28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由。惟上訴人僅就命其給付超過12萬元本息部分提起上訴，此部分原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年6月22日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官魏式璧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國94年6月22日
書記官梁雅華