臺灣高等法院高雄分院99年度上訴字第1357號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第1357號刑事判決

裁判日期：民國99年11月09日

裁判案由：偽證

臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第1357號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○選任辯護人周崇賢律師上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1813號中華民國99年6月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19702號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○係詮順工程有限公司（下稱詮順公司）之負責人。其明知乙○○為設於高雄市○○區○○路○○號「名流天廈大樓管理委員會」（下稱管委員）之第11屆主任委員，於民國92年11月間某日，上揭管委會將名流天廈大樓地下室之牆壁防漏修繕工程發包予詮順公司時，乙○○並未在名流天廈之地下室，向其以回饋金之名義，索取回扣新臺幣（下同）6,000元等情，竟基於偽證之犯意，先於96年12月13日在臺灣高雄地方法院96年度易字第1921號背信刑事案件審判庭中，於案情有重要關係之事項，虛偽具結證稱：「乙○○有就這工程收取回扣，在地下室的第一個樓梯拿的、在施工前乙○○有告訴我利潤的問題，大約是5,000或6,
000元，他確實有跟我拿這筆錢、6,000元的回扣是乙○○開口的，我估價85,000元，然後扣掉回扣多少錢後，如果有賺，我才會去做，不然不划算」云云，接續於同案件97年1月10日審判庭中，於案情有重要關係之事項，又虛偽具結證述：「領取頭期款時，我就在地下室拿6,000元給乙○○」云云，企圖編織乙○○違背名流天廈大樓住戶之委託，意圖為自己不法之利益，暗中向承包該大樓地下室牆壁防漏修繕工程之詮順公司收取回扣中飽私囊等情，以混淆法院之判斷，足生損害於司法審判之公正性，因認被告涉犯刑法168條之偽證罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號及92年臺上字第128號分別著有判例可資參照。
三、公訴意旨認被告甲○涉有上開偽證罪嫌，無非係以臺灣高雄地方法院96年度易字第1921號、本院97年度上易字第429號刑事判決（下稱前案判決）、被告於臺灣高雄地方法院96年度易字第1921號背信案件96年12月13日及97年1月10日審判程序中之證述及證人結文為其論據。
四、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑
事訴訟法第159條之1第1項定有明文。本案證人 潘成榮 、 曾瑞福 、 謝果君 於原審96年度易字第1921號背信刑事案件為向法官所為之陳述，且當事人均同意作為證據，並捨棄詰問權，依上開規定，應認有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均對於本判決其餘引用之傳聞證據，同意作為證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均有證據能力。
五、訊之被告甲○堅詞否認有何偽證之犯行，辯稱：伊確實有於名流天廈大樓之地下室拿6,000元予乙○○，並報帳予會計，係因前案審理到庭作證時，已事隔久遠，所以前後陳述才略有不一致情形等語。經查：
㈠前案公訴人以乙○○為名流天廈大樓管理委員會第11屆主任
委員，竟意圖為自己不法之利益，於92年11月間某日，利用該大廈地下室牆壁防漏修繕工程，發包予詮順公司之機會，在名流天廈之地下室，向本案被告甲○以回饋金之名義，索取回扣6,000元，認乙○○涉有刑法第342條第1項背信罪嫌，以95年度偵字第2904號起訴書提起公訴；嗣經原審以96年度易字第1921號判決乙○○無罪，嗣公訴人提起上訴，復經本院以97年度上易字第429號駁回檢察官上訴而告確定等情，有上開起訴書1份、判決書2份在卷可稽。而被告分別於96年12月13日、97年1月10日原審96年度易字第1921號刑事審判程序中具結證述：【乙○○有就這工程收取回扣，在地下室的第一個樓梯拿的、在施工前乙○○有告訴我利潤的問題，大約是5,000或6,000元，他確實有跟我拿這筆錢，6,000元的回扣是乙○○開口的，我估價8萬5,000元，然後扣掉回扣多少錢後，如果有賺，我才會去做，不然不划算。領取頭期款時，我就在地下室拿6,000元給乙○○】等語，亦經本院調閱上開卷宗審核實屬，是此部分事實，堪以認定。
㈡上開工程總價8萬5,000元，被告修繕完畢後，名流天廈管
委會先於92年12月16日給付被告詮順公司5萬5,000元，嗣於93年3月3日、同年5月3日，分別各再給付1萬5,000元等情，有現金支出傳票、估價單及名流天廈付款簽收摘頁影本等共計7紙在卷可稽（見95年度他字第8077號卷第25-2
7頁、95年度偵字第29044號卷第17-20頁）。95年間因該大樓管委會發覺管委會之帳冊明細有異，遂於95年6月12日召開第14屆第1次管理委員會，並於該次會議結束後，公告要求乙○○提出答辯乙節，復有該大樓之會議紀錄及名流天廈委管字第0619號公告影本各1紙在卷可查（見95年度偵字第29044號卷第63-66頁），而被告於該大樓第13屆、第14屆管委會交接時，列席並說明乙○○有收受回扣之情形，業經證人潘成榮於原審96年度易字第1921號96年11月8日到庭證述綦詳（上該案卷二第22頁），並為乙○○提出之刑事告訴狀內所明揭。觀諸上開情事始末，被告承包之工程應於92年間，至遲應於93年5月份應已完工，並於93年5月間已全部收訖工程款，依一般工程慣例除有保固期限外，該工程應已完訖尚無其他干涉，且被告係於被動狀況下，在該工程完竣逾2年後，始因名流天廈管委會要求列席會議而告知乙○○當時有收取回扣之情形，況95年間乙○○並非該時之管理委員，與被告間亦無任何利害關係，則被告主觀上是否有於事隔2年有餘後，誣構乙○○收取回扣情節之故意，而自陷於日後出庭做證、官司纏身甚或遭起訴偽證之犯行，實有可疑。
㈢告發人乙○○雖於告發狀指述，因被告承包工程品質不佳且
工期拖延，雙方遂產生嫌隙等語，然該大樓於94年間尚因地下室抓漏、中庭排水管及頂樓漏水等瑕疵再委由詮順公司修繕，並於94年10月4日、同年12月12日及12月16日分別給付
6萬元、5,000元及2萬元等情，有名流天廈付款簽收摘頁影本可參（見原審96年度易字第1921號卷一第197-198頁），故乙○○上開所述果若為真，該大樓之管委會衡情應無再委以被告修繕之可能，且亦無其他證據足證被告經營之詮順公司有因施工問題而與名流天廈管委會發生糾紛之情形，是乙○○前揭所述之原委，尚難遽認被告有偽證之故意。此外，該工程應由當時主任委員驗收，至於主任委員有無派何人驗收，伊不知情等語，業據證人即名流天廈擔任組長之曾瑞福於原審96年度易字第1921號刑事案件97年1月10日審判程序中結證綦詳（見該卷二第82-83頁），且徵諸工程驗收無問題後，始給付工程款項（尾款）之慣例，該工程應有驗收之手續堪認無疑。因該工程係地下室之漏水修繕，而乙○○為當時名流天廈管委會第11屆之主任委員，故被告與乙○○因該修繕工程而有所接觸，應所必然，是被告陳稱於地下室與乙○○碰面乙節，難謂為屬子虛。
㈣被告於95年間在名流天廈第13屆、第14屆管委會交接會議中
列席陳述乙○○有收取回扣5,000元；嗣於臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第29044號96年3月16日偵查中陳稱：
伊於92年12月16日領取5萬5,000元時，即給乙○○3,000元回扣，大約2個月後驗收時領到尾款3萬元，伊再付剩下的3,000元回扣，乙○○在92年11月份承包時向伊要求，是在地下室跟伊要求，當時只有乙○○和伊2人，6,000元回扣是含在8萬5,000元裡面，伊實際只拿到7萬9,000元；後於原審96年度易字第1921號96年12月13日審判程序中證稱：乙○○在尚未施工前，在地下室跟伊開口要求收取回扣，大約是5,000元或6,000元，他確實有跟伊拿這筆錢，是5,
000或6,000元，因時間久遠伊忘記了，伊於收取尾款時才把6,000元回扣交給乙○○，上開偵查中所述給付回扣之情形，因當時伊用臺語講，沒有進一步問清楚，筆錄才記錄成這樣，而工程款項偵訊中稱2次領取，亦因事隔已久，只是憑印象去回答而已等語；而被告另於96年12月20日具狀呈報「名流天廈施工報告」，其上載明該工程款項8萬5,000元，共分3次請款，並備註：「主委乙○○在名流天廈地下室拿6千元整所剩實際施工總款7萬9千元整。」；並於97年
1月10日復到庭證述：公司電腦裡面存有名流天廈大樓管理委員會的施工報告，如果有去名流天廈大樓施工，就會進電腦裡面加註，電腦裡面的資料都是小姐打的，電腦資料應該是比較正確的，伊看完電腦資料後，就回憶伊何時拿回扣給乙○○等語，此有上開期日之偵訊筆錄、審判筆錄及該施工報告各1份在卷可稽（見95年度偵字第29044號卷第38頁、原審96年度易字第1921號卷二第53-56、74頁）。是勾稽上開證述之日期、內容及施工報告，雖被告於偵查與審理時證述給付回扣之次數、金額有所不同，惟金額總數部分，差異非鉅，且觀被告於名流天廈管委會會議中列席時間為95年6月間，已逾該工程完工2年有餘，而於該次列席後，遲至96年3月16日再至高雄地方法院檢察署應訊，期間已相隔達約
9個月，距該工程完工更長達近3年，其後於同年12月20日再至原審證述，與偵訊時亦相距約9個月，更與該工程完工時間間隔逾3年6月，因被告前後證述之時間，均已有相當之間距，且該工程之款項並非鉅額，上開證述時間與該工程完工已事隔數年，復參以證人即詮順公司之合夥人 陳永富 於原審到庭證稱：是否有給乙○○伊不知道，因財務上都由甲○與謝果君經手，但只要經人介紹都有百分之5至10的佣金給介紹人；另證人即詮順公司之會計人員謝果君亦證稱：只要有介紹人介紹之工程，就有給付回扣之情形等語（見原審
2卷第34-39頁）互核以觀，姑不論收取回扣之情節虛實，因被告係先憑印象，依公司之慣例而為證述，再於事後於公司電腦檔案中尋找相關資料確認而予回應，雖其陳述前後不一恐有可議之處，惟囿於記憶因時間久遠趨於模糊而產生混淆，抑且被告於數年間並非僅承包該次抓漏修繕工程，詮順公司亦非僅有上開工程給付回扣，依常情或因有誤，或因記憶不清而為上揭之證述，即難認不無可能，自不得依此而遽認被告前揭之證述，應有偽證之故意。
㈤至被告於前案所提出之聲明書及施工報告（見偵一卷第65頁
；原審96年度易字第1921號卷二第74頁），其中聲明書部分係記載：於92年12月22日領頭期款時給付回扣6,000元予主委乙○○；而施工報告則載明：該工程之施工總款、請款日期，並備註在名流天廈地下室拿6,000元予乙○○，實際施工總款為7萬9,000元等語，因2者就給付回扣之金額、地點記載一致，雖聲明書被告係於何處簽名、何時製作尚有疑義，另施工報告是否為事後增刪修改，亦不無可能性等情，業據前案於判決中論斷綦詳。惟證人謝果君於原審96年度易字第1921號97年3月19日審判程序時到庭證稱：詮順公司有給付回扣之案例，如果有給回扣會輸入在電腦裡面，是老闆（應指本案被告）說回扣多少，伊就記載（見原審96年度易字第1921號卷二第136-139頁），此與其於本案審理時證述：該聲明書及施工報告為伊所繕打，係從電腦列印出來，至於有無拿回扣，伊於電腦中會記載有或無等語（見原審卷二第37-39頁），前後互核相符一致，故聲明書或施工報告，其中有關回扣部分，應均為被告告訴謝果君後，再由謝果君登打於電腦中之事實，應屬無疑。因被告有無給付回扣予乙○○乙節，並無第三人知悉，自僅能由其他公司相關帳冊資料加以佐證，而證人謝果君於上開2次具結之證述，均證稱該工程款項總計僅收到7萬9,000元，已扣除6,000元等語（上開卷二第144頁，原審卷二第38頁），且證人即詮順公司之合夥人陳永富亦證稱：公司帳目確實有該筆回扣記載（見原審卷二第35頁），是上開聲明書、施工報告內容真實與否，實繫於被告所述之情節，而卷內並無當年度之帳冊以供核閱，亦無相關書證、物證或人證可互相勾稽以證其虛實，顯難僅憑聲明書及施工報告有上開相疑之處，逕而推論被告之證詞為屬虛偽之陳述。
㈥另前案乙○○背信一案雖為乙○○無罪之認定，惟其判決理
由，係就證人潘成榮、被告、曾瑞福及謝果君之證述情節，認有相互疑盾、可議之處，而基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，及尚無其他證據足資證明被告有何背信之犯行，而為乙○○無罪之諭知，並非認定本案被告上開之證述有所不實，是亦難以該無罪判決遽認被告有偽證之故意。
㈦綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一
般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有起訴書所載偽證之犯行，自無從形成有罪之確信，依罪證有疑利於被告之證據法則，自不能以推測或擬制之方法，遽為不利被告之認定。此外，本院復查卷內並無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆諸前開法條及判例意旨，被告被訴偽證罪罪自屬不能證明。
六、原審因而以不能證明被告犯偽證罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國99年11月9日
刑事第一庭審判長法官周賢銳
法官石家禎法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年11月9日
書記官魏文常