裁判字號：最高法院95年台上字第235號民事判決
裁判日期：民國95年02月16日
裁判案由：給付資遣費等
最高法院民事判決九十五年度台上字第二三五號
上訴人惠民製藥股份有限公司法定代理人 葉達雄 訴訟代理人 吳光陸 律師被上訴人丁○○
號丙○○辛○○
391庚○○癸○○己○○甲○○乙○○戊○○
號壬○○上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年三月三十日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十二年度重勞上字第三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於命上訴人再給付被上訴人丁○○超過新台幣陸萬壹仟壹佰捌拾肆元本息暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：伊等自第一審判決附表一（下稱附表一）「到職日」欄所示之時間起，分別受僱於上訴人。上訴人因工廠於民國九十年十二月十五日失火而停業，即於同年月二十四日公告終止兩造間之勞動契約，卻僅給付伊等算至失火當日止之薪資，其餘各如附表一「資遣費」、「預告期間工資」、「九十年十二月十五日起至九十年十二月二十四日止之未領薪資」欄所示之金額，迄未給付。爰依僱傭之法律關係，及勞動基準法（下稱勞基法）第十六條、第十七條之規定，求為命上訴人給付被上訴人丁○○新台幣（下同）三十二萬八千三百三十三元、給付其他被上訴人各如第一審判決附表四（下稱附表四）「本院應核准之金額」欄所示之金額，及均自訴狀繕本送達翌日（九十一年八月二十一日）起加付法定遲延利息之判決（被上訴人除丁○○外，各超過如上開金額之請求部分，業經第一審判決其敗訴確定。至丁○○部分，已於原審提起附帶上訴）。另就上訴人之「反訴」，辯稱：不良品係因上訴人之廠房及設備老舊所致，與伊等是否工作不力無關。不良品無法回收而遭燒燬，亦不可歸責於伊等，上訴人就該不良品之損害，責令全部員工依薪資比例負擔，殊非有理。又上訴人不得僅因生產記錄或出勤卡記載有所出入，即認伊等無出勤或加班。伊等支領之薪資（加班費或獎金），既經上訴人核實發給，自無侵權行為或不當得利可言。至於被上訴人丁○○雖無法確認向訴外人一純化工有限公司（下稱一純公司）所訂購一筆七萬五千七百七十六元訂購單，是否為伊所填寫，惟其係依上訴人所定採購流程訂購，該貨物又為上訴人生產之必要原料，可認已得上訴人之同意。上訴人請求丁○○賠償該貨物之損害，顯非有理。上訴人反訴請求伊等賠償損害或返還不當得利，並以該債權與伊等之本件債權為抵銷，於法無據等語。
上訴人則以：伊於工廠失火不能繼續經營後，依民法第四百八十九條第一項之規定，終止兩造間之勞動契約，自毋庸另依勞基法之相關規定，給付被上訴人預告期間工資（下稱預告工資）及資遣費。縱應給付資遣費，然關於子女獎學金、幹部津貼、裝櫃工資、值日費及加班補助伙食費、伙食費、假日出勤費、獎金、混合獎金，及全勤給與等項目，均非經常性之給付，不應計入平均工資據以核算資遣費，被上訴人仍各僅得請求如第一審判決附表二（下稱附表二）「資遣費」欄所示之資遣費，並與其等各應賠償伊如第一審判決附表三（下稱附表三）「應賠償不良品之金額」欄所示之金額為抵銷。另被上訴人丙○○、辛○○、庚○○、癸○○、己○○、甲○○、乙○○、戊○○、壬○○（下稱丙○○等人）未上工仍支領薪水，或浮報、冒領加班費或全勤獎金，各不法受領如附表三「溢領薪資金額」欄所示之金額。被上訴人丁○○擔任倉管一職，未向一純公司進貨，卻於一筆金額為七萬五千七百七十六元之送貨單上簽名，使伊遭另件台灣台北地方法院九十一年度北簡字第三○八九號給付貨款事件（下稱第三○八九號事件），判決應為給付確定，受有該金額之損害。伊依侵權行為及不當得利之法律關係，所得請求被上訴人各賠償損害或返還不當得利之金額，亦得與被上訴人之債權抵銷。經抵銷結果，被上訴人即不得請求伊為給付等語，資為抗辯。並「反訴」主張：經抵銷後，被上訴人尚應各賠償（返還）如附表三「剩餘金額」欄所示之金額。求為命被上訴人各給付如附表三「反訴被告（被上訴人）應給付金額」欄所示之金額，及自（反訴）訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：上訴人不爭執被上訴人分別自附表一「到職日」欄所示之時間起，受其僱用；嗣因工廠失火，其已於九十年十二月十五日停業之事實。上訴人於九十年十二月十五日僅公佈自十六日起停工，並非終止兩造間之勞動契約，應認雙方之勞動契約於九十年十二月二十四日上訴人公告資遣全體員工時，始告終止。按勞基法第十一條關於非有該條所列各款之情事，雇主不得預告勞工終止勞動契約之規定，旨在保障勞工權益，屬民法第四百八十九條第一項雇主終止僱傭契約之特別規定。如有具體情事合於上開勞基法之規定，依特別法優於普通法之法則，雇主即應優先適用勞基法之規定終止勞動契約，並依相關規定給付勞工預告工資及資遣費，要無再適用民法之餘地。上訴人既因工廠失火不能繼續經營而終止兩造間之勞動契約，被上訴人依勞基法第十一條、第十六條、第十七條之規定，請求上訴人給付預告工資及資遺費，即屬有據。上訴人所辯伊係依民法第四百八十九條第一項規定終止勞動契約，毋庸依勞基法規定給付被上訴人預告工資及資遣費云云，自無可取。審酌上訴人給付之項目中，除「子女獎學金」、「獎金」，或係對員工子女之教育補助，或為對表現良好員工之一時性、恩惠性或獎勵性給與，不屬「工資」外。其餘關於「月薪」、「幹部津貼」、「裝櫃工資」、「伙食費」、「值日費及加班伙食費」、「假日出勤費」、「混合獎金」及「全勤給與」等項目，經核均與被上訴人提供勞務有對價關係，應屬「工資」。另被上訴人受僱於上訴人之期間均滿三年，依勞基法第十一條，第十六條第一項第三款、第三項之規定，各得請求三十日之預告工資。再參以被上訴人在兩造間之勞動契約於九十一年十二月二十四日終止前之同年月十五日起即未提供勞務，該期間（之給與）不應列入「平均工資」計算，僅計入資遣費之年資等情，被上訴人以「本訴」各請求上訴人給付如附表四「本院應核准之金額」欄所示之預告工資及資遣費（工資之項目及金額如第一審判決附件一所載），為有理由，應予准許。上訴人非但未舉證證明丁○○明知無實際進貨，卻勾結一純公司，於一筆七萬五千七百七十六元之簽收單上簽名之事實。且於第三○八九號事件中，已自承一純公司有將鹽酸送至其公司工廠，僅爭執該貨品之價錢太高，即難認丁○○應對上訴人負不法侵權行為之損害賠償責任，上訴人主張以該損害賠償債權額七萬五千七百七十六元為抵銷，自屬無理。上訴人為被上訴人丙○○等人之雇主，於核實丙○○等人之實際出勤及加班情況後，將「薪資」直接匯入其等之帳戶內，亦難認丙○○等人有故意或過失溢領薪資或加班費等之侵權行為或不當得利。縱其等確有溢領，然為上訴人於支付時所明知，依民法第一百八十條第三款規定，上訴人仍不得請求返還。兩造間之契約，係不同於承攬之勞動契約，被上訴人受僱於上訴人，雙方原具有從屬關係。苟被上訴人工作不力造成不良品或未回收不良品，使上訴人受有損害，上訴人非不得透過制訂工作規則或勞動契約之約定，為規範、考核、獎懲及防止或終止勞動契約，其以被上訴人未完成工作，認應賠償其損害，而以成本計算不良品之總金額，再以全廠員工薪資比例核算，請求被上訴人各應賠償如附表三「應賠償不良品金額」欄所示之金額，於法無據。其主張被上訴人各應賠償（返還）附表三「應賠償不良品之金額」、「溢領薪資金額」、「損害賠償金額」欄所示之金額，而以之與被上訴人之債權抵銷。並以「反訴」請求被上訴人給付（賠償）經抵銷後，各如附表三「反訴被告應給付之金額」欄所示之金額，均無理由不應准許。因而維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決〔上訴人應給付被上訴人（包括丁○○）各如附表四（本院應核准金額）所示金額，及均自九十一年八月二十一日（訴狀繕本送達翌日）起加付法定遲延利息〕，駁回上訴人之上訴。另依被上訴人丁○○之附帶上訴，命上訴人再給付丁○○七萬五千七百七十六元之本息。廢棄發回部分（即命上訴人再給付被上訴人丁○○超過六萬一千一百八十四元本息部分）：
查第一審法院原認定被上訴人丁○○實際得請求上訴人給付之金額為三十四萬二千九百二十五元本息，因丁○○僅請求給付三十二萬八千三百三十三元本息（見附表一「本件請求金額」欄；附表四「原告實際請求金額」欄），於扣除（抵銷）丁○○對上訴人所負七萬五千七百七十六元（訂購貨物）之損害賠償債務後，乃判命上訴人給付二十六萬七千一百四十九元本息（丁○○受敗訴部分僅為六萬一千一百八十四元本息，得「附帶上訴」者，應以此部分為限）。則原審於認定丁○○就該七萬五千七百七十六元，不應對上訴人負損害賠償之責，而不准許上訴人為抵銷時，苟丁○○自始仍僅請求上訴人給付三十二萬八千三百三十三元本息，而非第一審法院所認定實際得請求之三十四萬二千九百二十五元本息，且其未於原審為訴之追加（擴張），原審除維持第一審所命上訴人給付丁○○二十六萬七千一百四十九元本息之判決（見附表四「本院應核准之金額」欄）外，應僅得就丁○○可「附帶上訴」部分，命上訴人再給付丁○○「六萬一千一百八十四元本息」（000000元-267149元=61184元）。究竟丁○○於第一審判決後，提起附帶上訴時，其聲明上訴人再給付七萬五千七百七十六元之本息（原審卷四九頁），其中超過「六萬一千一百八十四元」本息部分，是否有另為訴之追加？如未為追加，原審就該超過部分，得否逕為裁判？均待進一步釐清。原審審判長疏未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，詳予闡明，遽為不利於上訴人之判決，難謂於法無違。上訴論旨指摘該部分之原判決違法，求予廢棄，為有理由。
駁回上訴部分（即上訴人應給付被上訴人各如附表四「本院應核准金額」所示金額之本息，及再給付被上訴人丁○○六萬一千一百八十四元本息，暨駁回上訴人之反訴請求部分）：
原審依調查證據為辯論之結果，以上開理由，維持第一審所為被上訴人勝訴部分之判決（上訴人應給付被上訴人各如附表四「本院應核准之金額」欄所示金額，及自訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十一日起加付法定遲延利息，並駁回上訴人之「反訴」），駁回上訴人對各該部分之上訴，另於六萬一千一百八十四元本息範圍內，依被上訴人丁○○之附帶上訴，命上訴人對丁○○再為給付，經核於法洵無違誤。上訴意旨，徒就原審證據取捨及認定事實之職權行為，指摘上述原判決對其不利部分為不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年二月十六日
最高法院民事第四庭
審判長法官蘇茂秋
法官蘇達志法官陳碧玉法官王仁貴法官劉靜嫻本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年三月二日
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