臺灣高等法院106年度上訴字第2833號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院106年上訴字第2833號刑事判決

裁判日期：民國107年06月21日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決106年度上訴字第2833號上訴人即被告 蘇紹武 選任辯護人 吳怡德 律師上訴人即被告 洪明安 選任辯護人 林京鴻 律師上列上訴人即被告等因強盜案件，不服臺灣臺北地方法院106年度訴字第124號，中華民國106年9月6日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第2924、3547號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、甲○○部分均撤銷。
乙○○犯共同強盜未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案防身噴霧器壹罐沒收之。
甲○○犯共同強盜未遂罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案防身噴霧器壹罐沒收之。
事實
一、甲○○與乙○○為表兄弟關係， 李亦青 （業經原審判處罪刑確定）與甲○○間為乾弟乾哥關係，李亦青與乙○○間為普通朋友關係，甲○○為償還車貸向經營小額信貸之真實姓名年籍不詳之成年人「 陳胖丁 」（無證據證明未成年）借款新臺幣（下同）1萬3,000元，乙○○因缺錢花用，佯以代購機車為由要求李亦青出名向乙○○認識經營小額信貸之「陳胖丁」借款5萬元以支付車款，並將實際借得之3萬5,000元拿走花用，嗣甲○○與乙○○遭「陳胖丁」催還需錢孔急，3人竟共同基於意圖為自己不法之所有之犯意聯絡，於民國106年1月16日晚間某時，乙○○、甲○○及李亦青議定共同強盜他人財物，由乙○○謀劃並提供當時任職址設臺北市○○○路○段○○○號全家便利商店京吉店（下稱全家）店長 林昶佑 每日下午2時許會將店內營收現金約70萬元攜往緊鄰全家隔壁址設臺北市○○區○○○路○段○○○號1樓及188號2樓之8、之9臺灣銀行中崙分行（下稱臺灣銀行）2樓存款、林昶佑相貌及行蹤等訊息，甲○○擔任車手搭載李亦青至全家，李亦青則負責下手行搶，並議定得手後乙○○及甲○○各分得30萬元，李亦青則分得10萬元，並可清償為購買機車積欠乙○○之債務，李亦青並依乙○○指示於同年月17日、18日至全家欲實施強盜犯行，然分因人潮過多、林昶佑將置放店內營收現金之袋子換成塑膠盒而作罷，嗣於同年月19日下午1時6分，由甲○○騎乘395-KZA號普通重機車搭載李亦青至全家附近下車，李亦青則頭戴安全帽、口罩及攜帶防身噴霧器（即俗稱辣椒水，下稱辣椒水）於全家騎樓處等待伺機強盜，甲○○至全家店內與乙○○交談表示李亦青在外，並為免遭人起疑發現即先行離去，乙○○則於同年月19日下午1時52分走出店外向李亦青表示林昶佑將至臺灣銀行存款，嗣於同年月19日下午3時許，李亦青見林昶佑手持一塑膠盒自全家走出，李亦青即知林昶佑欲至臺灣銀行存款乙○○所稱之大筆現金，旋持前開辣椒水，上前尾隨林昶佑至通往臺灣銀行存款處之樓梯間，持辣椒水噴向林昶佑臉部，欲以上開強暴方式至使林昶佑不能抗拒，再徒手搶走該塑膠盒而取得盒內之大筆現金，惟因林昶佑不從與李亦青發生拉扯且大聲呼救，嗣經現場保全 游昭荃 、臺灣銀行行員 阮斐琪 及其他在場民眾合力抓捕李亦青始未得逞，經警到場當場逮捕李亦青並扣得上開辣椒水一罐，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告乙○○、甲○○犯罪之供述證據，檢察官、被告2人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有參與上開強盜犯行，辯稱：被告乙○○就本案是否有犯意聯絡或提供助力等事實，除了同案被告甲○○、李亦青之證述外，並無其他事證可資補強，且甲○○、李亦青2人之證詞在偵審階段均有多次翻異而不一致之情形，另案發當日全家便利商店之監視畫面，經重新勘驗後已經還原當天交談之內容，是與本案犯罪事實無關的內容云云。經查：
㈠上開事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦承不諱
，並經證人即同案被告李亦青供承明確，核與證人即被害人林昶佑、證人阮斐琪、游昭荃於警詢、偵訊及原審所證情節相符，復有被告甲○○手機擷取資料1份、被告乙○○行動電話門號0000000000號、被告甲○○行動電話門號0000000000號、證人 江梓翎 行動電話門號0000000000號、證人 吳東澔 行動電話門號0000000000號通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及現場照片31張、原審106年8月9日、106年8月10日、106年8月11日勘驗筆錄及光碟擷取畫面、本院勘驗筆錄、原審106年8月9日公務電話紀錄暨警察繪製之全家便利商店平面圖暨所拍攝現場照片、臺灣臺北地方檢察署檢察官106年8月9日補充理由書所附之全家便利商店平面圖暨所拍攝之現場照片、原審勘驗卷（含106年6月8日、106年8月16日勘驗筆錄暨全家監視器擷取畫面）在卷可參，足認被告甲○○之自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告乙○○雖否認犯行並以前詞置辯，然其於原審就自己與
甲○○、 李龍輝 為表兄弟關係，甲○○與李龍輝是同母異父兄弟，案發前甲○○與李龍輝分住乙○○家地下室2房間內，李亦青與其、甲○○均為朋友關係，甲○○有為償還車貸向「陳胖丁」借款1萬3,000元；在105年10月底，其知道李亦青想買機車，就利用李亦青想買機車之心，要李亦青拿出錢，如果李亦青拿出之金額比較少，其就可以先拿來用；105年11月時，其叫李亦青、甲○○到內湖工地做工，其有用拳頭打過李亦青手臂；105年12月領薪水時，其就帶李亦青去領薪水，李亦青並把將在工地所領得之薪水1萬7,000元交給其作為機車頭期款，實際上是供其自行花用，其自始至終均未幫李亦青代購機車；其有佯稱代購機車為由，要求李亦青出名向其認識之「陳胖丁」借款5萬元以購買機車，並將實際借得之3萬5,000元拿走花用；伊女友江梓翎介紹其去全家應徵工作，自106年1月3日開始，其是做早上8點到下午3點；106年1月中其家有大掃除，在場之人有其、江梓翎、李亦青、甲○○、李龍輝、 蘇邱 月子；李亦青與甲○○於106年1月16日下午有至全家；李亦青於106年1月17日、18日至全家欲實施強盜犯行，然分因人潮過多、林昶佑將置放店內營收現金之袋子換成塑膠盒而作罷；同年月19日下午1時6分，由甲○○騎乘395-KZA號普通重機車搭載李亦青至全家附近下車，甲○○至全家店內與其交談，其知道李亦青當日有來，就是下午1時8分38秒那個畫面（見原審卷(二)第35頁反面），其知道李亦青在全家外面，案發前其有在下午1時52分走出店外，林昶佑於同年月19日下午3時許走出全家店外，遭李亦青尾隨，在林昶佑至通往臺灣銀行存款處之樓梯間，持上開辣椒水噴向林昶佑臉部，欲徒手搶走該塑膠盒而取得盒內之大筆現金，因林昶佑不從與李亦青發生拉扯且大聲呼救，嗣經現場保全游昭荃、臺灣銀行行員阮斐琪及其他在場民眾合力抓捕李亦青始未得逞；案發當晚其與甲○○有3通電話聯繫（見原審卷(二)第100頁），於晚上11點7分52秒其有傳「好，可以看的時候，寄信」（見原審卷(三)第116頁）給甲○○；案發前「陳胖丁」有問其5萬元借款之事，案發後有再到家裡來找其要求清償，後來是其大伯（即甲○○之大舅）出面清償5萬元並擺桌請客平息此事之事實並不爭執，核與證人林昶佑、阮斐琪、游昭荃、江梓翎、李龍輝、 蘇邱月子 分別於警詢、偵訊及原審所證情節大致相符，復有前揭被告甲○○手機擷取資料1份、被告乙○○行動電話門號0000000000號、被告甲○○行動電話門號0000000000號、證人江梓翎行動電話門號0000000000號、證人吳東澔行動電話門號0000000000號通聯紀錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單及現場照片31張、原審106年8月9日、106年8月10日、106年8月11日勘驗筆錄及光碟擷取畫面、本院勘驗筆錄、原審106年8月9日公務電話紀錄暨警察繪製之全家便利商店平面圖暨所拍攝現場照片、臺灣臺北地方檢察署檢察官106年8月9日補充理由書所附之全家便利商店平面圖暨所拍攝之現場照片、原審勘驗卷（含106年6月8日、106年8月16日勘驗筆錄暨全家監視器擷取畫面）在卷可稽，此部分事實，堪信為真實。
㈢本案係由被告乙○○謀劃，分工模式係被告乙○○提供全家
店長長相、存款時間及行蹤等訊息，被告甲○○負責搭載同案被告李亦青至現場，同案被告李亦青因畏懼被告乙○○，而聽從被告乙○○之指示，負責下手強盜全家店長欲存至臺灣銀行之現金。茲分述如下：
⒈同案被告李亦青因畏懼被告乙○○，對被告乙○○之指示均加以聽從：
⑴證人即被告甲○○於原審證稱：伊跟李亦青是朋友，李亦青
會說彼此間是乾哥乾弟關係，是因李亦青年紀比伊小，工作如何進行，伊比較照顧李亦青，乙○○會打李亦青，所以其他方面李亦青比較怕乙○○。案發前在伊去乙○○家地下室家住不久後，某日因為乙○○與李亦青約時間，但李亦青沒有出現，乙○○知道 伊有 李亦青臉書好友，乙○○請伊幫忙找李亦青，在這之前，伊不知道李亦青與乙○○本來認識，找到李亦青時，乙○○都會對李亦青拳打腳踢，自105年12月起，因為李亦青欠乙○○錢，乙○○要李亦青和伊住在乙○○家地下室，要李亦青和伊、乙○○一起工作還乙○○錢，一開始伊不知道李亦青與乙○○間債務是因買機車開始，伊後來會聽從乙○○一而再帶李亦青去工地工作，將李亦青賺來之錢交給乙○○並且讓李亦青向地下錢莊借錢，是因為伊與乙○○有親戚關係，在外面遇到吵架或打架，伊和乙○○都會去幫對方忙，李龍輝開庭時講到地下錢莊之人到乙○○家催討後來由伊大舅出面清償之5萬元，應該就是乙○○開車載伊跟李亦青，由李亦青去跟「陳胖丁」借的錢，乙○○在那筆債務有掛名義，如果李亦青沒有還，乙○○要還，因為對方沒有理由借給不認識之李亦青等語（見原審卷(三)第246-256頁）。
⑵證人即同案被告李亦青於原審證稱：伊跟甲○○是乾哥乾弟
關係，伊先認識甲○○，有1次乙○○去景美找伊景美朋友，伊和乙○○就認識，伊認識乙○○時，甲○○不知道，後來因為伊要跟乙○○買機車，伊在約定時間沒有出現，乙○○請甲○○來找伊，那時候甲○○才知道伊跟乙○○認識。106年1月初伊不是自己離家，是因為乙○○找伊跟甲○○去內湖工地工作，伊家住新店，甲○○怕伊睡過頭上班遲到，所以叫伊去住，伊是自願去住，伊回新店家，乙○○還是會找到伊，又把伊帶回去，伊沒有跟父親或警察求助過。乙○○有一天以手機跟伊說，要伊去找乙○○講領薪水之事，隔幾天乙○○就開朋友車，載伊跟甲○○去領薪水，領到薪水，乙○○說要幫伊算有無領錯，就把伊薪水全部拿走，伊不敢跟乙○○要，伊會怕乙○○，在內湖工地上班時，乙○○因伊有工地之事情沒有做好，就打伊手臂，伊就會怕，伊不敢反擊，是乙○○講話之方式讓伊懼怕，但伊無法具體說明，到現在為止都怕乙○○，伊有委託乙○○買機車，乙○○說在車行，伊沒有看過也沒有騎過，小額貸款5萬元，是乙○○以伊名義借，伊不認識對方，伊有問乙○○這5萬元是否是要繳購買機車之款項，乙○○說自己外面有債務要還，就沒有下落了，那時候伊對乙○○已經有恐懼，就算乙○○拿了1萬7,000元及小額借款之5萬元，伊也不知道怎麼開口去跟乙○○要這些錢，乙○○叫伊去搶，伊不敢拒絕乙○○，案發前17日、18日伊心裡是不想去搶劫，但伊離開，乙○○也會請甲○○來找伊，且伊朋友甲○○也認識等語（見原審卷(三)第262-269頁）。而被告乙○○於原審行準備程序時亦稱：李亦青說伊是風堂之人，所以李亦青會怕伊，但伊送感化出來後，就沒有跟風堂之人來往等語（見原審卷(二)第152頁反面），復自李亦青提出與被告乙○○之臉書對話、錄音光碟及譯文（見原審卷(三)第7-28頁），被告乙○○會以「幹你娘雞巴」、「你最好趕快接電話，或趕快打電話給我，不然你等下會出事」等言詞罵李亦青，再佐被告乙○○於原審亦自承做工時，伊有用拳頭打過李亦青手臂，105年12月帶李亦青領薪水時，並將李亦青薪水1萬7,000元取走，又要求李亦青出名向被告乙○○認識之「陳胖丁」借款5萬元以支付車款，將實際借得之3萬5,000元拿走花用等情，顯見李亦青畏懼被告乙○○，並認縱逃回新店住處亦可能再被找到又遭毆打，而對被告乙○○之指示均加以聽從。
⒉本案係由被告乙○○謀劃，分工模式由被告乙○○提供全家
店長長相、存款時間及行蹤等訊息，被告甲○○負責搭載同案被告李亦青至現場，同案被告李亦青負責下手強盜全家店長欲存至臺灣銀行之現金：
⑴證人即被告甲○○於原審證稱：伊知道乙○○經由江梓翎介
紹於105年12月底106年1月初至全家上班，於106年1月16日前因乙○○有欠債務，且知道全家投庫時間，就提議要行搶全家店長，乙○○有講到店長長相，說比較瘦弱有點像娘娘腔之類，下午時段店裡店員好像只有乙○○與店長是男的，伊會參與是因原本伊欠車貸，跟「陳胖丁」借小額信貸還車貸，變成1萬多元之小額信貸就有點缺錢，乙○○叫伊和李亦青16日去勘察地形，16日下午伊就載李亦青去，在路上因為找不到乙○○工作之全家，所以在路上打電話給乙○○，當日伊在全家裡面吃東西，李亦青在外面觀察地形，伊沒有特別注意店長林昶佑，分工細節是由李亦青注意看哪1個是店長，不是由伊注意，伊是負責載李亦青，其他伊不干涉，16日晚上討論下午伊跟李亦青去全家便利商店勘察地形之結果決定要行搶，乙○○提供投庫時間是下午2點左右及逃跑路線，乙○○說搶到以後，叫李亦青往捷運跑或是搭計程車離開，因為那裡人潮擁擠比較不會被抓，還有17日、18日晚上之討論，時間點伊忘記了，只記得是天黑，因為那時伊換工作，跑去板橋做工地，配合政府拆違建，且伊會帶著李亦青一起去上班，白天比較不在，地點是在乙○○家地下室樓梯間及1樓車庫，每次討論10分鐘到15分鐘都不長，乙○○提供店家資訊、店長長相、投庫時間，伊擔任車手，載李亦青去勘察地形，李亦青負責搶，有講到店長一出便利商店門就下手行搶，把錢從店長手上搶過來，至於要以何方式搶，並沒有討論到，乙○○於討論時說每次投庫都有70萬元以上，乙○○沒有講怎麼知道的，如果搶到，伊與乙○○各分30萬元，李亦青分10萬元，因李亦青有欠乙○○錢，所以分的比較少，而且搶到以後，李亦青欠乙○○之債務就抵掉，因李亦青比伊瘦，跑起來一定比伊快，最主要也是李亦青有欠乙○○債務，乙○○叫李亦青去。伊只有1月16日下午跟1月19日案發前中午去乙○○任職之全家，原本決定1月17日下手，李亦青回來說人太多，所以17日下午沒有下手，1月17日晚上有講到翌日18日要下手，18日李亦青回來說店長更換裝錢容器所以沒下手，最後1次討論是在1月18日晚上，沒有再討論什麼，只是乙○○說1月19日不搶不行，因為人家在催討債務。伊和乙○○怕被抓，17日、18日都由李亦青自己走路去，李亦青說討論時伊不在，可能是因為不想害到伊，其實在討論當下，伊都在場，但伊沒有提出任何意見，伊與乙○○、李亦青沒有經濟糾紛或任何恩怨，之前還有挺過乙○○，李亦青之前在準備程序時說伊於17日載李亦青去勘察地形，應該是和16日順序講錯，伊之前說討論2次，是因為當時伊只承認幫助犯，那時講得不正確，伊在17日、18日也都沒有看到吳東澔與 葉皓宇 。案發當晚伊在家睡覺，伊和乙○○自晚上7時14分46秒起到7時21分04秒止有3通電話往來，第1通是伊打給乙○○，乙○○沒有接，因當時警察上門，伊覺得李亦青可能被抓，伊想要提醒乙○○。第2通是乙○○回撥給伊，問伊怎麼樣，伊把懷疑跟乙○○說，乙○○問伊人在哪，伊回說在被帶到派出所路上，但是當時伊還是可以用手機，乙○○問伊要送哪個分局，伊說是送南京東路那邊的分局。第3通內容伊不記得。乙○○在案發當晚11時07分52秒，傳「好，可以看的時候跟我說，寄信」，可能是當時伊正在作筆錄，乙○○知道伊被抓，所以乙○○可能知道伊當時不能看簡訊，這個簡訊意思是說在伊可以看手機簡訊時跟乙○○講。因為伊被警察抓時，狗突然跑出去，伊女友 李宜臻 趕快去抓狗，李宜臻也知道伊被警察抓，被移送地檢署時，伊也有打電話給李宜臻，且當庭檢察官說要聲押，伊也有跟檢察官說要打電話給李宜臻，檢察官也有同意，伊是以候保室電話打，不是以伊手機打，李宜臻之行動電話門號是0000000000號等語（見原審卷(三)第246-256頁）。
⑵證人即同案被告李亦青於原審證稱：伊和乙○○、甲○○是
106年1月16日、17日、18日晚上討論本案犯罪計畫，伊記得天已經黑了，確切時間不記得，但記得是伊跟甲○○去板橋工地工作完，伊又去外面買完晚餐回來時，伊沒有看手錶，手機也不見，偵查中才會說是晚上8時，每次是否討論很久，伊不記得，3次討論甲○○都在，伊本來想順著之前講的，所以剛剛才會只講甲○○路過1次伊和乙○○之討論。伊不知道16日之前乙○○就有提議，也不知道16日下午甲○○去全家是要勘查，甲○○說要去看一下，說肚子餓要去乙○○店裡吃東西，伊陪甲○○去，所以才會出現在全家，那時候伊身上沒有錢，且肚子又不餓，所以伊才在外面等。16日晚上討論時，乙○○有說營業額差不多70萬元至80萬元，下午2點左右，店長會去臺灣銀行匯款，還說這個錢搶到了就可以把小額還掉，剩下還可以分，乙○○有講店長是瘦瘦高高之男生，匯錢時會拿個小提袋，其他就沒說了，在討論要行搶時候，沒討論為何是由伊下手行搶，乙○○講乙○○、甲○○各分30萬，伊分10萬，伊沒有表示意見，當下不知道要怎麼反應，伊就點頭。1月16日晚上討論時有決定1月17日要行搶，但1月17日伊去之後說人潮比較多什麼的就沒下手，1月18日伊去後，發現店長裝錢的小提袋換成盒子，所以沒有下手，1月18日晚上乙○○有說隔天不搶不行，但沒有講具體為何非搶不可。伊案發前17日、18日伊心裡是不想去搶劫，伊就坐在全家便利商店外面椅子上，也沒有看地形，伊看店長都在裡面，沒看到店長走去哪，最多只是站起來抽煙或走走而已。但伊離開，乙○○也會請甲○○來找伊，且伊朋友甲○○也認識，案發當日在警詢及偵查中會說這2天看林昶佑拿1個箱子走到臺銀存款窗口打開箱子後發現裡面有一疊現金，是因為伊被抓緊張，頭腦都亂掉了，所以講的顛三倒四，但伊確實沒有跟著店長去臺灣銀行裡面看店長把錢拿出來，19日伊才有跟著店長進去臺灣銀行。案發當日伊在甲○○家，差不多10時、11時甲○○還在睡覺，伊以甲○○手機以甲○○臉書打MESSAGE給乙○○，問乙○○說現在情況，乙○○說可以過去了，伊就跟甲○○講，甲○○中午載伊去全家很前面的橡木桶洋酒店放伊下車，伊就走過去全家，坐在全家外面等，下午乙○○有抽菸時間，乙○○走出全家時，伊有過去跟乙○○碰頭，乙○○跟伊講說再等一下，店長等下就出來，就丟了兩支煙跟打火機給伊，乙○○就進全家，伊就繼續在外面等，快到案發時間時，乙○○有站在全家擺年貨禮盒的玻璃窗那邊看伊，那時店長正準備要出來，所以伊不敢沒有動作，所以店長一走出全家，伊就朝店長臉部噴辣椒水，店長就往臺灣銀行衝，伊就追上去，伊和店長就跌倒，因為店長腳絆到伊，所以伊跟店長都跌倒，之後就被保全壓著。伊沒有要誣賴乙○○，被抓之前，也沒有因為機車、小額信貸之事跟乙○○吵架或不高興，伊跟甲○○比較好，關係比較密切，甲○○只要找伊或找伊朋友，伊就會跟朋友一起去找甲○○，伊跟乙○○關係普通，伊不瞭解甲○○與乙○○之間有無不愉快、吵架、爭執，案發前伊跟甲○○、乙○○並無不愉快、吵架、爭執。伊在警詢本來沒有要拱出甲○○與乙○○，伊說是搭公車去，後來警察說去調公車監視器調不到有伊之畫面，叫伊講實話，伊才講出是甲○○載伊去等語（見原審卷(三)第262-269頁）。
⑶證人蘇邱月子於原審證稱：本案發生前，乙○○、甲○○、
李亦青沒有打架、吵架，但沒看過相處情形，乙○○在做事很忙，回來時會3人碰面，碰面以後，各走各的，3人不會一起出去玩也不會一起出去做什麼等語（見原審卷(三)第178-185頁）。
⑷證人李龍輝於原審證稱：李亦青和甲○○關係很好，就像是
兄弟關係，跟乙○○比甲○○對李亦青影響比較大，乙○○、甲○○、李亦青3人關係還好，普通，沒有恩怨、吵架或爭執，伊不知道李亦青、乙○○、甲○○間有無彼此欠錢，李亦青、乙○○、甲○○3人有欠類似地下錢莊錢，好像欠了好幾萬，地下錢莊之人有到伊家找蘇邱月子與乙○○，案發前或案發後來，伊忘了，當時是伊大舅即乙○○之大伯父出面，給對方5萬元，還辦桌請對方吃飯，才把事情了結。伊跟乙○○及甲○○都很少往來，是偶爾遇到會聊天等語（見原審卷(三)第186-191頁）。
⑸復觀原審就106年1月16日之勘驗筆錄及被告甲○○行動電話
門號0000000000號之當日通聯紀錄（分見原審勘驗卷第28-66頁、原審卷(二)第94頁），106年1月16日下午2時8分57秒，被告甲○○確有於基地臺臺北市○○○路○段○○○號附近致電與被告乙○○而有聯繫，並於同日下午2時13分26秒出現於被告乙○○任職之全家門外，被告乙○○即從工作區中走出，並與被告甲○○互動交談，嗣被告甲○○往位在收銀檯之被告乙○○看並露出笑容（見勘驗卷第28-30、38-45、54頁），顯見被告甲○○與被告乙○○係屬有約，並非突來造訪。至證人林昶佑回到店內，被告甲○○雖有看證人林昶佑蹲下清理地墊，然在證人林昶佑回到全家店內前，店內客人和被告乙○○、女店員愉快談笑，同時店內充滿聊天之氣氛，並無緊盯證人林昶佑所提之小袋子之情（見勘驗卷第28-3
0、57-58頁）。是被告乙○○於原審辯稱：甲○○與李亦青於106年1月16日下午至全家，沒有先跟伊說，甲○○多次進出超商，也有看到全家店長林昶佑穿著制服匯錢回來樣子，則是否知悉全家店長是誰根本不重要，只要有心，外觀上多次觀察即可得，並不一定是由伊提供，亦不能因伊是全家店員，就推斷是伊提供店內資訊云云，實屬無據。
⑹證人林昶佑於警詢及偵查中證稱：伊沒有固定何時到臺灣銀
行存款，每天平均包含代收大概60萬元、70萬元，大概都是銀行關門前去存款，乙○○應該不太可能算出來，伊在算錢時其他店員應該會看到，伊都是一捆一捆10萬元放好，最近前往存款時，並無發現有人跟蹤，19日當日營收包括代收70幾萬元，伊從銀行1樓準備走到2樓，就發現有人很靠近伊，伊馬上回頭，被辣椒水噴，伊本能蹲下來並與歹徒拉扯等語（見2924號偵卷第15、181-183頁），且自臺北市政府松山分局刑案照片可知（見2924號偵卷第299、300、307頁反面-308頁），證人林昶佑於106年1月17日、1月18日分別於下午2時27分、2時9分至臺灣銀行存款時，均未遭同案被告李亦青尾隨，此與同案被告李亦青前開證稱係由被告乙○○提供證人林昶佑係下午2時許至臺灣銀行存錢，其於17日、18日並無尾隨證人林昶佑至臺灣銀行存款處係屬相符。再參證人江梓翎於偵查中證稱：乙○○在全家京吉店上班，伊在全家世貿店，全家世貿店比全家京吉店營收額好，記得2年前展覽時，老闆有提到不包括代收有50萬元、60萬元，店長本來希望伊去京吉店，因為伊有經驗，伊覺得世貿店會更忙，且同事伊也都認識，所以去世貿店等語（見2924號偵卷第184頁）。又自原審就106年1月16日之勘驗筆錄及附件全家監視器擷取畫面（見勘驗卷第28-30、57-59頁），被告乙○○能明確得知證人林昶佑所攜之小袋子內有現金，證人林昶佑並在被告乙○○旁當面點鈔等情，可徵如被告乙○○就證人林昶佑於算錢時細心留意捆數，並透過具經驗之證人江梓翎瞭解全家之營收，被告乙○○就全家店內營收現金金額之估算實不以懂得全家投庫流程為必要，又被告乙○○固僅至全家上班10餘日，參案發全家離被告李亦青、甲○○、乙○○居住地均有相當距離，如何確保每日具有相當之營收金額避免徒勞，以外觀言均係出門辦事，如何分辨是否係辦理單純便利商店間換貨、兌換零錢等店內其他雜務，或由何人、何時、以何種容器裝盛將營收現金存至哪家指定銀行，與案發前偶爾方能至全家且所待之時間不長之被告李亦青、甲○○相比，被告乙○○實較有瞭解之可能。
⑺參以原審106年6月8日勘驗筆錄、106年8月16日勘驗筆錄附
件一各鏡頭之位置圖、本院勘驗筆錄及臺北市政府松山分106年1月19日之刑案照片、現場照片綜合觀之（分見原審勘驗卷第2-27、31頁、2924號偵卷第316-323頁、原審卷(一)第190頁、原審卷(三)第148-149頁、本院卷第222-224頁），可知被告乙○○於案發當日自下午1時51分51秒至3時許證人林昶佑離開全家欲至臺灣銀行存款前，即案發前1小時，係先①自店內櫃檯區向店外走出至人行道並與已在等候之同案被告李亦青接觸（即畫面時間9.鏡頭1、鏡頭2、畫面時間10.之鏡頭2，見勘驗卷第3頁反面-4、13-14、20-24頁），②返回店內後自櫃檯區向窗戶座位區來回走動2次後再返回櫃檯區（即畫面時間13.鏡頭4、畫面時間14.之鏡頭2、鏡頭4，見勘驗卷第4頁反面-5、16頁），③再自櫃檯區向店外走出至人行道，此時同案被告李亦青仍在外等候，返回店內後，即往工作區門方向前進並進入倉庫（即畫面時間16.鏡頭1、鏡頭2、畫面時間17.之鏡頭1、鏡頭2，見勘驗卷第5、25頁），④再步出倉庫出現於運動飲料、茶類區之冰箱，手上卻無任何貨品，又走回倉庫（即畫面時間18.之鏡頭3、鏡頭5，見勘驗卷第5頁反面、15頁），此與同案被告李亦青前開證稱被告乙○○有走出全家，其和被告乙○○有碰頭，被告乙○○並指示李亦青再等一下店長林昶佑就會出來，李亦青因畏懼被告乙○○，而聽從被告乙○○之指示下手等語相符。且若被告乙○○確在此時補充冰箱內貨物，何以手上並無任何飲料產品，同時於案發前1小時頻繁走出全家店外、在櫃檯區及窗戶座位區能看到同案被告李亦青在店外情形之位置間2次移動、再走出在全家店外、返回店內後再穿過工作區門進入倉庫，更遲至證人林昶佑拿現金盒走出店外後4分鐘後，被告乙○○方自倉庫走出，至櫃檯區右前方雙手各拿一瓶水再走回倉庫，此顯與常情有異。至被告乙○○於原審準備程序時雖辯稱：甲○○有說橋頭搶不到的話就搶全家這家店，伊就跟甲○○說伊沒辦法配合，這是伊女友江梓翎帶伊進去之店，案發當日伊沒有提醒店長，也不知道店長要出去，伊覺得是甲○○和李亦青自己之事，所以也沒有要提醒店長，但案發時伊知道李亦青就在店外等語（見原審卷(二)第153頁反面），倘被告乙○○確認本案與其無關，而僅為被告甲○○、李亦青之事，何以就案發當日李亦青之行蹤如此在意，又若係因證人江梓翎介紹至全家任職，無法配合強盜計畫，然卻又聽任李亦青著手強盜犯行而不提醒或告知證人林昶佑，是被告乙○○所辯在在與事理有違。
⑻又稽之被告乙○○案發於晚上11點7分52秒傳「好，可以看
的時候，寄信」之訊息給被告甲○○乙情，以及被告甲○○門號0000000000號之通聯紀錄，自案發當日晚上10點15分16秒迄翌日下午4時31分49秒（見原審卷(二)第94頁反面-95頁），均與女友李宜臻持用之門號0000000000號電話保持暢通聯繫，況依被告甲○○前開證述遭警帶走時李宜臻就在其身邊等語，實無被告乙○○所辯被告甲○○要其跟李宜臻講被移送之事且可以會客時寄信之需，是被告乙○○此部分所辯，亦難認可採。
⑼再衡之本案全家便利商店之位置、每日營收、何人為負責存
款之店長及存款之時間、地點各情，顯非單自同案被告李亦青至案發全家觀察3日即可完全得知，且被告甲○○、同案被告李亦青均已坦認有為本案被訴之強盜未遂犯行，核對渠等自身應負之刑責，並不因此而獲得任何減輕或免除，仍指證被告乙○○有共同參與本件犯行，且被告乙○○遲至原審行準備程序即106年7月11日方坦承並未替李亦青代購機車，係為詐取金錢等語（見原審卷(二)第151頁反面-153頁），然同案被告李亦青早於警詢及偵查中即供稱被告乙○○為主謀，又同案被告李亦青案發後係就被告甲○○涉案情節多所掩護，然始終供稱被告乙○○為主謀，復佐以前開事證以為補強，足認證人即被告甲○○、同案被告李亦青上開指證，應可採信，尚無從因李亦青、甲○○於警詢、偵查中就甲○○之涉案情節、被告3人討論犯罪計畫之時點有所差異即遽以推翻其證明力。
⑽另被告乙○○於原審雖又辯稱：李亦青、甲○○曾稱「要幹
一票大的」云云。惟觀諸被告乙○○於106年1月20日偵查羈押庭稱：1月16日晚上伊和女友江梓翎在1樓玩手機時，李亦青和甲○○有上來，說要去吃飯，問伊和江梓翎有沒有要去吃，伊說沒有錢，甲○○就說去偷去搶阿，當時阿嬤蘇邱月子也有在旁邊，有罵甲○○，伊和江梓翎就走了等語（見聲羈卷第9-10頁）；於106年2月20日偵查中稱：禮拜一（按即1月16日）快傍晚時，李亦青上來好像要去買吃的，然後伊問李亦青身上怎麼會有錢，李亦青說沒錢要去便利商店拿東西吃，就講到和甲○○不知道去做什麼事就會有錢，在等一筆錢下來，然後問伊要不要一起去賺這個錢，江梓翎就把伊拉走，另1次伊忘記是16日前或後，李亦青在1樓用平板，伊問李亦青為何不和甲○○一起去做工地，李亦青就講很小聲說要幹一票大的，伊就出去買早餐，當時阿嬤蘇邱月子在外面拜拜等語（見2924號偵卷第188頁反面）；於原審106年4月6日行準備程序時稱：伊確定106年1月中大掃除，從晚上6點、7點掃到8點左右，掃完後伊和江梓翎要去吃飯，甲○○、李亦青、李龍輝都有到1樓，甲○○和李亦青表示如果錢不夠，可以去偷去搶或大幹一票，伊當場拒絕，當時江梓翎及蘇邱月子有在場，蘇邱月子還有罵李亦青等人，希望李亦青和甲○○好好工作等語（見原審卷(一)第102頁反面、107頁反面），嗣稱：伊確定第1次聽到李亦青講到搶劫之事是1月中家裡大掃除，當日從晚上6點、7點，掃到晚上8點，掃完後，伊就要跟江梓翎去吃飯，甲○○、李亦青、李龍輝、蘇邱月子、江梓翎都有在現場，甲○○和李亦青當時就表示如果錢不夠，可以去偷去搶或大幹一票，伊當場拒絕，當時江梓翎及蘇邱月子有在場，蘇邱月子還有罵李亦青等人，希望李亦青和甲○○好好工作，第2次是106年1月16日下午，伊下班後和江梓翎一同回家買泰式料理和車輪餅，到家時李亦青和甲○○表示要去吃熱炒，並問乙○○要不要渠等幫忙買，伊說已經沒錢，李亦青和乙○○就說沒錢，可以去偷去搶等語，伊當場拒絕，並與江梓翎進屋吃東西，偵查中是伊將1月16日此次與第1次大掃除時間搞混等語（見原審卷(二)第3頁、第112頁反面）。復參證人江梓翎於106年2月20日偵查中證稱：1月中伊有聽過李亦青跟乙○○說要強盜超商之事，是天亮約下午3點到6點時，在乙○○家門口講，那時伊跟乙○○正要出去吃飯，在場就伊跟乙○○，（改稱）還有李龍輝。另外前1、2天在乙○○家大掃除，從6點、7點掃到8點，掃完要去吃飯，甲○○和李龍輝就上來，當時在討論要吃什麼，李亦青就說幹一票大的可以吃更好的，甲○○當時也在，李龍輝有沒有聽到伊不知道，當時乙○○說神經病喔，不要就騎走，伊記得當天為星期日，後來有去星聚點唱歌等語（見2924號偵卷第185頁）；證人蘇邱月子於原審證稱：案發前於106年1月時，伊家有大掃除，日子和禮拜幾伊都忘記了，當天乙○○、甲○○、李龍輝、李亦青，乙○○的女友一起打掃，打掃結束差不多是5、6點，沒有到晚上7、8點，甲○○和李亦青在伊家門口玩，甲○○和李亦青走到庭院水溝旁邊，李亦青跟甲○○大聲的說要去幹一票，伊聽到有罵甲○○和李亦青，說你們白癡不做正當的事情，當時被告乙○○已經先離開，江梓翎說要去看電影等語（見原審卷(三)第178-185頁）；證人李龍輝於原審證稱：案發前有大掃除，伊不記得是禮拜幾，當天有伊、李亦青、乙○○、甲○○、伊外婆蘇邱月子、乙○○女友江梓翎、甲○○女友李宜臻、伊女友 葉世英 都在場，當天李亦青就突然對在場之人說，如果去幹一票大的，就有很多錢可以大吃大喝，就是去玩之意思，伊不知為什麼李亦青要這麼說，乙○○在場聽到，就說白痴，才不要去做，伊外婆聽到以後，就說怎麼不好好去工作，罵說一天到晚就想東想西做一些有的沒有的，當天掃到晚上，詳細時間時間久遠，伊已經沒有印象，只記得天黑還沒吃晚餐，後來就各自解散等語（見原審卷(三)第186-191頁）。再佐以臺北市私立 育達 高級商業家事職業學校106年4月17日函所附江梓翎106年1月份出缺勤狀況（見原審卷(一)第126-140頁），可知106年1月16日晚上江梓翎有至育達商職上課等情，衡被告乙○○就此部分之陳述，於偵查中明確稱是1月16日晚上或傍晚，亦均未提及大掃除，然卻於106年2月20日江梓翎證述及原審調取證人江梓翎1月份之出缺席紀錄後，被告乙○○陳述與證人江梓翎偵查中之證述漸趨一致，甚稱偵查中是記錯，而前開證人所述「要幹一票大的」之情節，被告乙○○係稱李亦青和甲○○均有陳述，證人江梓翎、蘇邱月子、李龍輝則稱僅有李亦青陳述，且陳述之對象則有李亦青對被告乙○○、李亦青對被告甲○○說、李亦青對全部人說3種說法，另就證人蘇邱月子、李龍輝針對李亦青出此言之來龍去脈，亦無法清楚說明，何以距作證時間已逾半年，對當時發生之事已無清晰記憶，卻獨對「要幹一票大的」記憶特別深刻，此實屬有疑，而證人江梓翎所證大掃除之時間、證人蘇邱月子是否在場、結束之時間、結束欲從事之活動，均與證人蘇邱月子所證相齟齬，況同案被告李亦青、被告甲○○均已認罪，實無單就此點加以否認之必要，基此，尚難認定李亦青、甲○○確有曾稱「要幹一票大的」之事實。
⑾另證人吳東澔於原審固證稱：伊跟乙○○是認識10年之朋友
，跟乙○○關係還不錯，有空就會約見面，1星期就會見面好幾次。伊也認識甲○○、李亦青，106年1月17日大概6點半伊打電話找乙○○，跟乙○○約在國父紀念館麥當勞碰面，之後跟乙○○一起去乙○○家1樓車庫，因為伊會抽菸，所以不會進屋，就坐在機車坐墊上一直跟乙○○玩手機對決遊戲到那天8點半左右沒有離開，伊不記得當日有無看到蘇邱月子，之後跟乙○○各騎1台機車一起去接江梓翎，之後一起回通化街夜市路口9點左右就分開，因為伊要去幫伊母買宵夜，伊不確定是否為同1日，有遇到李亦青到乙○○家1樓門口問乙○○有關甲○○去向就離開了，乙○○和李亦青間就沒有再講其他的。根據乙○○在106年1月17日晚上9時07分28秒通聯紀錄顯示基地臺是○○○區○○○路，和伊剛剛所說9點才分開不符，伊不清楚為什麼。收到本案傳票當天或前1天，大概是106年7月11日，江梓翎及乙○○姐姐就分別跟伊說法院可能會傳伊作證，江梓翎說可能會傳伊，如果伊記不清的話，就說不知道，伊不知道江梓翎為何在106年7月11日突然找伊提到作證之事，跟伊說是國父紀念館那一天，伊才記起經過。收到傳票時，江梓翎就問伊有無印象在106年1月17日有跟乙○○見面，伊沒有馬上想起來，後來因為江梓翎昨天晚上（按即106年8月13日）貼LINE截圖（按即原審卷(三)第66-68頁，下稱截圖）給伊，伊才確定那天有跟被告乙○○見面，乙○○姐姐有丟截圖給伊，在電話中應該也有講到，當日與乙○○在一起過程就如同截圖，截圖上面日期應該不是造假。伊和乙○○用LINE和臉書之MESSAGE通訊軟體往來，手機內已無跟乙○○LINE往來是因為乙○○換過手機，所以伊跟乙○○對話往來變成乙○○已經離開聊天室，因為伊手機也換過，所以也沒有和乙○○新之LINE往來紀錄，伊看手機和乙○○臉書訊息最早往來時間是106年4月16日。從106年1月15日到106年1月19日間，除了106年1月17日，伊無法確定還有何日跟乙○○碰面，但沒有和甲○○、李亦青碰面。伊知道乙○○、甲○○、李亦青同住一處，伊一開始認識李亦青時，有問乙○○說李亦青人怎麼樣，乙○○說跟李亦青沒有很好，至於甲○○與乙○○間關係，伊沒有聽乙○○說過，伊也不知道乙○○、李亦青、甲○○3人間金錢往來關係，伊跟乙○○聊天時，乙○○有聊到李亦青好像是買機車有缺錢，其它細節伊不清楚等語（見原審卷(三)第207-213頁）；以及證人葉皓宇於原審固證以：
乙○○是伊女友弟弟，伊認識甲○○，不認識但有看過李亦青。伊無法確認在106年1月17日晚上有無跟乙○○在興業車行碰面，伊沒有印象乙○○找伊去士林夜市吃東西。106年1月18日伊有找乙○○去修車，伊住吳興街，乙○○住通化街，離伊家比較近，因車行沒有代步車，當天伊請乙○○陪伊去跟位在松山機場站哨之軍中朋友拿車鑰匙，伊跟乙○○兩人各騎1台車，拿完車鑰匙，乙○○再陪伊去址設○○區○○街○○號之興業車行丟伊車，乙○○再載伊去松山機場後面牽朋友之車，牽完車以後，伊與乙○○再去育達載江梓翎，乙○○接到江梓翎以後，大概8點多伊和乙○○才各自離開，106年1月18日伊跟乙○○在一起的過程中，沒有碰到甲○○或李亦青，當日除了此段時間，伊就沒有跟乙○○在一起，當日伊女友和乙○○間之LINE截圖（按即原審卷(三)第74-75頁），是從伊女友手機取出，是最近律師要證據時所弄，詳細時間伊忘記，伊不知道為什麼吳東澔手機裡與乙○○LINE對話因為乙○○換手機，伊女友手機內與乙○○間對話仍留存，伊女友是直接截圖，沒有特別處理。106年1月15日到18日中間，只有1月18日去乙○○家裡跟乙○○碰面一起去車行，其他沒有時間在乙○○家逗留。伊知道乙○○之經濟來源是打工，伊很少碰到李亦青、乙○○、甲○○，不清楚李亦青、乙○○、甲○○之經濟狀況或是否缺錢花用及彼此間任何恩怨或經濟糾葛，也不知道為何李亦青會居住在乙○○家地下室等語（見原審卷(三)第214-219頁）。然查，觀以被告乙○○提出截圖（見原審卷(三)第66-75頁），其中被告乙○○與證人江梓翎、 蘇紹儀 之對話均為正常顯示，與證人吳東澔證稱因被告乙○○換手機故無法顯示與被告乙○○間之對話不合，被告乙○○復未能提出手機由法院勘驗，是其真實性，已有所疑。又縱上開證人之證述為真，亦僅能證明106年1月17日、1月18日晚間部分時段被告與上開證人碰面，且上開證人均非與乙○○、甲○○、李亦青3人同住，對渠相處情形亦不瞭解，被告乙○○、甲○○及同案被告李亦青仍可能在106年1月17日、1月18日晚上其他時段謀議本案犯行，是無法據此即對被告乙○○為有利之認定。
⒊綜合上情，足認本案係由被告乙○○謀劃，分工模式係被告
乙○○提供全家店長長相、存款時間及行蹤等訊息，被告甲○○負責搭載同案被告李亦青至現場，同案被告李亦青原於106年1月17日、1月18日有至案發全家現場，因不願下手而返，嗣因畏懼被告乙○○，遂聽從被告乙○○之指示，於106年1月19日下午至全家，負責下手強盜全家店長欲存至臺灣銀行之現金而未遂至明。
㈣按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查本件同案被告李亦青持向證人林昶佑所噴灑之辣椒水（即防身噴霧器，見偵卷第28頁），其成分及說明為：「全新200萬強效辣椒精配方且含有隱形顏料，有效嚇阻敵人攻擊並增加逃生機會與時間」、「防身用品為增加逃命時間，非攻擊性產品」等情（見原審卷
(三)第195頁），參以證人林昶佑於警詢時陳稱：伊被噴到眼睛有紅腫，沒有其他傷勢等情（見偵卷第15頁反面），是該防身噴霧器尚難認屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器，依前開最高法院判例意旨，與起訴意旨所稱攜帶兇器強盜乙節，尚屬有間。另關於本案辣椒水之來源部分，同案被告李亦青於偵審中就辣椒水究竟係被告乙○○提供或是自己所購買或何人所交付一節，前後所述不一（見原審卷(三)第3頁反面、264頁、卷㈣第26頁），而被告甲○○對於辣椒水究竟是乙○○提供或是李亦青自己偷拿以及其是如何得知等節，於原審及本院審理時所述亦非一致（見原審卷(三)第3、251頁、本院卷第284-2頁），復查卷內亦無其他相關事證可佐（見本院卷第258-261頁），自無從遽認同案被告李亦青所持辣椒水係由被告乙○○所提供。
二、綜上所述，被告乙○○所辯均屬事後卸責之詞，洵無足採。本案事證已臻明確，被告甲○○、乙○○之犯行堪以認定，均應依法論科。至被告乙○○及其辯護人雖尚聲請傳喚證人 陳明清 及調閱本件案發地點即全家監視系統所留存最近2週內監視錄影畫面、燒錄李亦青、甲○○全部警詢光碟等事項，惟因本案事證已明，本院認上開聲請均無調查之必要，併予指明。
三、論罪科刑：㈠按刑法上強盜罪，以施用強暴手段使人交付財物為構成要件
，在場把風，固非實施強盜罪構成要件之行為，但其夥同行劫，如係為自己犯罪之意思而參與，則雖僅擔任把風而未實行劫取財物，仍應依共同正犯論科；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，有最高法院24年上字第2868號判例、28年上字第3110號判例可資參照。核被告乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第328條第1項、第4項之強盜未遂罪。查本案係由被告乙○○提供全家店長長相、存款時間等資訊，被告甲○○負責搭載同案被告李亦青至現場，同案被告李亦青負責下手實施強盜全家店長即證人林昶佑欲存至臺灣銀行之現金，業經認定如前，被告甲○○、乙○○雖係實行構成要件以外之行為，然渠等係以自己共同犯罪之意思，與被告李亦青為犯意聯絡，依刑法第28條應構成共同正犯。共犯李亦青已著手於強盜行為之實施，然因證人林昶佑之反抗而未達使被害人交付財物之結果，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。至檢察官起訴認被告等係構成刑法第330條第2項攜帶兇器強盜未遂罪，尚有未合，業已詳述如上，惟起訴之基本社會事實同一，並為法院審理時當庭諭知相關法條，已無礙於被告及檢察官之答辯、攻擊防禦權，爰依法變更起訴法條；而在現場下手實施強盜之人既僅有同案被告李亦青，已如上述，被告甲○○、乙○○及共犯李亦青所為自與結夥3人以上而犯加重強盜之構成要件未合，是檢察官於本院審理時主張被告等應構成結夥加重強盜未遂罪，亦有誤會。
㈡被告甲○○於原審及上訴意旨固均請求依刑法第59條規定減
輕其刑云云，然按刑法第59條規定：「犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院著有69年台上字第4584號判例可考，是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法，此有最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參。查本件被告甲○○所犯強盜罪係5年以上有期徒刑之罪，依其上開犯罪手段，情節重大，已對社會治安產生莫大危害，且渠等原欲強盜之現金高達70餘萬元，被告甲○○欲分贓30萬元，足見其敵視法規範之意識與心態，且依卷內資料，被告甲○○因欠債需錢孔急而參與本案犯行，預先勘查現場、辨認證人林昶佑以利實施強盜犯行，並事先預想逃脫路線，被告甲○○甚故於離案發現場較遠之處即放同案被告李亦青下車，以躲避警方事後追緝，縱由被告乙○○主導規劃，同案被告李亦青下手強盜，亦需被告甲○○之配合，況被告甲○○迄原審中始坦承犯行，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告甲○○為本案犯行，犯罪本身存在特殊原因與環境，而有情輕法重之情形，尚無何足以引起一般同情之情狀而應予憫恕之情形，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自無從依刑法第59條酌減其刑。
四、原審就被告乙○○、甲○○所犯強盜未遂犯行予以論罪，固非無見，惟依憑卷內事證尚無從認定本件同案被告李亦青持向被害人噴灑之辣椒水係由被告乙○○所交付，業如上述，原判決疏未詳究而遽以認定之，即有未洽。被告甲○○上訴意旨請求從輕量刑云云，被告乙○○上訴意旨則否認犯罪云云，雖均無理由，業據本院認定如上，然原判決此等部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告乙○○、甲○○部分均予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○於案發時並無犯罪受刑之宣告之前科紀錄，被告甲○○則有因違反藥事法轉讓偽藥之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表可稽，顯見被告乙○○素行尚可，被告甲○○素行非佳， 況渠 等正值年輕力壯，四肢健全，竟不循正途賺取所需，僅因欠債需錢孔急，竟任意強盜他人之財物，顯見守法觀念極為欠缺，且在公開場合為強盜犯行，不但造成被害人心理驚嚇及財產重大損失，亦使社會大眾惶惶不安，嚴重破壞社會治安，所為實應予以嚴厲非難；復酌被告乙○○於本案居於關鍵謀劃之地位，竟以任職之全家作為下手目標，同時以全家店員之地位提供重要資訊，並以得清償購買機車款項為由，要求對其多所畏懼之同案被告李亦青下手實施強盜犯行，其心實屬可議，且犯後否認犯行，更異其詞，態度難認良好，被告甲○○於原審行準備程序時終能坦承犯行，態度尚可，再衡之同案被告李亦青已於原審當庭向告訴代理人 林家名 鞠躬道歉、透過其父協助已與證人林昶佑和解、賠償6萬元，告訴代理人當庭撤回對被告李亦青附民部分之請求，此有撤回附帶民事訴訟聲明狀1份在卷可稽（分見原審卷(三)第3頁、卷(二)第235頁），然被告甲○○則於原審表示現無能力賠償，但已當庭向告訴代理人鞠躬道歉表示歉意（見原審卷(二)第233頁、卷(三)第3頁），被告乙○○則表示不願與證人林昶佑和解（見原審卷(二)第154頁）；被告甲○○罹患有高血壓，被告乙○○自述正常之身體狀況；被告甲○○高職肄業之教育程度，被告乙○○國中肄業之教育程度，案發時被告甲○○在工地從事拆除違建工作，被告乙○○在便利商店當店員；被告甲○○自陳幼稚園時父親即過世，母親及哥哥均患有身心障礙與精神疾病，均無工作能力，母親後亦過世，於案發前有欠「陳胖丁」小額信貸1萬3,000元，及朋友1,000元、2,000元之借貸之經濟狀況，並無需扶養之親屬，被告乙○○自述案發前以打工維生，除積欠「陳胖丁」借款5萬元外，並無積欠債務，並無財產，亦無需扶養之人，併參酌渠等犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，以示懲儆。扣案之辣椒水即防身噴霧器1罐，雖無法確認其來源，然同案被告李亦青並未否認為其所有且係供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項沒收之。至本案被告等著手實行強盜行為而未遂，經證人林昶佑清點後並無損失，此據證人林昶佑於警詢供陳明確（見106年度偵字第2924號第15頁反面），堪認被告等並無犯罪所得，併此敘明。
五、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第328條第4項、第1項、第25條第2項、第38條第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃紋綦提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中華民國107年6月21日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官連育群法官崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李政庭中華民國107年6月21日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第328條（普通強盜罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。