裁判字號：臺灣高等法院101年侵上訴字第136號刑事判決
裁判日期：民國101年07月03日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決101年度侵上訴字第136號上訴人即被告 呂建國 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣宜蘭地方法院100年度侵訴字第13號，中華民國101年1月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣宜蘭地方法院檢察署100年度偵字第1548號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、呂建國前於民國93年間因強制性交案，經台灣宜蘭地方法院判處有期徒刑5年確定，於98年6月11日假釋出監，於99年11月16日保護管束期滿執行完畢（構成累犯），猶不知悔改。其於宜蘭縣宜蘭市○○路○○○號開設「精密汽車修護廠」（下稱汽修廠），嗣於99年9月間利用夜間在宜蘭縣某職業學校（學校名稱詳卷，下稱宜蘭某夜校）進修，因而結識同為1年級之隔壁班同學，未滿18歲之少年甲女（警卷代號000000000，00年0月0日生，姓名年籍詳卷附證物袋，下稱甲女）。呂建國於99年11月27日約1星期前之某日與甲女談妥，其以月薪新臺幣（下同）8千元僱用甲女於上午至下午5時至其汽修廠工作，呂建國與甲女具有老闆與員工之監督與服從之關係。詎呂建國預見甲女係未滿18歲之少年，且對於少年犯罪亦不違背其本意，竟基於利用權勢性交之單一行為決意，以下列方式，接續利用其監督之權勢，對服從其監督之甲女，實施下列性交行為：㈠於99年11月27日中午，甲女前往汽修廠熟悉工作內容時，呂建國先以幫甲女購買工作用品、甲女可於夜校上課前在其汽修廠洗澡為由，帶甲女至宜蘭地區某店家購買甲女之內衣褲、日用品，隨後再將甲女帶往其汽修廠2樓房間，以教導甲女洗內衣、穿著內衣為由，要求甲女更換新內衣，並對甲女稱親戚小孩其都教過，其係台北來的，那邊人比較開放，這邊比較鄉下，這些事很正常云云，再藉機觸摸甲女胸部，甲女受驚叫出聲，呂建國復告以這個沒什麼，其係單純教甲女如何穿內衣，樓下之人會聽到，甲女遂未再出聲。呂建國再以方便教導甲女正確穿內衣為由，脫下甲女內、外衣，要求甲女在其面前脫、穿內衣，復要求甲女脫下外褲，以便其檢查甲女內褲是否很舊，並告以女孩子身體要保持乾淨，內褲如果很舊，就要丟掉，這些事都很正常，想到別的地方才奇怪云云。迨甲女換穿新內褲後，呂建國又以甲女外褲很髒為由，脫去甲女外褲，並稱要幫甲女看骨架與胸型，把甲女內衣脫掉。呂建國進而要求檢查甲女之生殖器陰毛，並告以不會對甲女怎樣，要甲女放心云云，隨即脫掉甲女內褲，持刮鬍刀將甲女之陰毛剃除，再告以這種事其只教甲女1次，以後其會檢查甲女的陰毛是否乾淨，不要告訴別人這件事，不然其會覺得很沒面子云云，之後即順勢反覆以手指插入甲女之陰道內再抽出，再要求甲女躺在床上，旋脫去自己之衣物，將生殖器插入甲女陰道內，直至射精在甲女肚子上。甲女心中雖不願與呂建國性交，惟礙於呂建國之監督權勢，性自主意思決定受一定程度之壓抑，不得不隱忍屈從，而與呂建國性交。㈡呂建國見甲女並無異議，即自99年11月29日起至99年12月2日止每日2次，及99年12月5日上午7時30分許，共計9次趁甲女至汽修廠2樓拿東西之際尾隨上樓，在汽修廠2樓房間，以陰莖插入甲女陰道而為性交，甲女心中雖不願再與呂建國性交，惟礙於呂建國之監督權勢，性自主意思決定受一定程度之壓抑，仍予隱忍屈從，與呂建國再為性交9次。嗣甲女因不堪呂建國一再利用監督權勢對其性交，不想繼續下去，為此事困擾，經甲女家人及同學 林健全 發覺甲女舉止有異，詢問甲女後得知上情。
甲女乃於99年12月6日至醫院驗傷，於同年12月9日報警處理，另甲女同學林○○亦通報學校導師處理。
二、案經甲女及甲女之父（警卷代號000000000A，姓名年籍均詳卷）訴由宜蘭縣政府警察局函送台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告呂建國固坦承有於前揭時、地與甲女性交
10次，及僱用甲女在其汽修廠工作之事實，然矢口否認有利用權勢性交之犯行，辯稱：甲女騙伊係19歲，伊才與甲女交往，並發生性關係。伊未利用權勢與甲女性交，甲女係自願與伊性交。 伊有 送甲女內衣褲，但未教甲女穿內衣褲，亦未剃甲女之陰毛云云。經查：
㈠被告於原審坦承其於99年間因於宜蘭某夜校進修，結識同
為1年級隔壁班同學之甲女，其於99年11月27日約1星期前之某日與甲女談妥以月薪8千元僱用甲女於上午至下午5時至其汽修廠工作，並於前揭時、地與甲女性交10次之事實（見原審卷第16頁、第17頁、第50至51頁、第63頁、第70至71頁），核與被害人甲女於警詢時、偵查中指述之情節（見宜蘭縣政府警察局刑案偵查卷宗第2至5頁、100年度他字第159號卷第14頁、第16至18頁）相符，而甲女於99年12月6日至國立陽明大學附設醫院驗傷採集陰道深部棉棒，經送內部警政署刑事警察局鑑定，並採集被告唾液比對結果，「本案被害人陰道深部棉棒Y染色體DNA-STR型別檢出6組型別，與涉嫌人呂建國型別相符」，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定書各附卷可佐（見上揭他字卷第55至58頁），堪信為真實。
㈡甲女指訴被告於99年11月27日中午，以幫甲女購買工作用
品、甲女可於夜校上課前在其汽修廠洗澡為由，帶甲女至宜蘭地區某店家購買甲女之內衣褲、日用品，隨後再將甲女帶往其汽修廠2樓房間，以教導甲女如何洗內衣、穿著內衣為由，要求甲女更換新內衣，並對甲女稱親戚小孩其都教過，其係台北來的，那邊人比較開放，這邊比較鄉下，這些事很正常云云，再藉機撫摸甲女胸部，甲女受驚叫出聲，被告復告以這個沒什麼，其係單純教甲女如何穿內衣，樓下之人會聽到云云，甲女遂未再出聲。被告再以方便教導甲女正確穿內衣為由，脫下甲女內、外衣，要求甲女在其面前脫、穿內衣，復要求甲女脫下外褲，以便其檢查甲女內褲是否很舊，並告以女孩子身體要保持乾淨，內褲如果很舊，就要丟掉，這些事都很正常，想到別的地方才奇怪云云，迨甲女換穿新內褲後，被告又以甲女外褲很髒為由，脫去甲女外褲，並稱要幫甲女看骨架與胸型，把甲女內衣脫掉，進而要求檢查甲女之生殖器陰毛，並告以不會對甲女怎樣，要甲女放心云云，即脫掉甲女內褲，持刮鬍刀將甲女之陰毛剃除，再告以這種事其只教甲女1次，以後其會檢查甲女的陰毛是否乾淨，不要告訴別人這件事，不然其會覺得很沒面子云云，之後即順勢反覆以手指插入甲女之陰道內再抽出，再要求甲女躺在床上，旋脫去自己之衣物，將生殖器插入甲女陰道內，直至射精在甲女肚子上。被告並對甲女稱渠等是「兩情相悅」，不能將此事告知他人。其後自99年11月29日起至99年12月5日，被告亦趁甲女至汽修廠2樓拿東西之際尾隨上樓，而在汽修廠2樓房間，以陰莖插入甲女陰道等情；核與被告於原審審理時供承：99年11月27日甲女第一次進汽修廠，來熟悉工作內容，下午伊有帶甲女去南管市場買內衣，回到汽修廠有與甲女發生性行為，伊有將手指、陰莖插入甲女陰道內，也有射精。當天甲女有對伊說內衣都是奶奶幫她洗，伊有叫甲女內衣褲如果很舊的話，就丟掉，不要再穿，亦有對甲女說女孩子的身體要保持乾淨，另有對甲女說我們是兩情相悅，意思是大家都是你情我願的。99年11月29日到12月5日，性行為地點都在汽修廠2樓房間內，性行為過程與第一次大致相同。伊第2次到甲女家中時，有對甲女父親承認伊有與甲女發生性行為、幫甲女剃陰毛等情（見原審卷第51至52頁、第56至58頁、第61至65頁、第70至71頁）相吻合；而甲女於99年12月6日赴國立陽明大學附設醫院驗傷呈現「處女膜陳舊性裂傷於2、5及8點鐘方向、會陰部裂傷0.5X0.3X0.2cm」，且呈現陰毛有剔除之情形，有國立陽明大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書及證物採集單、驗傷光碟照片3張附卷可稽；再者，⒈證人即甲女之父於偵查中證稱：伊母親覺得甲女怪怪的，伊找被告過來，被告有承認與甲女發生性關係及剃毛之事，當時班長也在場等語（見上揭偵卷第18頁、第19頁）；⒉證人即甲女同班同學林健全於偵查中亦證稱：伊是班長，伊於期末考時發現甲女怪怪的，好像有事不敢講，因那段時間甲女每天下課都是由被告接送，且甲女家人發現甲女晚歸，我們就通報學校處理。事後伊與被告有到甲女家，甲女家人問被告事發經過，被告承認有與甲女性交及剃掉甲女之陰毛等語（見上揭偵卷第70至71頁）；衡諸常情，本案係因甲女舉止有異，經同學、家人詢問後始曝光，且甲女與被告並無仇隙，倘非親身經歷，實無可能憑空捏造上述受害細節，堪認甲女上開指訴係屬真實不虛。被告否認有教甲女穿內衣，及剃甲女之陰毛云云，均不足採。㈢按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、
監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交罪論處（最高法院98年度台上字第3312號判決意旨參照）；次按刑法第228條第2項之利用權勢猥褻罪，係因加害之行為人與因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他類似關係，而利用此權勢或機會，進行猥褻，被害人雖同意該行為，無非礙於上揭某程度之服從關係而曲從。性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，故獨立列為另一性侵害犯罪類型（最高法院99年度台上字第3470號判決意旨參照）。經查，甲女於警詢時陳稱：被告性侵時都會舉很多例子跟伊解釋，伊覺得有道理，所以相信他。被告性侵伊時，過程中都不敢反抗，伊未遇過這種狀況，不知道怎麼辦等語（見上揭警卷第4頁）；於偵查中復證稱：自11月27日以後，伊不知道有無反抗。被告在侵害過程中，都沒有打伊，也沒有恐嚇、威脅伊等語（見上揭他字卷第18頁）。又甲女為智力正常之職業學校學生，前有在麵包店打工之經驗乙情，分據證人甲女之父、甲女同學林健全、 王聖琪 於偵查中證述在卷（見上揭偵卷第15頁、第70頁、第71頁）。衡諸常情，依甲女之年齡、智識程度及打工經驗，實無可能全然相信被告信口胡謅之理由，從而配合被告指示而為。倘甲女於雙方互動過程中，有明確拒絕被告所求，當不至於任由被告一步步教導其穿內衣、脫其衣褲及剃除其陰毛，終致遭被告性侵得逞，嗣後亦未停止上班，致遭被告再度性侵9次。是被告對甲女性交時，雖胡謅各種理由合理化所為，然尚未達違背甲女意願之程度，洵堪認定。然而，甲女迭於警詢時、偵查中指證：伊不願與被告性交等語（見上揭警卷第5頁、上揭偵卷第16頁）。且甲女於偵查中證稱其與被告不是男女朋友等語（見上揭偵卷第16頁），核與證人林健全於偵查中證稱：甲女從未在伊面前表達過對被告有男女朋友的好感等語（見上揭偵卷第70頁）；證人王聖琪於偵查中證稱：伊在學校看不出被告與甲女是男女朋友等語（見上揭偵卷第71頁）相符；衡情，被告倘與甲女確為男女朋友，因「兩情相悅」而發生性關係，被告何需於第一次性交前胡謅各種理由，利用老闆之監督權勢，逐步實現對甲女性交之目的，且於性交得逞後，欲蓋彌張地強調其與甲女係「兩情相悅」。足見甲女心中實不願與被告性交，係因處於被告監督權勢之下，礙於對被告之服從關係，迫於無奈而隱忍屈從，其性自主意思決定仍受一定程度之壓抑，被告仍應成立利用權勢性交罪責甚明。至甲女雖自99年11月29日始正式上班而得計算薪資，惟被告於99年11月
27日約1星期前某日，即與甲女談妥以月薪8千元僱用甲女至其汽修廠工作，甲女於99年11月27日前往汽修廠熟悉工作內容時，被告對於甲女已具老闆對員工之業務監督權勢，並不受甲女於何時正式上班影響，附此敘明。
㈣被告係因於99年間至宜蘭某夜校進修而結識同為1年級隔
壁班同學之甲女，而一般就讀職業學校1年級之人年約16至17歲（6或7歲就讀小學1年級），且依卷附驗傷照片顯示甲女外觀稚氣年幼，被告為年屆36歲之成年人，智慮正常，認識甲女亦非僅數日，主觀上應已預見甲女可能係未滿18歲之少女甚明，即對於甲女為未滿18歲之少女之事實，至少有不確定故意。被告辯稱不知甲女未滿18歲云云，不足採信。
㈤綜上所述，本件事證明確，被告所辯要屬畏罪卸責之詞，
不足採信。被告利用權勢性交犯行，洵堪認定，應依法論科。
按刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生
新舊法比較適用之準據法，如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，而法理之明文化、純文字修正者，均非屬法律之變更，應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨參照）。被告為本件犯行後，兒童及少年福利法業於100年11月30日經總統華總一義字第10000267831號令修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17條、第29條、第76條、第87條、第88條、第116條條文自公布6個月後施行，第25條、第26條、第90條條文自公布3年後施行外，其餘條文自公布日施行，並於000年00月0日生效，原兒童及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至1/2。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」移列置兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，除將原規定之「不在此限」文字修正為「從其規定」外，就原規定之加重意旨並無變更，揆諸前開說明，此為純文字之修正，非屬法律變更，尚無刑法第2條第1項之適用，本件自應整體適用裁判時之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項等規定。再按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項其中成年人故意對少年犯罪之規定，係對被害人為少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院92年第1次刑事庭會議決議意旨參照）。被告於行為時係成年人，被害人甲女則係00年0月0日生，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所規定之12歲以上未滿18歲之少年，有被告及甲女之年籍資料在卷可稽。核被告所為，係犯刑法第228條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人故意對於少年犯對受監督之人利用權勢性交罪。又被告利用同一業務關係所生之監督權勢，對同一被害人甲女，在同一地點，先後10次為性交行為得逞，衡其時間接近、場所同一，當係基於1個犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，依接續犯論以實質上一罪。被告成年人對於少年甲女故意犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。又被告有事實欄所示之犯罪前科及刑之執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定遞加重其刑。
原審以被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第11條前段、第228條第1項、第47條第1項規定，並審酌被告於夜校進修結識甲女，進而僱用甲女於其經營之汽修廠工作，竟起邪思，利用雇主監督權勢，使甲女不得不順從而與其性交，自99年11月27日起至99年12月5日止，接續性交次數達10次，侵害甲女身心程度嚴重，且犯後毫無悔意，另考量其生活狀況（自承以經營汽修廠為業）、智識程度（警詢自承為高中肄業）、 素行 等一切情狀，量處有期徒刑4年7月。原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯行，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國101年7月3日
刑事第十六庭審判長法官洪光燦
法官吳啟民法官楊智勝得上訴