裁判字號：臺灣高雄地方法院92年重訴字第151號民事判決
裁判日期：民國92年08月15日
裁判案由：履行契約
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度重訴字第一五一號
原告行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院法定代理人丁○○訴訟代理人 王伊忱 律師
陳景裕 律師鄭美玲律師受告知人建忠電機股份有限公司住高雄市○鎮區○○路一之二三號法定代理人乙○○○被告台灣中小企業銀行股份有限公司東高雄分公司法定代理人甲○○訴訟代理人 楊申田 律師複代理人丙○○○
楊譜諺律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹仟參佰陸拾伍萬參仟元，及自民國九十一年一月二十五日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰伍拾伍萬壹仟元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前以新台幣壹仟參佰陸拾伍萬參仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行供擔保金額外，餘如主文第一項所示。
二、陳述：㈠訴外人建忠電機股份有限公司（以下簡稱「建忠公司」）向原告承攬「行政院
國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院第二醫療大樓興建工程」（以下簡稱「系爭工程」）之水電工程，被告於民國（下同）八十九年八月三十一日就建忠公司向原告所承攬之系爭工程出具「履約保證金連帶保證書」一份，與原告約定：若機關依招標文件或契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經任何法律或行政程序，本行絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。嗣因系爭工程開工後，建忠公司竟於九十年十二月五日無故擅自停工，並於同年月十一日向原告表示該公司自九十年十二月一日起辦理停業、員工資遣，無法再施作系爭工程，顯見建忠公司無正當理由而不履行契約，且有重大情事致無法繼續履約，爰依兩造間履約保證金連帶保證書之法律關係，請求被告給付如主文所示之金額及法定遲延利息。
㈡對於被告抗辯所為之陳述：銀行之「履約保證金連帶保證書」之性質，係代替
履約保證金現金提出，目的與保證金現款相同，當約定事由發生時，機關即可逕行以存放在機關處之保證金現款扣罰，無需經一定程序，始自承商處獲得給付。從而，銀行之「履約保證金連帶保證書」應以機關認定有約定之事由為保證範圍，保證金給付方式則應於機關認定有約定之違約事由提出請求時即應無條件給付，非以施工造成損害為支付之前提。況且依據雙方所訂立之工程契約第二十三條第一項第二款之規定：「履約保證金：乙方（即建忠公司）於訂約前應按決標價百分之十金額，以現金…等方式擇一為之，提交本院…」，可見系爭工程約定之履約保證金，應於訂約之初即行提出，非以施工造成損害為支付之前提。
三、證據：提出系爭工程契約、履約保證金連帶保證書、高雄榮總第二醫療大樓興建工程九十年十二月五日水電監造日誌、楊申田律師事務所函、原告九十一年一月十日（九十一）高總工字第九一００三四二號函、被告九十一年一月二十三日九一東高字第００一四三號函、民事判決、工程綜合標單、系爭工程水電工程預定進度表為證。
乙、被告方面：
一、聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡若受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：㈠訴外人建忠公司、德寶營造股份有限公司（以下簡稱「德寶公司」）、耿揚工
程有限公司（以下簡稱「耿揚公司」）、常保工程有限公司（以下簡稱「常保公司」）於八十九年八月二十一日訂立共同投標協議書，經法院認證後，共同參與原告系爭工程之投標，於八十九年八月二十二日得標，八十九年九月十五日與原告訂立「行政院國軍退除役輔導委員會高雄榮民總醫院高雄榮民總醫院第二醫療大樓興建工程契約書」（以下簡稱「系爭合約」），而建忠公司因得標系爭工程之水電部分，依招標規定乃以被告為立連帶保證書人，向原告繳納保證金新台幣（下同）一千三百六十五萬三千元，該保證金由被告開具連帶保證書負連帶保證責任。
㈡九十年十月間，建忠公司因資金周轉困難，乃覓得符合投標資格之「聯關工程
股份有限公司」（以下簡稱「聯關公司」）作為系爭工程水電承接廠商，經其他共同承攬成員一致同意後，並經原告審查通過，並未損及原告及其他共同承攬成員之權益，且該水電承接廠商乃建忠公司依共同協議書之附件即「行政院國軍退除役官兵輔導委員會高雄榮民總醫院第二醫療大樓興建工程共同投標協議書要點」（以下簡稱「系爭工程共同投標協議要點」）第五點（六）之規定：「成員有破產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓其他成員承受。」，主動提出由聯關公司繼續承作，建忠公司並無違約之處。且原告主張依系爭合約第二十三條之規定，沒收履約保證金，惟系爭合約所稱之「乙方」，乃指德寶公司（建築工程）、耿揚公司（空調工程）、常保公司（醫療氣體工程）以及建忠公司（水電工程）四家共同承攬廠商全體而言，且依據系爭合約第二十三條之意旨，所謂「有其他重大情事，致無法繼續履約者」，應指可歸責於廠商之事由，造成工程「全部」停擺，無法繼續履約而言，否則僅因一成員之行為雖有可能「單獨」構成違約，惟經共同承攬廠商之努力，業已有效排除或防止損害之發生，於此情形下，倘仍科以共同承攬廠商罰則，則對於共同承攬廠商而言，顯有失公平。況且建忠公司已依規定另覓原告審核認可之水電廠商承接繼續完成施作，而系爭工程施作迄今，於九十二年四月份已近完工，其間亦無任何延誤，或影響工期之情事發生，且未有損及原告及其他共同承攬廠商之權益，對於系爭工程而言，並無任何損害發生。
㈢退萬步言之，倘若認本件建忠公司有構成「履約保證金不予發還」之事由，系爭保證金之性質，乃屬懲罰性違約金，自得請求酌減。
㈣又依據系爭工程合約第三十條之規定：「３前項之調解及申訴仍無法解決時，
兩造得採仲裁（訴訟）方式辦理，雙方同意以機關所在地之高雄地方法院為第一審管轄法院」，本件工程關於水電部分之爭議，建忠公司已提付仲裁，該仲裁庭之判斷，乃屬本件訴訟之前提要件，鈞院自得裁定停止本件訴訟之進行。
三、證據：提出共同投標協議書、原告九十一年六月十三日高總工字第０九一０００五三六九號函、履約保證書契約相關文件、從法律觀點談工程的聯合承攬、聯合承攬面面觀、聯合承攬的比例、聯合承攬協議書中的違約條款為證。
理由
一、本件原告主張：訴外人建忠公司向原告承攬系爭工程中之水電工程，被告於八十九年八月三十一日就建忠公司向原告所承攬之系爭工程出具「履約保證金連帶保證書」一份，與原告約定：「若機關依招標文件或契約規定認定有不發還廠商保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經任何法律或行政程序，本行絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利」。嗣因系爭工程開工後，建忠公司竟於九十年十二月五日無故擅自停工，並於同年月十一日向原告表示該公司自九十年十二月一日起辦理停業、員工資遣，無法再施作系爭工程，顯見建忠公司無正當理由而不履行契約，且有重大情事致無法繼續履約，爰依兩造間履約保證金連帶保證書之契約法律關係，請求被告給付如主文所示之金額及遲延利息等語。
二、被告則以：訴外人建忠公司、德寶公司、耿揚公司、常保公司於八十九年八月二十一日訂立共同投標協議書，共同參與原告系爭工程之投標，於八十九年八月二十二日得標，八十九年九月十五日與原告訂立系爭合約，而建忠公司因得標系爭工程之水電部分，依招標規定乃以被告為立連帶保證書人，向原告繳納保證金一千三百六十五萬三千元，該保證金由被告開具連帶保證書負連帶保證責任。九十年十月間，建忠公司因資金周轉困難，乃覓得符合投標資格之聯關公司作為系爭工程水電承接廠商，經其他共同承攬成員一致同意後，並經原告審查通過，並未損及原告及其他共同承攬成員之權益，系爭合約所稱之「乙方」，應指德寶公司（建築工程）、耿揚公司（空調工程）、常保公司（醫療氣體工程）以及建忠公司（水電工程）四家共同承攬廠商全體而言，且依據系爭合約第二十三條之意旨，所謂「有其他重大情事，致無法繼續履約者」，應指可歸責於廠商之事由，造成工程「全部」停擺，無法繼續履約而言。況且建忠公司已依規定另覓原告審核認可之水電廠商承接繼續完成施作，而系爭工程施作迄今，於九十二年四月份已近完工，其間亦無任何延誤，或影響工期之情事發生，且未有損及原告及其他共同承攬廠商之權益，對於系爭工程而言，並無任何損害發生。倘若認本件建忠公司有構成「履約保證金不予發還」之事由，系爭保證金之性質，乃屬懲罰性違約金，自得請求酌減。
三、原告主張建忠公司、德寶公司、耿揚公司、常保公司於八十九年八月二十一日訂立共同投標協議書，共同參與原告系爭工程之投標，於八十九年八月二十二日得標，八十九年九月十五日與原告訂立系爭合約，而建忠公司因得標系爭工程之水電部分，依招標規定乃以被告為立連帶保證書人，向原告繳納保證金一千三百六十五萬三千元，該保證金由被告開具連帶保證書負連帶保證責任等情，建忠公司於九十年十二月十一日以律師函通知原告，將於九十年十二月一日起辦理停業，並將員工資遣，因而無法繼續再施作系爭工程，業據原告提出系爭工程契約、系爭履約保證金連帶保證書、九十年度田律字第九０一二０五號律師函為證，並為被告所不爭執，堪信為真正。
四、被告雖不否認其曾於八十九年八月三十一日出具「履約保證金連帶保證書」，惟認為原告主張依系爭合約第二十三條第一項第八款之規定，沒收履約保證金乙節係不合法，因系爭工程為四家廠商所共同承攬，系爭合約之性質應屬聯合承攬，聯合承攬所有成員應為命運共同體，系爭合約規定之違約事由，應指全部共同承攬廠商均已無法加以避免或排除之情形，且依據系爭合約第二十三條之意旨，所謂「有其他重大情事，致無法繼續履約者」，應指可歸責於廠商之事由，造成工程「全部」停擺，無法繼續履約而言，否則僅因一成員之行為雖有可能「單獨」構成違約，惟經共同承攬廠商之努力，業已有效排除或防止損害之發生，於此情形下，倘仍科以共同承攬廠商罰則，則對於共同承攬廠商而言，顯有失公平。本件首應探討者為承攬之四家廠商中僅有建忠公司違約之情形下，原告可否主張依系爭合約第二十三條之規定，沒收履約保證金：
㈠原告主張建忠公司與德寶公司、耿揚公司、常保公司共同投標系爭工程，並共
同與原告簽立系爭工程合約書，依照系爭工程共同投標協議書、協議要點之規定，各共同投標成員除就全部工程之完成負連帶責任外，此四家廠商各有其承攬之部分，各有其比例之契約總價，各成員各自取得按其契約總價佔總工程款之一定比例之預付款，各成員各就其負責工程依契約條款之規定提供預付款還款保證及履約保證，預付款之解除及履約保證金之發還，亦由其各成員依各自完成之比例或各自計價比例申請解除或發還等語。經查：
１、依照工程綜合標單視之，本件總工程款為六億一千四百九十三萬元，建忠公司所負責之水電工程費為一億三千六百五十三萬元，而系爭工程合約書第二十三條第一項第二款之規定：「乙方於訂約前應按決標總價百分之十金額，以現金或銀行本行即期本票、支票、保付支票、無記名政府公債、銀行定期存款單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取距銀行之書面連帶保證或保險公司之連帶保證保險單等方式，擇一為之，提交本院作為履約保證金，以保證確實履行並完成合約工程及此後可能修改合約中之一切工程。」，而被告出具履約保證金連帶保證書為一千三百六十五萬三千元，就保證金之金額視之，係為建忠公司所負責水電工程費一億三千六百五十三萬元之百分之十。
２、而被告所出具之履約保證金連帶保證書第一項亦標明係就建忠公司得標系爭工程水電工程部分加以保證，是被告所保證之責任範圍僅就建忠公司所承攬之水電工程一億三千六百五十三萬元部分，乃可確定。
㈡雖系爭工程合約係由四家廠商所共同承包，惟四家廠商係各取得按工程綜合標
單上所示之金額，各自負擔其應交付之履約保證金，原告本得依據此四家廠商各自違約情形，沒收其各自所繳交之履約保證金。故系爭合約雖係四家廠商共同與原告訂立，惟就契約及相關文件之內容視之，四家廠商仍具有各自之負擔部分，並就其各自負擔之部分與原告形成獨立的權利義務關係，是被告主張若僅有一家廠商違約，原告可逕沒收全體之履約保證金，顯有違公平等語，顯不可採。
㈢被告雖主張依據系爭工程共同投標協議要點第五點（六）之規定：「成員有破
產或其他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一切權利義務由其他成員另覓其他成員承受。」，於建忠公司以得其他三家廠商同意下，並經原告審查通過下，已另覓聯關公司繼續系爭工程合約等語。惟此項規定僅係在處理若有一廠商無法履行契約時，可同意再另覓其他廠商加入，以使系爭工程順利進行，並不在於可以免除違約廠商所應付之損害賠償責任。
五、按系爭工程合約書第二十三條第八項第八款之規定：「乙方依採購須知所繳納之履約保證金，有下列情形之一者，不予發還或擔保者應履行其擔保責任：…⑻因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。」，系爭工程於八十九年九月十五開工，預計需八百五十日曆天始可完工，惟建忠公司於九十年十二月十一即委請楊申田律師以九十年度田律字第九０一二０五０號函以被告公司資金嚴重積壓周轉困難，銀行緊縮銀根，大環境不景氣為由，通知原告將於九十年十二月一日起辦理停業，並將員工資遣，因此無法再配合施作系爭工程，有律師函附卷足參，此亦為被告所不爭執。而該項事由均係可歸責於建忠公司之事由而無法履約，乃符合前揭因契約不發還保證金之情形，自有履約保證金連帶保證書第二條所定不發還履約保證金之事由存在，乃可認定。
六、依據行政院公共工程委員會「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第十七條規定：「廠商以銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀銀行之書面連帶保證或保險公司之保證保險單繳納履約保證金者，除招標文件另有規定外，其有效期間應較契約規定之最後施工、供應或安裝期限長九十日。（第一項）廠商未能依契約規定期限履約或因可歸責於廠商之事由致無法於前向有效期限內完成驗收者，履約保證金之有效期應按遲延期間延長之。（第二項）」，而依照履約保證金連帶保證書第二條規定：「機關依招標文件／契約約定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」。另工程契約第二十三條第一項第六款規定：「甲方（即原告）經認定乙方有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行動用乙方所繳納保證金或函請銀行、保險公司依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。」，基上可知，於履約保證金連帶保證書有效存續期間內，如有不發還履約保證金之情形，履約保證金連帶保證書之出具人即被告即應負其責任。惟本件有爭執者，乃在於被告是否一經原告通知即應全數繳納，抑或需原告重新招標或自辦完工後有差額時繳納差額即可？茲分析如下：
㈠依據政府採購法第三十條第一項本文及第二項之規定：「…得標廠商需繳納保
證金或提供或併提供其他擔保。押標金及保證金應由廠商以現金、金融機構簽發之本票或支票、保付支票、郵政匯票、無記名政府公債、設定質權之金融機構定期存單、銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連帶保證保險單為之。」，復依據押標金保證金暨其他擔保作業辦法第二條之規定：「本法第三十條第二項之用辭定義如下：一、金融機構：指經財政部核准得辦理本票、支票或定期存款單之銀行、信用合作社、農會信用部及漁會信用部。二、金融機構本票：指金融機構簽發一定之金額，於指定之到期日由自己或分支機構無條件支付與受款人或執票人之票據。三、金融機構支票：指金融機構簽發一定之金額，委託其他金融機構於見票時無條件支付於受款人或執票人之票據。四、金融機構保付支票：指金融機構於支票上記載照付或保付或其他同義字樣並簽名之票據。五、郵政匯票：指由郵政儲金匯業局所簽發及兌付之匯票。六、無記名政府公債：指我國政府機關或公營事業所發行之無記名債票。七、設定質權之金融機構定期存款單：指設定質權予招標機關之金融機構定期存款單，或無記名可轉讓金融機構定期存款單。
八、銀行：依銀行法第二條之規定。九、銀行保兌之不可撤銷擔保信用狀：指外國銀行中未經我國政府認許並在我國境內登記營業之外國銀行所開發之不可撤銷擔保信用狀經銀行保兌者。十、銀行書面連帶保證：指由銀行開具連帶保證書並負連帶保證責任者。十一、保險公司：指依保險法經設立許可及核發營業執照者。」。是以政府機關為確保承攬廠商依契約之規定興建公共工程，以維護大眾之公益下，對於承攬廠商訂立承攬契約時，會要求承攬廠商依據契約之規定，提出一定金額的履約保證金，承攬廠商除了以現金支付外，尚可以金融機構本票、支票、郵政匯票、金融機構定期存單等有價證據或銀行、保險公司出具之保證書代之，此係因上開有價證據等同於現金；而銀行或保險公司所出具有保證書亦等同於現金，係因銀行或保險公司皆具有相當之規模，非屬經濟上之弱者，其受承攬公司之委託，由承攬公司提供擔保於銀行或保險公司後，始願出具保證書予定作人。銀行或保險公司若依保證書之約定給付後，尚可依其與承攬公司內部委任契約之規定，向承攬公司求償或就承攬公司所提供之擔保品求償，亦即銀行或保險公司出具之保證書，係其基於專業的風險評估考量後，認為承攬公司所提供之擔保品以具有相當之保障，且銀行或保險公司亦可從出具保證書獲取手續費的利潤雙重考量下，而願出具保證書予政府機關，是以銀行或保險公司所出具之保證書實以承攬廠商所出具之現金具有同一效力。
㈡根據被告評估出據此份「履約保證金連帶保證書」之過程，建忠公司於被告有
授信額度四千萬元，建忠公司申請動用一千三百六十五萬三千元，此有建忠公司向被告申請履約保證金保證書之申請文件附卷可參，是以被告於建忠公司提供資產為擔保下，給予建忠公司有授信額度四千萬元，並在上開四千萬的額度內，基於專業的風險評估考量而同意出具「履約保證金連帶保證書」。若原告依招標文件或契約規定認定有不發還建忠公司履約保證金之情形時，被告應依原告書面通知所載金額如數撥付，以使建忠公司免依契約之規定先繳交現金，故被告於獲得足額之擔保下，其所出具之「履約保證金連帶保證書」應等同於建忠公司繳交現金於原告之效果。
㈢按履約保證金本應於契約成立時繳納，用以擔保承攬人積極履行契約之功能，
保證承攬人未依約定履行承攬契約時即應負交付保證金之義務，而非於承攬人違約負損害賠償責任時始得請求。但因顧及得標廠商提出鉅款之困難，得以經定作人認可之金融機構出具保證書以代替現金之給付，故出具保證書之人係就承攬人履約保證金之繳納義務為連帶保證，亦即其保證責任係存乎於承攬人繳納履約保證金之義務，而非在保證承攬人承攬義務之履行。此由被告出具之履約保證金連帶保證書第一條規定被告因建忠公司向原告承攬系爭工程，依招標文件規定建忠公司應向原告繳納履約保證金，並由被告開具連帶保證書負連帶保證責任觀之自明。另由保證書第二條規定可知本件保證有其獨立性及無因性，被告一經原告書面通知即有如數給付保證金之義務，可見本件連帶保證契約實乃現金之替代，保證人之主給付義務在「付款」，而非當建忠公司不履行承攬契約時始代負履行責任，所以被告出具之保證書實為「付款之承諾」，而非「違約時所發生損害賠償之保證」，此與民法上之保證具有從屬性與補充性者不同，兩者在性質上迥異。從而保證書所保證之內容及其法律效力，應依被告出具保證書之內容為獨立之認定，且因其具有獨立性及無因性之特色，定作人實際損失金額之多寡，乃屬定作人與承攬人間之問題，被告不得爰引建忠公司與原告間承攬契約所存在之事由，對抗原告而主張減免其給付履約保證金之「付款」義務。且履約保證金保證書之性質，亦非屬懲罰性違約金，被告自無法依民法第二百五十二條之規定請求酌減。
㈣從而，原告之所以同意被告出具保證書以代替現金之交付，乃基於：該連帶保
證書係由具相當資力之金融機構（被告）所出具，可擔保建忠公司未依約定履行承攬契約時履約保證金之交付。至於建忠公司未積極履行契約之風險，應由被告對建忠公司徵信及提出擔保之核保程序中加以評估，對於嗣後損害賠償範圍、如何於付款後向建忠公司求償、訴訟費用之負擔等項，均在被告可預測評量之範圍。至於依保證書給付履約保證金之數額，如逾原告依承攬契約得向建忠公司主張之賠償數額者，屬原告嗣後應否退還之問題，與其應否履行履約保證金保證書之義務無涉。
七、綜上所述，原告本於履約保證書保證契約之法律關係請求被告給付履約保證金一億五千一百萬元，及自原告通知被告後十日之民國九十一年一月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵有理由，應予准許。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
九、兩造其餘攻擊防禦方法及證據之聲明，經核於判決之結果無影響，爰不一一贅述。
十、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十五日
臺灣高雄地方法院民事第二庭~B法官陳樹村右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十二年八月十五日~B法院書記官王壹理