裁判字號：臺灣 基隆 地方法院97年訴字第943號刑事判決
裁判日期：民國97年08月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決97年度訴字第943號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告己○○原名：廖振
3樓義務辯護人孫隆賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1610號），本院判決如下：
主文己○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑參年。扣案之安非他命貳包（總重零點伍公克）均沒收銷燬之；扣案之行動電話壹支（號碼為0000000000）沒收之。
事實
一、己○○明知安非他命為毒品危害防制條例所列之第二級毒品，亦為行政院衛生署公告禁止使用之藥品，屬於藥事法所規定之禁藥，不得持有及轉讓，竟基於轉讓禁藥犯意，以其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，嗣丁○○於民國（下同）97年4月11日中午，以0000000000號行動電話與己○○聯絡，要求其幫忙向身分不詳綽號「 阿堅 」之男子調取第二級毒品安非他命俾供施用，雙方並約定在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號前見面交付。同日下午1時10分許，丁○○依約至上址，於同日下午1時15分許，己○○自其住處走至該處與丁○○會合，己○○當場將甫向「阿堅」男子以新台幣（下同）1千元取得之安非他命1包（毛重0.2公克）無償轉讓交付與丁○○，丁○○則將1千元鈔票1張交給己○○收受，旋為早已在旁埋伏監視多時之員警當場查獲，並扣得上開安非他命1小包（毛重0.2公克）及0000000000號行動電話1具（上開購買毒品現金1千元鈔票1張於逮捕過程中為己○○遺失於不詳處所，未據警方扣案），復經己○○同意，在其位在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○弄○○號3樓住處，另扣得0000000000號行動電話1具及與本案無關之安非他命1小包（毛重0.3公克）、電子磅秤1台等物而查悉上情。
二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人丁○○在警詢中之證述：按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人丁○○在警詢中之證述，內容係屬於審判外之言詞陳述，且辯護人亦質疑該等證詞之證據能力，揆諸上開規定，證人丁○○在警詢中之證述，就欲以之直接或間接證明本案起訴犯罪事實成立與否之情況，應無證據能力，然並不影響上開證人 呂顯忠 在警詢中之證述得作為「彈劾證據」，即得以之作為彈劾證人丁○○證述可信度之證據，當無疑義。至於證人戊○○、庚○○、辛○○於警詢之證述，檢察官並未引用為證據，自不生證據能力問題，併此敘明。
二、證人丁○○、甲○○、丙○○在偵查中之證述：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查：本件證人丁○○、甲○○、丙○○在檢察官偵查時，係以證人之身份陳述，其經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文在卷可參，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人丁○○、甲○○、丙○○在偵查中經具結之證言，有證據能力。至於辯護人主張未經被告詰問，顯有不可信之狀況，應無證據能力，然辯護人又無證據，證明有顯不可信情況，尚難以未經詰問，泛指顯不可信，而認其無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人丁○○於本院審理時所證述情節相符；又證人丁○○施用收受自被告處之安非他命，其尿液檢體因此呈甲基安非他命陽性反應，並經本院以97年度毒聲字第115號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾貳月，亦有本院裁定書在卷可稽（見97年度偵字第1610號卷第259頁），此外，並有0000000000號、0000000000號之行動電話雙向通聯紀錄及扣案之上開安非他命1小包（毛重0.2公克）及0000000000號、00000000
00號行動電話足資佐證。綜上所陳，本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)查「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即「安非他命」而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之「轉讓第二級毒品罪」外，亦構成藥事法第83條第1項之「轉讓禁藥罪」，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。故行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
(二)查本案被告轉讓之安非他命之數量未達毒品危害防制條例第8條第6項應加重其刑至二分之一之數量，因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然並無積極證據證明被告確有販賣安非他命予丁○○之犯行（詳後述），起訴書認為被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟被告確有為事實欄一所載之轉讓第二級毒品犯行，此等基本事實同一，本院自應予以審理，並變更起訴法條。
(三)爰審酌被告無償轉讓禁藥之行為，助長毒品之流通，嚴重影響國民健康安全，惟慮其轉讓禁藥之數量，對社會所生危害，併其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又本院係依法規競合，重法優先輕法等原則適用藥事法論處被告罪刑，並非依想像競合犯規定從一重處斷，自無刑法第55條但書，不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑之適用（最高法院96年度臺非字第296號判決意旨參照），附此敘明。
(四)又本案警方在現場查獲被告交付給丁○○安非他命1包（毛重約0.2公克）及在被告住處查獲之安非他命1包（毛重約
0.3公克），經鑑驗結果為第二級毒品安非他命，固有偵查卷附基隆市警察局查獲毒品初步鑑驗報告單（偵查卷第59頁、第32頁）可稽，均屬違禁物甚明，在被告住處查獲之安非他命1包（毛重約0.3公克），雖與本案轉讓行為無涉，然檢察官均聲請宣告沒收銷燬之，爰併予宣告沒收銷燬之。至於扣案之0000000000行動電話1支，係被告所有，為供轉讓安非他命聯絡之用，係供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項2款、第3項宣告沒收之。另扣案之電子磅秤1台，雖係被告所有，然被告供稱係秤海洛因之用，非轉讓安非他命之用；另扣案之0000000000行動電話，雖係供作轉讓安非他命聯絡之用，然為證人丁○○所有，並非被告所有，爰均不另予宣告沒收之，併此敘明。
參、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌部分：
一、公訴意旨略以：被告於97年4月11日下午1時15分許，在基隆市○○區○○○路○○○巷○○○號前，販賣安非他命1包（毛重
0.2公克）予丁○○，得款1000元，為警當場查獲，並扣得安非他命1包（毛重0.2公克）及0000000000行動電話1具，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，洵屬的論，可供參考。
三、公訴意旨認被告涉犯販賣第二級毒品罪嫌，無非以「被告之供述、證人丁○○在警詢與偵查中之證述、證人甲○○、丙○○在偵查中之證述與扣案之物品及行動電話雙向通聯紀錄」等情，為其論據。
四、訊據被告己○○固坦承於上揭時、地拿東西給丁○○時為警查獲，然矢口否認有販賣安非他命予丁○○，辯稱：我是與丁○○一同出錢去拿取的，丁○○出1千元，我出1千元，然後二人一起去拿的，丁○○來我家巷子口等候，當時「阿堅」已經在我家樓下等我，我出去跟丁○○拿1千元，再加上我自己的1千元，我就去巷子裡面找阿堅，阿堅就給我2包安非他命，我將其中一包拿回去家裡放好，再拿丁○○那1包出來要給丁○○的時候被警察查獲」云云。
五、經查：
㈠、證人丁○○於本院審理時證稱略以：「我於97年4月11日中午，有用0000000000號行動電話打給被告，拜託他幫我拿二級毒品安非他命，是我拿錢請他幫忙拿這樣子，他的朋友我不清楚，都會在他家的路口那邊拿給我，當天打電話給被告，半小時才到相約地點，到的時候有再打手機，當天差不多等5至15分鐘警察才出現，我跟他拿了3至5次左右，都是一手交錢一手交貨」等語。是以依證人丁○○所證述，是拿錢請被告幫忙拿安非他命，並非被告販賣安非他命予證人丁○○。至於證人丁○○於檢察官時雖證稱：「當天通話內容是問己○○在那裡？是談要買毒品的事，約在被告基金一路家樓下見面」、「我是直接向他購買毒品，我並沒有託他幫我買毒品或調毒品」、「我確實有向己○○購買安非他命三到五次，我沒有託他買或向其他人拿，我是直接向他買，價格、數量、地點均如剛才所述」，然證人丁○○於本院審理時證稱，與檢察官所證述並沒有不一樣，確實拿錢給他，請他幫我去拿，他的毒品怎麼來的，伊也不知道，他的朋友伊一個都不認識。是以證人丁○○在不知被告毒品來源，如何取得毒品？以多少價格購入？以多少價格轉讓給證人丁○○？均無從查證情況下，證人丁○○如何以交付1千元給被告，即推斷被告獲得利潤，而成立所謂之買賣，亦有可能基於無償情況交付轉讓予丁○○，則證人丁○○於檢察官偵查時之證詞稍嫌武斷，易言之，其證詞並無法完全排除被告是未獲取利潤情況下將安非他命交付給證人丁○○可能性，則證人丁○○於檢察官偵查時之證詞，其真實性則未達可百分之百確信程度。
㈡、而證人甲○○、丙○○於檢察官偵查時證述及證人丙○○於本院審理時之證詞，僅能證明查獲經過為當時駕駛偵防車在現場埋伏，己○○從208巷138弄走向丁○○，丁○○手上拿著一張千元鈔票給己○○，己○○收了一千元，隨即將手上拿著一包用衛手紙包的東西交給丁○○，然後下車將兩人逮捕，丁○○把一小團衛生紙丟在地上，撿起來裡面是安非他命，因被告己○○急著掙脫，場面混亂不好控制，沒有立即對己○○搜身，回到警局再對被告己○○搜身，沒有發現一千元鈔票。是以證人甲○○、丙○○之證述，丁○○交付一張千元鈔票給被告，被告交付1包安非他命給丁○○，然此為被告所不否認，但據此無法證明被告將安非他命交付給證人丁○○有獲取不法利益，亦即無法排除被告無償交付證人丁○○之可能性，何況丁○○所交付之一千元鈔票現場未查獲，而被告供稱收受一千元已經拿給「阿堅」男子，益證明被告係幫丁○○購買安非他命之可能性。至於公訴人論告時所指出被告交付給丁○○的安非他命是0.2公克，但是在被告家中查扣的是0.3公克，因而認定被告有從中獲利，雖所扣到安非他命是有0.1公克差異，然無法排除被告所出資的現金比證人丁○○多一些或予以較優惠之可能性，尚難遽此推論被告因此而獲取利益之事實。
㈢、又從證人丁○○所持用之0000000000行動電話通聯紀錄，其打給被告之0000000000行動電話，其發話時間為：0000-00-00T12:40:23及12:40:38；再來發話時間為：0000-00-00T
13:05:58及13:06:07，足見丁○○先與被告電話聯絡拿取安安非他命，至現場取得安非他命，中間相隔約近半小時之久，被告利用這段期間替證人丁○○向綽號「阿堅」男子調取毒品安非他命，再轉交給丁○○亦不無可能性！雖被告無法提供「阿堅」男子之真實身分以供傳喚查證，但亦無法據此完全否定被告供述之可能性。至於扣案之電子磅秤，係被告所有，被告供稱秤海洛因之用，與本案之安非他命，並沒有關連性。公訴人以之作為被告有販賣安非他命予丁○○犯行之證據之一，顯有未妥之處。
㈣、綜上諸情參互以析，尚乏明確之積極證據足證被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認被告有何上開犯行，而公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，且指出證明之方法，無從說服本院以形成被告有為前開販賣第二級毒品之強固心證，起訴書認為被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，尚有未洽，惟被告確有為事實欄一所載之轉讓第二級毒品犯行，此等基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條為被告所為係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第18條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月18日
刑事第二庭審判長法官陳志祥
法官邰婉玲法官陳伯厚以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年8月18日
書記官黃士元附錄論罪法條藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。