裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第676號刑事判決
裁判日期：民國95年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第676號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人林樹根律師
邱麗妃律師 莊雯琇 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第15303號）及移送併辦（94偵字第6140、18854號），本院判決如下：
主文丙○○連續販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之海洛因貳拾捌包（不含包裝袋。驗餘合計淨重貳佰伍拾伍點捌玖公克）沒收銷燬。扣案之海洛因包裝袋貳拾捌個（總重貳拾叁點零玖公克）、NOKIA廠牌6108型門號0000000000號行動電話壹具、電子磅秤貳台、測試海洛因純度機壹台、葡萄糖壹盒、鐵盤壹個、空夾鏈袋貳拾貳個，均沒收。未扣案之車號00－0000號自小客車壹部沒收。販賣第一級毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴持有第二級毒品部分免訴。
事實
一、丙○○明知海洛因屬第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國93年
7月下旬某日向不詳之人購入合計毛重超過62.87公克之海洛因後，以其所有之電子磅秤1台計量，裝入夾鏈袋分裝，再以其所有之NOKIA廠牌6108型門號0000000000號之行動電話，與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，先後於下列時、地，出售海洛因予甲○○，賺取不詳之差價：
㈠於93年7月22日某時，在高雄市○○○○道附近之某汽車旅館，將毛重約0.19公克之海洛因，以新台幣（下同）1千元之價格售予甲○○。
㈡嗣甲○○又於93年7月29日撥打丙○○前開門號行動電話，表示欲購買半錢（約1.88公克）海洛因，二人遂約定於當日晚間在高○○○區○○○○道附近交易。丙○○即於93年7月29日晚間10時22分許，攜帶其所有之海洛因11包（合計毛重64.55公克）、前開電子磅秤1台、預備供分裝海洛因販賣之空夾鏈袋22個、現金2萬8千2百元，駕駛其所有車號00－0000號自小客車，至高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號「維也納汽車旅館」租用106室，並先進入房間內將其中海洛因9包（合計毛重59.8公克）及預備供分裝販賣毒品所用之空夾鏈袋22個藏放在浴室天花板後，在該房間內等候甲○○前來。俟甲○○於當晚11時許到達後，丙○○即以1萬元之價格，當場以前開電子磅秤量取毛重半錢（約1.88公克）之海洛因售予甲○○。交易完成後，甲○○先行離開房間，欲自旅館離去之際，適高雄市警察局楠梓分局員警到場執行臨檢，甲○○於警盤查後，趁隙將所購得之海洛因丟棄在該汽車旅館車道旁水溝內湮滅，丙○○則為警在該房內桌上查獲其所有之上開海洛因1包（毛重1.0公克）、電子磅秤
1台、門號0000000000號行動電話1具、販賣海洛因所得1萬元及自行攜帶之6千元；由丙○○自其所著短褲右側口袋取出自己所有之2萬2千2百元；並在浴室天花板上查獲丙○○所藏放之海洛因9包（合計毛重59.8公克）、空夾鏈袋22個。
二、丙○○承前意圖營利販賣第一級毒品之概括犯意，於94年3月9日上午9時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1兩半（約56.25公克）之海洛因後，在其位於高雄市○○區○○○路○○○號5樓租屋處，將海洛因置於其所有以市售泡茶機改裝而成之測試海洛因純度機器1台上，測試海洛因之純度後，置於鐵盤上，以其所有之另1台電子磅秤計重，並摻入葡萄糖稀釋後，裝入夾鏈袋內，共分裝為18包以供出售。旋於94年3月11日中午12時50分許，為警持搜索票至上址搜索，當場查獲其所有之前開海洛因18包（合計毛重216.9公克）、電子磅秤1台、以市售泡茶機改裝成之測試海洛因純度機器1台、葡萄糖1盒、鐵盤1個等物品。
三、案經高雄市政府警察局楠梓分局報告及內政部警政署高雄港務警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
㈠被告丙○○抗辯其於93年7月30日在高雄市政府警察局楠梓分局警詢中，曾遭員警以手銬將其手腕吊高，致其上肢因血液逆流而有瘀青，並以物品朝其丟擲，致其背部受傷，以此方式刑求云云。辯護人則稱證人甲○○目睹被告遭刑求，其警詢中證述顯非出於自由意志，無證據能力等語。惟查：被告於本院審理中供稱：在楠梓分局時，警察把我銬起來，我的腳並沒有離開地面，只是手很痛，但沒有受傷，僅手部有手銬壓痕；該次警詢時甲○○與我是分開詢問，甲○○不在現場等語（見本院卷㈠第164、165頁）。被告既感覺手銬過緊且固定位置過高致手部疼痛，竟未向員警有何表示，已違常理；且被告經解送高雄地方法院檢察署檢察官訊問時，經法醫師驗傷診斷，外觀上並無明顯外傷，此有驗傷診斷書及照片1幀附卷可稽（見高市警楠分三字第0930015312號卷第28、29頁）。參以被告於警詢中並未自白犯罪，足認員警係因戒護安全而依通常情形將被告上手銬，以防免脫逃，並無刻意將手銬縮緊或吊高之方式，作為取供方法。況被告於警詢中並未自白，於解送檢察官訊問時，亦未見有其所稱之壓痕、瘀傷或其他任何外傷，益徵並無所稱之刑求情形，是其前開抗辯，顯非可採。又被告自承當時證人甲○○未在現場，是辯護人所稱甲○○因目擊被告受刑求而生恐懼，非出於自由意志而為陳述等情，與事實不符，亦非可採。
㈡證人甲○○於警詢中之陳述，雖無上述因目賭被告遭受刑求而非出於自由意志陳述之情形，惟仍屬被告以外之人於審判外之陳述，已據辯護人於本院審理中以傳聞證據為由反對其證據能力。嗣上開證人於本院審理中到庭陳述，其內容復與先前於警詢中所為陳述不符，本院以其於警詢中之陳述，唯恐牽連其中，顯有人情壓力，此觀其於93年7月30日本院訊問時，仍表明不願作證，即可知其警詢時心中壓力非輕，足認其先前於警詢中之陳述，顯無可信之特別情況，自不得作為證據。至其於偵查中向檢察官所為之陳述，及於本院羈押訊問時向法官所為之陳述，皆係以被告身分接受訊問，未經具結以擔保其陳述之真實性，依同法第158條之3規定，均不得作為證據。
㈢證人 王智勇 、 劉少明 、 陳天雲 於偵查中向檢察官所為之陳述，均係以證人身分接受訊問，且經具結以擔保陳述之真實性，上開證人亦未表示檢察官有何不當訊問之情形，顯係出於自由意志而為陳述，虛偽之可能性極低，復查無其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得為證據。
㈣證人 蔡維揚 、 黃絜媮 、 蘇俊豪 、 簡秀梅 、 宋建中 、乙○○、 吳尚三 於警詢中之陳述，及「維也納汽車旅館」之休息日報表、機車買賣契約書、被告使用門號0000000000號行動電話自95年1月14日起至95年3月1日之通訊監察譯文，分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至4等四條之規定，惟被告及其辯護人業於本院審理中同意作為證據（見本院卷㈡第270頁），本院審酌上開證人均未表示警詢中有何不當詢問之情形，均係出於自由意志而為陳述；汽車旅館之休息日報表、機車買賣契約書均係依一般商業習慣所製作，並無預見將來作為訴訟上證據；監聽譯文則係依監聽錄音內容逐字照錄，依其作成之情況，虛偽之可能性均極低，認為以之為證據並無不當，依同法第159條之5第1項規定，均得為證據。
貳、有罪部分：
一、認定事實所憑證據及被告之辯解：訊據被告 固坦 認員警在「維也納汽車旅館」106房內桌上查扣之海洛因1包（毛重1.0公克）、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1具、現金1萬6千元及自其褲袋取出之現金2萬2千2百元；在其住處查扣之海洛因18包（合計毛重216.9公克）、電子磅秤1台、測試海洛因純度機器1台、葡萄糖1盒、鐵盤1個、湯匙1支為其所有，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因予甲○○，係遭甲○○誣陷，員警在「維也納汽車旅館」106室桌上查獲之1萬6千元連同其身上之2萬2千2百元均係伊父親交予伊購買機車所用，並非販賣毒品所得；在浴室天花板上查扣之海洛因及夾鏈袋均非伊所有；在其住處查扣之海洛因則純係供伊施用，非供販賣；檢察官所稱測試海洛因純度機器僅屬泡茶用云云。辯護人則稱：證人甲○○對其所購海洛因數量、價格前後陳述不一，又未當場查獲其身上確有甫購得之毒品；而汽車旅館出入人員繁雜，浴室天花板上扣案毒品可能係他人藏放；在被告住處查獲之毒品純度42.36％，純質淨重僅85.07公克，顯係專供被告施用等語。經查：
㈠於93年7月29日在「維也納汽車旅館」106室查獲部分：⒈該次在上開房間桌上所查獲之海洛因1包（毛重1.0公克）
、電子磅秤1台、門號0000000000號行動電話1具、現金1萬6千元及自被告褲袋取出之現金2萬2千2百元，均屬被告所有等情，業據被告於偵查中自承不諱（見93年度偵字第15303號卷第12至14頁）。而證人甲○○於本院審理中證稱：查獲當天（93年7月29日）我在台南新營打電話給丙○○，表示要買半錢海洛因，他要我到高雄下楠梓交流道後再打電話給他，他就叫我到被查獲的旅館房間（「維也納汽車旅館」106室）找他。我在晚上11時左右進到房間時，他已經在裡面了，我把1萬元放在桌上給他，他就用磅秤秤了半錢海洛因給我，我進去大概5分鐘，就趕著要離開，我沒進去房間內的浴室，我下樓梯走近櫃台時，被警察攔下，警察問我到這裡做什麼，我回答找朋友，警察有搜身，但是因為我把毒品捏在手裡，沒被發現，後來警察要我蹲在地上，手放頭上，我就趁機把毒品丟到汽車旅館車道旁的水溝裡。我在查獲前一個禮拜也有以1千元向丙○○買1小包海洛因，也是在下楠梓交流道附近的汽車旅館買的，詳細地點及數量已經忘記了等語（見本院卷㈠第99至111頁）；核與證人即「維也納汽車旅館」主任蔡維揚於警詢中證稱我們是登記車牌00－0000號自小客車進入106室休息，車主於當晚10時22分許進入房間，且房租已繳清，至於甲○○則是在警方臨檢前才進入該房間訪友等語相符（見高市警楠分三字第0930015312號卷第6頁），並有該旅館之休息日報表1紙在卷可佐（見高市警楠分三字第0930015312號卷第21頁）。且依車籍資料查詢結果，上開自小客車確屬被告所有（見本院卷㈠第13
4頁），足認該房間確由被告所租，且於甲○○到達前即已進入該房間無疑。佐以證人即查獲之員警王智勇、劉少明及陳天雲於偵查中一致證稱：當時我們是執行擴大臨檢勤務，進入房間後在床邊方形茶几上查獲海洛因1包及現金1萬多元，此時房間內突然停電3、4秒鐘，復電後我們自然抬頭看燈，劉少明在浴室天花板透明燈罩上發覺有1包物品的黑影，取下後發現裡面有海洛因；我們臨檢及搜索、扣押過程均有錄影等語（見93年度偵字第15303號卷第45至50頁）。
而扣案疑似海洛因之白粉10包送驗結果，確屬海洛因成分（驗餘合計淨重55.06公克，空包裝總重5.32公克，純度13.9
0％，純質淨重7.65公克），此有法務部調查局93年10月14日調科壹字第220018189號鑑定通知書1紙在卷可參（見93年度偵字第15303號卷第70頁）。衡諸社會通常觀念，汽車旅館乃房客迅速流通之場所，且觀諸前開員警臨檢及搜索、扣押錄影之翻拍照片（見93年度偵字第15303號卷第59、60頁），該浴室天花板燈罩係由透明壓克力板組成，在燈光下極易遭人發現及拿取，而毛重55.06公克之海洛因價值甚高，自無係先前房客遺留或刻意藏匿該處之可能。本件查獲前，僅被告及證人甲○○最後進出該房間，而甲○○證稱並未進入浴室，被告對此亦不爭執，基於同上之社會通常經驗，甲○○亦無將貴重之毒品藏於該處後離開之理。是本次查獲之上開毒品、磅秤、行動電話、夾鏈袋等物品，均屬被告所有甚明。又被告住處即在高雄市區，復自承僅係與證人甲○○約定在上開房間內會面（見高市警楠分三字第0930015312號卷第2頁），自屬短暫停留，而非長住。然依扣案毒品數量之鉅，遠逾數小時內施用所需，被告若非欲販予甲○○，何需攜帶如此鉅量毒品來此常有臨檢之場所，憑添遭查緝之風險，堪信其確有如甲○○所指之販賣行為無疑。至辯護人雖以甲○○曾於警詢中陳稱係「拜託 揚宏偉 給我一點點毒品」；於偵查及本院羈押訊問時供稱係購買1萬6千元之海洛因等語，與審判中所述有所不符，而彈劾其憑信性。然甲○○既與被告非親非故，豈有拜託被告給一點點海洛因，被告即無償轉讓海洛因供其施用之可能；又因甲○○係將購買海洛因之1萬元置於房內桌上，並不知共在桌上查獲1萬6千元，極有可能誤答桌上之現金全數係其交予被告之對價，自難以此細微出入遽認其於本院審理中，經交互詰問仔細推敲之陳述有何重大瑕疵而不可採信。是辯護人前開辯證，尚非可採。
⒉被告固於審理中辯稱：扣案現金1萬6千元原本是購買機車
所用，是我父親在93年7月26或27日交給我4萬元，供我繳清尾款；該部機車總價4萬8千元，我於26日付訂8千元，餘款4萬元，原定29日交車，但我於當天去領車時，老闆告訴我因為牌照尚未領到，請我隔天再去領車，而我在29日晚上就被查獲了云云。惟觀諸被告提出之機車買賣契約書記載，該部機車總價4萬8千元，付訂3千元，餘款4萬5千元，約定於93年7月26日交車，惟其上加註尾款係於93年8月
5日始付清，此有機車買賣契約書1紙在卷足憑（見93年度偵字第15303號卷第31頁），該訂金、餘額顯與被告所述不符，已有可疑；佐以證人即機車行負責人戊○○於審理中證稱：被告於93年7月26日訂車後，並未過來領車，剩下的尾款是被告的女友黃絜媮於93年7月30日到車行領車時交給我本人等語（見本院卷㈠第77至82頁），足認被告所稱29日至車行領車，證人戊○○請其隔天再來等情，顯屬虛構。況證人及被告之父丁○○雖到庭證稱：確有於93年7月26日交予被告4萬元供其繳交尾款，因該筆款項係其由所營餐廳當日營業額中取回，故清楚記憶交予被告10張壹佰元紙鈔；4、
5張伍佰元紙鈔；餘均為壹仟元紙鈔云云；惟經檢察官反詰問其於前1日即同年月25日由營業額取回多少金額，竟答稱忘記了等語（見本院卷㈠第72至76頁），陳述顯有矛盾，其憑信性不堪一擊，自難採信。
⒊按販賣海洛因等毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買
賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告否認販賣毒品犯行，且自承分裝海洛因時已摻入葡萄糖稀釋（見內政部警政署高雄港務警察局警卷②第2頁反面），無從確知摻入比例，自難推知販入、賣出毒品所賺取之差價為何。惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。本件被告購入毒品後，尚摻入葡萄糖稀釋，以電子磅秤計量分裝，大費周章，如無利可圖，何需如此勞費心力，若謂無營利意圖，何人能信。足見其確有營利之意圖，甚為明確。
⒋被告係意圖營利而購入海洛因，以其所有之前開門號000000
0000號行動電話作為聯絡工具，以其所有之電子磅秤計量分裝，先後二次販賣海洛因予甲○○之事實，已堪認定。其中第2次販賣係於93年7月29日晚間11時許，在前開汽車旅館房間內，以1萬元之價格，販賣數量為半錢即約1.88公克（計算式：1錢＝3.75公克，半錢＝1.88公克，小數點後第二位四捨五入）；第1次販賣之時間則係向前逆推1週即93年
7月22日某時，亦在高雄市○○○○道附近之汽車旅館內交易，售價為1千元，依第二次出售之相同價格計算，其數量應為0.19公克（計算式：1萬元購買1.88公克，1千元應可購買0.19公克，小數點後二位數四捨五入）。該次購入海洛因之數量經推算應超過62.87公克（計算式：扣案海洛因10包毛重合計60.8公克＋第一次販出0.19公克＋第二次販出1.88公克＝62.87公克）。其販賣海洛因所得總計1萬1千元（第一次販賣所得1千元＋第二次販賣所得1萬元）。
㈡於94年3月11日在高雄市○○區○○○路○○○號5樓住處查獲部分：
⒈被告於警詢中供承：扣案之海洛因18包（毛重合計216.9公
克）及電子磅秤1台、泡茶機（併案意旨稱之為測試海洛因純度之機器）1台、葡萄糖1盒、鐵盤1個均係其所有。其係於94年3月9日上午9時許，在高雄市○○路上「銘利遊藝場」內，以20萬元之代價，向綽號「黑仔」之成年男子購入毛重1兩半（約56.25公克）之海洛因，以電子磅秤計重，並摻入葡萄糖稀釋後分裝等語（見內政部警政署高雄港務警察局警卷②第3頁）。上開扣案毒品18包經送法務部調查局鑑驗結果，均含海洛因成分（合計淨重200.83公克，空包裝總重17.77公克，純度42.36％，純質淨重85.07公克），此有該局94年7月12日調科壹字000000000號鑑定通知書
1紙在卷可查（見94年偵字第6140號卷第80頁）；電子磅秤
1台、測試海洛因純度機1台、鐵盤1個經送高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，均呈海洛因陽性反應，亦有該醫院95年2月27日0000－000、356、357檢驗報告3紙在卷可考（見本院卷㈡第241至243頁）。足見上開電子磅秤確係用於秤量海洛因、測試海洛因純度機、鐵盤均曾放置海洛因。被告固辯稱該測試海洛因純度機實係泡茶機，供其泡茶時煮水所用云云，惟經本院依檢察官聲請勘驗上開測試海洛因純度機結果，該機器係在泡茶機加熱圓盤中央，加裝方形薄鐵片，以螺絲釘固定，原有溫度控制器經拆除，改裝可加熱至攝氏400度之溫度控制器，並以黑色膠帶黏貼固定，此有本院勘驗筆錄1份及照片7幀在卷可參（見本院卷㈡第
292至295、311、312頁）。如係泡茶煮水之用，僅需溫度達攝氏100度時，水即沸騰，何需刻意拆除原有溫度控制器，另加裝溫度達攝氏400度之溫度控制器，且在加熱圓盤上另以螺絲釘固定方形鐵片，更造成圓盤中央突起，受熱不均且壺底亦無法平貼，豈能用於煮水泡茶，況該機器竟檢驗出海洛因之陽性反應，益徵純係利用中央鐵片部分放置毒品，加熱至400度高溫，依毒品熔點而判斷純度之用甚明。被告所辯無非避就之詞，實不足採。
⒉被告雖否認有販賣毒品之犯意，惟查獲之海洛因數量高達18
包，毛重合計216.9公克，價金達20萬元，若被告僅係為供己施用而販入毒品，豈有一次即購入如此大量之毒品海洛因之理，況依被告於警詢中供稱其施用海洛因每次約0.1或0.
2公克，大約半天施用1次等語（內政部警政署高雄港務警察局警卷②第5頁），則以其施用之海洛因之數量及頻率，所購入之海洛因竟足以供其使用542日至1,084日之久，亦即一次購入1年半至3年之數量，違反常理莫此為甚。且一般施用毒品者多係將取得的毒品分裝成1公克以下的少量包裝，以方便自己攜帶隨時可施用，然依扣案物品清單所示（內政部警政署高雄港務警察局警卷①第35頁），被告將上開毒品分裝為18包，其中竟有分裝成20.2、38.8公克甚至51公克者，顯與其平日施用習慣有所不合，益徵被告購入該等毒品並非僅供自己施用，且一次同時販入如此數量之海洛因，顯係基於營利之犯意，而向綽號「黑仔」者販入該等海洛因，以伺機賣出圖利，堪予認定。
㈢綜上所述，被告意圖營利，於93年7月下旬購入海洛因，將海洛因分裝後，二度售予甲○○；又於94年3月9日購入海洛因，伺機賣出圖利之犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠按海洛因屬毒品危害防制治條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品；又販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即應成立，最高法院92年度台上字第7046號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前後，持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又先後三次販賣第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第56條以一罪論，並加重其刑。惟販賣第一級毒品法定本刑中死刑、無期徒刑部分依法不得加重，僅就併科罰金刑部分加重之。移送併辦部分（94年度偵字第6140號）即如事實欄第二段所示之販賣第一級毒品犯行，雖未據起訴，惟與前開論罪科刑部分即如事實欄第一段所示販賣第一級毒品部分之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審理。本院審酌被告為一己私利而販賣海洛因，影響國民健康甚鉅，且販入海洛因合計驗餘淨重達
255.89公克，數量甚鉅，情節重大，事後猶虛詞狡飾，否認犯行，毫無悔意，犯罪後態度惡劣等一切情狀，認公訴人具體求處販賣第一級毒品部分無期徒刑，應屬適當，爰量處如
主文所示之刑，並依刑法第37條第1項規定併為褫奪公權終身之宣告。
㈡扣案之海洛因海洛因28包（不含包裝袋。驗餘合計淨重255.89公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬。其包裝袋28個既可驗得總重23.09公克，足認可與海洛因毒品析離，連同扣案之NOKIA廠牌6108型門號0000000000號行動電話1具、電子磅秤2台、測試海洛因純度機1台、葡萄糖1盒、鐵盤1個，均屬被告所有，供犯本件販賣第一級毒品所用之物，均應依前開條例第19條第1項規定宣告沒收。未扣案之車號00－0000號自小客車1部，亦屬被告所有，供犯本件販賣第一級毒品所用之交通工具，雖未扣案，然無證據足證業已滅失，應依同條例第19條第3項規定宣告沒收。販賣第一級毒品所得為1萬1千元，應依同條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之被告所有預備供分裝販賣之空夾鏈袋22個，另依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至其餘扣案物因檢察官並未舉證證明與本件販賣第一級毒品犯行有何關聯，且湯匙、酒精等物，均為日常生活所常用之物品，不必然與販賣毒品有關，爰均不予宣告沒收。
三、移送併辦退回部分：另移送併辦（94年度偵字第18854號）部分，係認被告於94年8月間，陸續在不詳地點，以新台幣1千至2萬5千元之價格，販賣第一級毒品海洛因予「泰山」「美哥」「妹啊」「搖」「霖」、「 小林阿 」、「不知誰」、「龍」、「吉」、「賢」、「貓」、「華」、「和」、「峰」、「尚德」、「我朋友」、「妹」、「姊夫」、「宋」、「林」、「速勝」、「半阿」、「台南小主子」等以牟利。嗣於94年8月18日下午4時30分許，為警持搜索票進入其位於高雄市○○區○○里○○○路南三巷31之3號住處搜索，查獲被告及其友人宋建中、吳尚三、乙○○等人，在客廳及房間內扣得海洛因5包（分別重0.4、0.5、1.2、8、4.3公克）、電子磅秤1台、夾鏈袋2包、現金1萬1千6百元、帳冊3本、帳單1張、行動電話16具，並在宋建中皮夾內扣得海洛因10包，因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，且與本案具有裁判上一罪之連續犯關係，而移送併案審理等情。訊據被告堅決否認此部分販賣第一級毒品犯行，辯稱：扣案帳冊只有紅色那本是我的，其他幾本不是我的，手機16支包括家人及在場朋友的，並非全部都是我的，行動電話簡訊上面的名字我都不認識，扣案毒品是我和乙○○一起出錢去買回來施用的等語。經查：證人乙○○於警詢中證稱扣案之海洛因係伊與被告合資買回施用等語，核與證人吳尚三於警詢中證述其與宋建中一同前往該處，見到被告與乙○○正在施用毒品等語相符，且依扣案之海洛因數量，尚屬二人同時施用之合理範圍。證人黃絜媮亦於警詢證稱僅紅色筆記本係被告所有，其餘並非被告所有等語。然紅色筆記本上並未載有疑似毒品交易之內容，而載有疑似毒品交易內容之另2本帳冊，其上筆跡經與被告於本院審理中歷次筆錄簽名及當庭書寫「泰山」、「龍」、「貓」、「峰」、「台南小主子」等筆跡，以肉眼比對結果，無論筆順、勾勒均有顯著不同，顯非出自同一人之手（見高市警楠分三字第0940017452號卷第62至69頁、本院卷第232、233、272頁），足認被告所辯非虛。至簡訊翻拍照片所示文字，雖有提及金錢來往或買賣交易，甚至出現可疑為交易毒品如「半半」、「硬的半兩」之文字，然隻字片語，語意不清，尚難逕指為販賣海洛因之聯絡方式。尤以「硬的半兩」乃毒品交易中通常表示甲基安非他命之用語，為審判實務所週知，是簡訊內容既未出現可疑為指涉海洛因之字詞，又無其他證據可資佐證前開簡訊內容係指海洛因交易，自難以此遽認被告確有販賣海洛因之犯行，而為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有此部分販賣海洛因犯行，被告犯罪事證既有未足，則無從認此部分與本院前開論罪科刑部分有何裁判上一罪之關係，非屬本件起訴效力所及，本院即無從併予審理，此部分應退由檢察官另行依法處理。
叁、免訴部分：
一、公訴意旨另以：被告於如事實欄第一段㈠所示即93年7月29日晚間11時10分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號「維也納汽車旅館」106室為警查獲時，在該房間浴室天花板上另扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計76.6公克），因認被告另涉有持有第二級毒品罪嫌等情。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第
302條第1款定有明文。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院94年度台非字第156、222號判決意旨參照）。經查：
㈠本件扣案之上開疑似甲基安非他命之晶體2包，送驗結果確屬第二級毒品甲基安非他命（驗後合計毛重88.5公克），有高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年9月29日0000－000號檢驗報告1紙在卷可參（見93年度偵字第15303號卷第74頁）。又依上述認定在同處查獲之海洛因屬被告所有之相同理由，堪認被告確有持有上開甲基安非他命。
㈡惟被告基於概括犯意，自92年初起至「93年7月29日上午9時」許，在高雄市○○區○○○路南三巷31之3號住處及「高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號維也納汽車旅館106室」等處，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於「93年7月29日晚間11時10分許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○號「維也納汽車旅館」106室為警查獲，扣得第二級毒品甲基安非他命2包（毛重合計76.6公克）」。該連續施用第二級毒品之犯行，並經本院於94年9月12日以94年度訴字第1434號判決確定，且認持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，有前開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查（見本院卷㈡第379、389頁）。是本件公訴意旨所指被告持有上開甲基安非他命之犯行，既經前開判決以施用吸收持有而判決施用第二級毒品罪確定，揆諸前開說明，自屬案件曾經判決確定，應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、302條第1款，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項、第3項，刑法第11條、第56條、第37條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國95年6月19日
刑事第六庭審判長法官黃建榮
法官李蓓法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年6月19日
書記官林國龍附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。