裁判字號：臺灣臺北地方法院107年金訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國107年09月14日
裁判案由：違反期貨交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決107年度金訴字第13號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳凱文上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第4090號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序，判決如下：
主文陳凱文共同犯期貨交易法第一百十二條第五項第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期內付保護管束，並應於判決確定後壹年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務。
犯罪所得新臺幣伍拾柒萬元沒收之，如一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳凱文與真實姓名年籍不詳綽號「 小邱 」、「阿姨」之人均明知經營期貨交易事業，須經主管機關金融監督管理委員會證券期貨局之許可，並發給許可證照，始得營業，竟共同基於未經許可經營期貨交易業務之犯意聯絡，於民國103年6月至104年12月間，由「小邱」、「阿姨」租用臺北市○○區○○路某處為辦公室，並以月薪新臺幣（下同）3萬元，僱用陳凱文負責處理銀行存、提及匯款業務，另僱用真實姓名年籍不詳之「錢小姐」、「 江佩君 」為業務員，以撥打電話方式招攬 賴連福 、 陳嘉宏 等人，以臺灣證券交易所發行量加權股價指數為標的，並以「口」為單位，每口收取100元至150元不等之手續費，每漲跌1點輸贏200元，即客戶若下單買「多」（漲），而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每上漲1點可賺200元，若下單買「空」（跌），而臺股期貨指數下跌，則客戶每口每下跌1點可賺200元，反之則每口每跌、漲1點虧200元，並每日收盤後計算盈虧，若盈虧累積至1萬元以上，則以簡訊通知客戶，由客戶將虧損金額匯入陳凱文所提供之國泰世華商業銀行（下稱「國泰世華銀行」）內湖分行第000000000000號帳戶中，賴連福因此於103年11月4日、同年月6日、同年月20日、同年月28日分別匯款4萬6800元、2萬2650元、2萬9800元、4萬9250元；陳嘉宏並於103年12月31日、104年1月9日、同年1月14日，分別匯款5000元、1萬4000元、2萬元至上開陳凱文之銀行帳戶內，以此方式非法經營期貨業務。合計陳凱文於上開期間內共獲得不法所得合計57萬元。
二、案經法務部調查局臺北市調查處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面本案被告陳凱文所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，渠等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。是本案之證據調查方式及證據能力之有無，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項之規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告犯罪事實之認定㈠上揭事實，業據被告陳凱文迭於調查局詢問時、偵查中檢察
官訊問時及本院準備程序中及審理時坦承不諱，並有證人賴連福、陳嘉宏於調查局詢問時之證述及第一商業銀行新竹分行104年4月22日一新竹字第00055號函所附賴連福開戶資料暨交易明細表、陳嘉宏所開設之中國信託商業銀行第0000000000000000號帳戶開戶資料及交易明細表、國泰世華銀行內湖分行103年12月24日國世內湖字第1030000103號函所附之陳凱文開戶資料、交易明細表及勁力理財教學系統資料等件在卷可資佐證。綜上，足徵被告前開任意性自白應與事實相符，堪予採為認定事實之依據。
㈡又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分
擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。是於集團式之犯罪，原不必每一共犯均有直接聯繫，亦不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，且倘犯罪結果係因共同正犯之合同行為所致者，無論出於何人所加，在共同正犯間均應同負全部之責，並無分別何部分為孰人下手之必要。經查，本案係由共同正犯「小邱」、「阿姨」主導於上開處所經營上開期貨交易業務，屬集團式犯罪模式，被告接受「小邱」、「阿姨」之雇用，於上開處所固定上下班，除需提供帳戶供以「小邱」、「阿姨」為首之地下期貨交易集團供做款項進出使用以外，尚須負責處理款項進出之存、提款及匯款業務，則被告所為亦屬該地下期貨交易集團整體非法經營期貨交易業務犯罪計畫之一部行為，自需就有共同犯意聯絡之地下期貨交易成員所為之上開非法從事期貨交易業務行為同負全責，併予敘明。
㈢再查，依被告所有之上開國泰世華銀行帳戶交易明細紀錄所
示，該帳戶從103年6月6日開始有頻繁從不特定之帳戶匯入款項並頻繁轉帳支出或現金提領之紀錄，而於102年1月
1日起迄至106年2月1日之交易明細查詢區間中，最後幾筆款項匯入時間為：104年12月30日跨行轉入5,000元，10
5年1月4日現金提領5,000元；105年2月15日跨行轉入5,000元，105年2月16日現金提出5,000元，隨後即均無此類款項匯入暨提領之紀錄（見偵卷第73頁反面）。雖然根據該交易明細紀錄所示，在105年1月至2月間仍有3筆匯入及現金提領之紀錄，且依被告所陳：其在離開上開地下期貨交易集團後，再次使用上開帳戶應該是之後回到加油站打工之時，而前往加油站打工則應該是從地下期貨交易公司離職以後約1年以後之事等語（見本院卷第29頁），則應可認為上開幾筆存提款紀錄，亦屬上開地下期貨交易集團所為無誤；惟經核被告於本院準備程序時，稱其因為時間太久，已經無法確定確實加入參與地下期貨集團的時間，但應該是偵查中所述之103年6月至12月間沒有錯，又其也不能確定是在離職之際同時取回帳戶之存摺、提款卡等物，抑或是在離職後再回公司取回帳戶資料等語（見本院卷第28頁反面、29頁），本院衡酌雖然上開帳戶最後在105年1至2月間仍有上開3筆為地下期貨交易集團使用之紀錄，惟被告上開帳戶從103年6月起至104年12月止之期間內款項進出甚為頻繁，其中於104年10月有47筆存入紀錄、32筆轉出或提領紀錄，104年11月有22筆存入紀錄、8筆轉出或提領紀錄，至10
4年12月間，仍有6筆存入紀錄（不包含銀行所存入之利息收入）、3筆提領支出紀錄（見偵卷第70至73頁），顯見相較於被告所自承之103年6月至104年12月之任職期間，上開帳戶於104年1月以後之使用頻率有明顯減少之情形，且金額甚為微少，是以自不能完全排除被告是在離職之後才返回公司取回帳戶，而在被告取回帳戶前，上開帳戶仍有遭地下期貨交易集團擅自使用之可能性存在，則本於罪疑惟輕之證據評價法則，並參酌公訴檢察官之意見後（見本院卷第41頁），應認為被告參與上開地下期貨交易集團之犯罪時間為
103年6月起至104年12月底為止，併予說明。㈣綜上所述，本案被告違反期貨交易法之犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由㈠按刑法第2條第1項明文規定：「行為後法律有變更者，適
用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更或犯罪構成要件寬嚴不同），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題，如新舊法處罰之輕重仍然相同（例如僅形式上修正法律用語或條次移列），並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度台上字第6159號判決意旨參照）。經查，被告行為後，期貨交易法第112條固於105年11月9日增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及詐欺之刑責，並訂定加重減免刑罰等相關規定，且配合第1項至第4項之增訂，刪除第1項第7款，並將本案所應適用之條文由第1項移列至第5項，及酌作文字修正，惟於被告等所犯之罪刑並無影響，尚無有利不利之問題，依前開說明，自應逕行適用裁判時之法律（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議參照）。
㈡按非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務，
期貨交易法第56條規定甚明。真實姓名、年籍不詳，綽號「小邱」、「阿姨」等人以撥打電話方式招攬顧客，而以臺灣證券交易所發行之加權指數為標的，向其等下單進行期貨交易，交易單位為「口」，除對顧客收取每口100元至150元之手續費外，每口漲跌1點輸贏為200元，輸贏累計至1萬元以上結算乙次，顯屬向不特定之人招攬進行期貨交易下單，且長期間持續營業以營利之業務行為，是核被告所為，係違反期貨交易法第56條第1項之規定而犯修正後同法第112條第5項第3款之未經許可擅自經營期貨交易業務罪（起訴書誤載應論以修正前期貨交易法第112條第5款之罪，容有誤會，爰予更正）。
㈢次按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同
種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。本案被告所犯之未經許可擅自經營期貨交易業務罪，係以「未經許可而持續從事一定業務之經營」為其犯罪構成要件，性質上本即包含繼續、多次經營期貨交易業務之行為，為「營業犯」性質之包括一罪，揆諸上開說明，本案被告所為，應僅論以單純一罪。
㈣又被告與共同正犯「小邱」、「阿姨」與業務員「錢小姐」
、「江佩君」等地下期貨交易集團成員之間，具有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤爰審酌金融市場是否健全，攸關一國經濟之興衰，從而國家
對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因證券或期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得營業許可而經營地下期貨交易業務，並招攬不特定人加入下單買賣期貨，使該等期貨交易行為完全逸脫於主管機關之金融監理之外，且使一般投資大眾受高額報酬吸引，即參與未經主管機關適當管理之該等高風險投資行為，如此即會對於國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益更將造成嚴重之侵害。本案被告明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨交易業務，竟仍因貪圖每月3萬元薪資之利益，即以上開方式參與上開地下期貨交易集團之業務經營，使地下期貨交易集團成員得以順利收付款及取得經營期貨交易之不法收益，並得以輕易逃避金融主管機關之監督及犯罪偵查機關之追查，其所為顯已破壞國家金融交易秩序，實有不該，惟念諸被告於偵查中及本院審理時均始終坦承犯行，並配合偵查及審判程序之進行，犯後態度尚稱良好，及被告先前並無犯罪前科，素行尚佳等情，兼衡被告之智識程度、家庭、工作及經濟之生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
㈥又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第13頁），其於偵查及本院準備程序、審理時均坦認犯行，深表悔意，是本院認被告經此偵審程序之進行及罪刑宣告之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，並審酌被告應係一時失慮觸犯本案，及其智識程度、工作、家庭及經濟狀況等各因素後，認以暫不執行上開宣告刑為適當，故依刑法第74條第1項第1款規定，予以宣告緩刑2年。另為督促被告明瞭其行為所造成之損害、培養正確法治觀念，使其能確實戒慎行止，預防再犯，並斟酌其所擔任分工角色、任職期間等情，復參酌被告於107年8月30日主動繳回犯罪所得30萬元，而公訴檢察官前於審判程序表示若被告主動繳回30萬元以上之犯罪所得，檢察官同意給予其緩刑機會之意見（見本院卷第42頁），依刑法第74條第2項第5款規定，命被告應於判決確定後一年內，向指定之政府機關、政府機構行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時義務勞務。至於被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供義務勞務，屬執行之問題，由檢察官考量其所犯罪名，並斟酌其性別、家庭、身分、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排。又倘被告於本案緩刑期間，違反本院所定之上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷上開緩刑之宣告。再因本院命應執行刑法第74條第2項第5款所定事項（即上述義務勞務），故依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告於緩刑期間付保護管束，俾由地方法院檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。
六、沒收部分㈠按105年7月1日修正施行之刑法，認沒收為刑法所定刑罰
及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，基於任何人都不得保有犯罪所得之立法意旨，有關修正重點，除參考反貪腐公約及德國刑法第73條規定，增訂刑法第38條之1第1項，其內容乃係將修正前刑法第38條第1項第3款及第3項所規範對屬於犯罪行為人之犯罪所得，由裁量沒收修正為義務沒收主義（104年12月30日修正公布、105年7月1日施行之刑法第38條之1立法理由參照）。刑法第2條第2項亦增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用。是以，被告為上開犯行之時間，雖係於上開刑法沒收規定修正之前，惟仍應適用修正後刑法第38條之1第1項本文之規定，沒收被告之犯罪所得，先予敘明。
㈡本案被告係以每月固定月薪3萬元之對價，參與上開地下期
貨交易集團業務經營，所參與期間為103年6月至12月，推算被告至少共參與19個月期間，共計領得57萬元薪資，故應認為被告犯罪所得為57萬元，依現行刑法第38之1條第1項規定，宣告沒收之（其中包含已主動繳納之犯罪所得30萬元）。
㈢又因被告之犯罪所得並未全部扣案，爰依現行刑法第38條之
1第3項規定，宣告如一部不能沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，期貨交易法第56條第1項、第112條第5項第3款，刑法第11條前段、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、刑法第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本件經檢察官增揚嶺偵查起訴，由檢察官黃嘉妮到庭實行公訴。
中華民國107年9月14日
刑事第十八庭法官陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝貽婷中華民國107年9月14日附錄：本案論罪科刑所適用之法條全文期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。