裁判字號：臺灣高等法院93年建上易字第28號民事判決
裁判日期：民國94年04月27日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院民事判決93年度建上易字第28號上訴人台灣電力股份有限公司台北供電區營運處法定代理人 鄭武雄 訴訟代理人 黃碧芬 律師被上訴人金山堡營造有限公司法定代理人 游質彬 上列當事人間給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國93年10月6日臺灣臺北地方法院93年度建字第140號第一審判決提起上訴，本院於94年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付新台幣叁拾玖萬貳仟肆佰玖拾元及自民國九十三年四月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴，及其假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國90年12月17日訂立工程採購承攬契約（下稱系爭契約），由被上訴人承攬上訴人有關協和一深美線＃31及八堵一六堵線＃4塔基包建工程（下稱系爭工程），並於92年9月12日經由上訴人驗收合格。被上訴人施工期間，上訴人就＃31塔基部分工程項目要求變更設計，就變更設計工程增加之相關器材搬運至索道前之搬運費、改以人工開挖之費用，鋼浪板護孔替代混凝土護孔之費用，及上訴人受領遲延致被上訴人所受損失、不當逾期罰款部分費用，上訴人均未依約給付，因本於契約關係，求為命上訴人應給付新台幣（下同）189萬6721元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算利息之判決。
二、上訴人則以：系爭工程之基樁護孔，依系爭契約約定，係以混凝土施作，嗣於契約變更書中，就此部分約定之單價、數量、金額及施作方式，亦均未變更。後因被上訴人無能力施作混凝土護孔，而改以鋼浪板施作。因護孔為假設工程，不論以混凝土施作或以鋼浪板施作，均可達到目的，故未要求被上訴人重做。然而，伊未曾承諾以鋼浪板計價核算工程款給被上訴人。因此，被上訴人要求以鋼浪板計價，實無依據等語，資為抗辯。
三、本件經原審判決上訴人應給付被上訴人39萬2490元，及自民國93年4月30日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（即准許被上訴人上揭以鋼浪板護孔替代混凝土護孔之費用部分之請求），並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴（被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，業已確定），聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審卷第153頁至154頁及本院94年2月15日準備程序筆錄，未繫屬本院部分不予列載）
（一）兩造於90年12月17日簽訂系爭契約（含所有附件），由被上訴人承攬上訴人有關「協和－深美線#31及八堵－六堵線#4塔基包建工程」，工程款並以被上訴人公開招標投標金額563萬元為據，兩造並於91年11月28日簽立第一次契約變更書，變更契約總價為626萬7163元，變更增減項目詳契約變更書所附單價分析表所示，其中#31塔基包建工程由原約定之機械開挖且以機械開挖計價方式，更改為以人工開挖並以人工開挖計價。
（二）#31塔基工程基樁護孔，於90年12月17日訂立系爭契約之單價分析表第5項約定以混凝土施作，單價為574元，數量為315平方公尺，金額為18萬810元；於91年11月28日契約變更書之單價分析表第5項仍約定，單價及數量並未變更。但被上訴人實際改以鋼浪板施作，若以訴外人海達公司與上訴人另一工程關於鋼浪板之價格1800元計算，上訴人尚應支付39萬2490元。
（三）系爭工程於92年9月12日完工驗收合格，被上訴人就本件爭執送請行政院公共工程委員會調解無結果。
（四）以上事實，並有兩造不爭執其形式真正之招標公告、開標決標紀錄、工程採購承攬契約、定價單、單價分析表、施工說明書、土木施工說明書、土木工程補充規定、投標須知連附註頁、契約變更書、工程結算驗收證明書（均影本）附卷可稽（見原審卷第47頁至第104頁；第115頁），自堪信為真實。
五、經本院於94年2月15日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院94年2月15日準備程序筆錄）
（一）上訴人於施工進行中，是否知悉系爭工程之混凝土護孔改成鋼浪板護孔？是否有改用鋼浪板護孔之合意？若有合意應如何計價？
（二）是否因被上訴人沒有能力施作混凝土護孔，方改以鋼浪板施作？或者因上訴人設計不良之可歸責事由，而變更施作方式？
（三）改用鋼浪板護孔是否應適用系爭契約第13條第3項及投標須知第27條第1項之規定，而需有書面合意？
（四）系爭鋼浪板護孔是否已拆卸收回？
（五）被上訴人是否因系爭工程改用鋼浪板護孔而減省費用？若有，其金額及計算方式各如何？
（六）是否因被上訴人於92年9月12日結清工程尾款，而未為任何保留，不得再改為以鋼浪板費用請求？
六、茲分述如下
（一）上訴人於施工進行中，業已知悉系爭工程之混凝土護孔改成以鋼浪板施作。但被上訴人並未證明上訴人業已同意變更系爭契約有關護孔之計價方式，故仍應依系爭契約所定方式計價。
１、證人 賴石榮 證稱：伊為上訴人系爭工程之工程檢驗員，護孔是假設工程，功能在保護施工人員的安全，兩造契約約定以混凝土施工。在施工期間，被上訴人要求以鋼浪板護孔代之，而不增加費用。伊認為同樣可以達到施工安全之功能，而表示同意等語（見本院94年2月15日準備程序筆錄），核與被上訴人表示變更用鋼浪板護孔是跟現場監工說等情相符（見原審卷第120頁）。由是以觀，上訴人於施工進行中，業已知悉系爭工程之混凝土護孔改成以鋼浪板施作，應可確定。
２、細繹證人賴石榮之證詞謂：因護孔是假設工程，功能在保護施工人員的安全，兩造契約約定以混凝土施工。在施工期間，被上訴人要求以鋼浪板護孔代之，而不增加費用。伊認為同樣可以達到施工安全之功能，而予同意等情。顯見賴石榮並未同意變更系爭契約有關護孔之計價方式。況上訴人主張變更系爭契約之計價方式，須以書面為之，足見其否認賴石榮有權代理上訴人以非書面方式同意變更系爭契約之計價方式。被上訴人雖辯以：現場監工是有權利的（准許變更計價方式）云云，然此屬有利於被上訴人之事實，未見舉證以實其說，自難採信。
３、再者，被上訴人在工程進行中或竣工之後，未曾以申請書函要求上訴人改變護孔之計價方式，益證被上訴人當時是向上訴人之檢驗員賴石榮表示：以不增加工程費用的方式，而改用鋼浪板施作護孔。否則何以施工期間，被上訴人曾以書面要求機械開挖費用（參原審卷第141頁至第142頁之原證14所示），卻對於改用鋼浪板之計價方式隻字未提？
４、是依證人賴石榮之證言，可知被上訴人係在不增加費用之前提下，要求以鋼浪板護孔取代混凝土護孔，上訴人未同意變更系爭契約有關護孔之計價方式，應堪確定。職是，即使上訴人知悉被上訴人係以鋼浪板代替混凝土施作護孔，且無反對意見，仍應依系爭契約所定之方式計價。
（二）本件非因上訴人設計不良之可歸責事由，而變更護孔之施作方式。乃因上訴人考量以鋼浪板代替混凝土施作護孔，同樣可達到施工安全之功能，始同意被上訴人施作。
１、證人賴石榮證稱：混凝土護孔的施工比鋼浪板護孔施工需要較高的專業能力，系爭工程若以混凝土施作護孔只須1、2天就可完成，但被上訴人卻向伊表示須施工7天始能達到強度，是伊認為被上訴人欠缺以混凝土施作護孔的能力等語（見本院同上筆錄）。因此，上訴人主張本件係因被上訴人沒有能力作混凝土護孔，方改以鋼浪板施作，並非全然無據。
２、被上訴人雖辯稱：系爭工程原來之混凝土護孔設計不良云云。然依民事訴訟法第277條規定，被上訴人應就此有利於己之事實負舉證責任。惟查，被上訴人自原審起訴至本院言詞辯論終結前，僅空言主張，但未曾舉證證明之。是其所辯，要難採信。
３、被上訴人另以：設計現場施作混凝土護孔，卻未設計鋼筋補強，而本工程土質為黃泥沙中硬岩層，需以重力岩石破碎機施工，會造成嚴重震動，若以無鋼筋之混凝土護孔施作，在地表強烈震動下，很容易發生混凝土護孔及土石破壞。為考慮公共安全因素，避免系爭工程發生山崩，造成施工人員傷亡，始建議上訴人改採鋼浪板施作，並經上訴人同意，伊方予施作為辯。但縱其所辯屬實，依系爭契約規定，亦應向上訴人表示變更系爭工程之設計，並經上訴人同意變更計價方式，始得以請求增加之費用。
４、準此，上訴人就護孔部分之設計，尚無設計不良之可歸責事由，乃因上訴人考量以鋼浪板代替混凝土施作護孔，同樣可以達到施工安全之功能，始同意被上訴人施作，堪予認定。
（三）改以鋼浪板施作系爭工程護孔，應適用系爭契約第13條第3項及投標須知第27條第1項之規定，即需有書面合意，始生效力。
１、系爭契約第13條第3項約定：「本工程其有下列情形之一者，乙方（即被上訴人）得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方（即上訴人）書面同意後，以其他規格、功能、效益相同或較優者代之。但不得據以增加契約價金。其因而減省乙方履約費用者，應自契約價金中扣除，並採第1項之規定辦理變更手續。…四、較契約原標示者更優或對甲方更有利」。因此，被上訴人只有在符合系爭契約第13條各款規定之要件下，才得以敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得上訴人書面同意後，才予以變更，且不得要求上訴人增加契約約定之價金。
２、是故，倘被上訴人認為以鋼浪板施作，更有利於工安之維護，對上訴人更有利，而欲變更施工方式，依前開約定，被上訴人應敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得上訴人「書面」同意後，始得變更，而且被上訴人不得以此要求增加契約約定之計價方式。然查被上訴人既未依該契約規定檢附規格、功能、效益及價格比較表，對上訴人提出變更理由，顯然兩造就護孔施工方式從無變更系爭契約之合意。況且，就算上訴人同意變更，依系爭契約上開約定，被上訴人亦不得據以增加契約價金。
３、縱上訴人之工程檢驗員即證人賴石榮考量護孔為假設工程，在不影響施工安全的前提下，同意被上訴人改以鋼浪板施作護孔，然此僅為雙方為了工程順利進行之便宜措施，尚不發生另行合意變更系爭契約約定計價方式之結果。況且，本件護孔改以鋼浪板施工縱涉及變更設計的問題，依雙方契約第13條第3項之約定，被上訴人須請求變更契約，且不得據以增加契約價金，被上訴人對此不能諉為不知，復以上訴人之組織特性，更無同意未依此約定，竟變更系爭契約有關護孔計價方式之可能。
４、再者，系爭工程之基樁護孔，於90年12月17日訂立系爭契約之單價分析表第5項，係約定以混凝土施作，單價為574元，數量為315平方公尺，金額為18萬810元。嗣於91年11月28日契約變更書之單價分析表第5項仍約定，單價為574元，數量為315平方公尺，金額為18萬810元，並未變更，益證雙方並無變更護孔計價方式之合意。
５、另依系爭契約投標須知第27條「工程項目及數量之增減」第1項（見原審卷第92頁「除在施工說明書所附數量表內所列『工程安全衛生設施及管理費用』及註明『按實做數量計算』之項目外，其餘如非變更設計，概不增減計價」。從單價分析表第5項之備註欄（見原審卷第59頁，比對同卷第58頁之備註欄），本件基樁護孔並非以實做數量計算。且如上所述，兩造對此又未變更設計，故依系爭契約投標須知第27條第1項約定，不得增減計價，被上訴人要求增加計價之主張，顯無理由。
６、此外，被上訴人復以系爭契約第9條工程監造及施工說明書總則第12條工程檢驗等約定：「（上訴人）倘發現乙方（即被上訴人）施作工程若不符合圖說或標準之處，得通知乙方改正或拆除重做」、「工程進行期中，甲方（即上訴人）人員得經常、定期或重點作各種必要之測量、檢驗及調查，乙方應局部停工並給予一切方便合作，…。於進行下一步驟工作前，須經檢驗，如經檢不合於本工程圖說之規定者，乙方應立即依指示作無償之改善、拆除重做或廢棄，且未改善前不得擅自繼續施工或使用。」而為主張依據云云。但該上開約定之重點，乃在於上訴人得經常、定期或重點作各種必要之測量、檢驗及調查，如發現被上訴人施工不符圖說或標準，得為相當處理之約定，並非指上訴人應每日隨時在場，更不當然發生另行合意變更系爭契約約定計價方式之結果。
７、被上訴人再以：系爭契約第4條約定既為「本工程契約總價按實做工程數量結算」，與投標須知第27條第1項關於費用雙方不得增減計價之內容相抵觸，系爭契約第4條約定之效力自優先於系爭工程投標須知第27條第1項之約定云云。然系爭契約第13條第3項既已針對變更契約有特別規定，自不能再適用系爭契約第4條之規定，而解釋為應實做實算。況系爭契約第4條第3項係約定：「內容詳訂價單，本契約按實做工程數量結算。」，而系爭契約之訂價單，又參見單價分析表（詳見原審卷第58頁備註欄、第59頁），其計價方式即如上４之內容所述，與被上訴人主張「實做實算」云云，亦屬有間，併此說明。
８、被上訴人末辯以：依營造業法第38條之規定，上訴人無正當理由自不得以書面合意為由，拒絕給付改成鋼浪板之報酬費用云云。然按營造業法第38條係規定：營造業負責人或專業工程人員於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限，其必要措施之費用，如係歸責於定作人之事由者，應由定作人給付，定作人無正當理由不得拒絕，但於承攬契約另有規定者，從其規定。經查，本件是否有符合上揭公共危險之虞之情事？上訴人是否有可歸責之事由？均未見被上訴人舉證證明。且系爭契約關於變更契約之費用，有特別規定，已如上述。是故，營造業法第38條規定，亦不能作為被上訴人請求之依據，應無疑義。
（四）準此，上訴人辯以：未曾承諾以鋼浪板護孔計價核算系爭工程款給付被上訴人，故被上訴人要求以鋼浪板計價，實無依據等語，實堪採信。從而，被上訴人請求上訴人應給付鋼浪板護孔替代混凝土護孔之費用，不足採信。至本件其餘爭點「系爭鋼浪板護孔是否已拆卸收回？」、「被上訴人是否因系爭工程改用鋼浪板護孔而減省費用？若有，其金額及計算方式各如何？」、「是否因被上訴人於92年
9月12日結清工程尾款，而未為任何保留，不得再為改用鋼浪板費用請求？」，要與本件認定無關，不一一論列，併此指明。
七、綜上所述，上訴人抗辯伊毋庸給付，即屬可信。被上訴人主張應以鋼浪板護孔計價，為不足採。從而，被上訴人本於契約關係，請求上訴人給付改用鋼浪板施作護孔部分費用39萬2490元，及法定遲延利息，為無理由，不應准許，其就此部分所為假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之舉證，經逐一審酌後，核與判決結果不生影響，毋庸一一論述，併此指明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國94年4月27日
民事第15庭審判長法官許正順
法官張蘭法官鍾任賜正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年4月28日
書記官王敬端