裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1479號刑事判決
裁判日期：民國111年04月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度訴字第1479號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告李恩龍選任辯護人李菁琪律師
諶亦蕙律師 蕭萬宏 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13155號），本院判決如下：
主文李恩龍意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，並應於判決確定後貳年內向公庫支付新臺幣參拾萬元。
扣案如附表編號2至11、13至16所示之物均沒收。
事實
一、李恩龍明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得栽種、持有，竟意圖供製造毒品大麻之用，基於栽種大麻之犯意，先於民國110年2月25日前某日，以不詳管道取得大麻種子後，在其桃園市○○區○○○街000號12樓租屋處廁所內，自110年2月25日起至同年3月24日為警查獲時止，依照其在網路上所習得之栽種大麻方法，利用購買如附表編號2至11、13、14所示之栽種設備，將該大麻種子培育成長為大麻植株階段。嗣於110年3月24日中午12時14分許，為警持本院核發之搜索票前往李恩龍之上開租屋處執行搜索時，李恩龍透過其友人通知其妻 林蓁雨 速將大麻植株等相關物品滅證， 嗣警 在外聽聞馬桶沖水聲強行進入，方當場扣得附表所示之物，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。
貳、實體部分：
一、對於上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時均坦承不諱，核與證人即被告之妻林蓁雨證述相符（偵卷第35-42頁、127-131、171-173頁），並有對話紀錄翻拍照片、現場照片、蒐證照片（偵卷第31-33、45-47頁、65-71頁）、新北市政府警察局林口分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（偵卷第51-55頁）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（偵卷第77-78頁）、法務部調查局110年6月18日調科壹字第11023006530號濫用藥物實驗室鑑定書（偵卷第165頁）附卷可參，足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號刑事判決意旨參照）。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品（最高法院98年度台上字第5663號刑事判決意旨參照）。本件被告係意圖供製造毒品之用，自行栽種大麻，並著手於大麻栽種，經警查獲時將扣案如附表編號15、16所示之大麻植株、大麻枯葉送鑑結果均含第二級毒品大麻成分等情，有上揭法務部調查局鑑定書附卷可佐，參照上開說明，堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻罪。被告於栽種大麻前取得大麻種子而以上開種子栽種大麻，其持有大麻種子之低度行為，為其意圖供製造毒品之用而栽種大麻犯行所吸收，不另論罪。
（二）又毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照），查被告雖係有栽種大麻植株之行為，然尚未查得有任何摘取、蒐集上開大麻活株之花、葉等行為，亦未有何使該等大麻花、葉成為可供施用之大麻毒品之行為，僅係修剪枯葉並丟棄而已，難認已著手於製造第二級毒品之行為，附此說明。
（三）按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例可資參照）。審酌被告意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，固有不該，然考量被告栽種大麻之目的，係欲供己施用及研究，栽種期間甚短，規模甚微，又無積極事證足認其有出售他人牟利之意圖，足見被告之行為與大量、長期製造並轉售圖利之情形有所不同，應認被告犯罪情節尚非重大；且被告自始坦承犯行，犯後態度尚佳，是本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認依一般社會觀念及通常法律情感，倘科以最低度刑，猶嫌過重，故依刑法第59條之規定酌減其刑。
（四）按毒品危害防制條例第12條第2項規定：「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」不論行為人犯罪情節之輕重，均以5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。上開規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，與憲法罪刑相當原則不符，有違憲法第23條比例原則。
相關機關應自本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨修正之；逾期未修正，其情節輕微者，法院得依本解釋意旨減輕其法定刑至2分之1，此為司法院釋字第790號解釋所明文。而毒品危害防制條例第12條第2項於司法院釋字第790號解釋公布之日起1年後並未修正，且審酌被告係為供己施用而栽種少量大麻，並非為轉售他人牟利，所栽種之時間僅數日，栽種數量非多，並無證據有何栽種大麻而販賣之舉，未發生對他人造成危害之情事。另本案種植地點為被告之住所，且未查獲專業設置供栽種大麻之設備，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕。綜上，被告犯罪情節尚屬輕微，爰依司法院釋字第790號解釋意旨遞減輕其刑。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係毒品危害防制條例所管制之毒品，仍無視國家杜絕毒品危害之禁令，意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯行，所為實屬不該，惟衡酌其於本案犯罪後雖要求其妻協助滅證，然對於栽種大麻及要求滅證之事實始終坦承不諱，並斟酌上述之栽種數量、地點、時間等情節，暨其智識程度、經濟家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（六）緩刑之宣告：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參（見本院卷第37頁），其因一時失慮，致罹刑典，然犯後業已坦承犯行，經此偵、審程序，諒已知所警惕，本院認為前對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑5年，以啟自新。惟為使被告能從本案記取教訓、強化法治觀念，俾於緩刑期內能深知警惕，避免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第4款之規定，考量上述量刑審酌事由，命被告應於判決確定之日起2年內，向公庫支付30萬元之金額（另考量如今疫情日趨嚴重，被告又經營美髮業，勢必需要接觸不同人群，認不宜命使其勞動服務，以減少疫情擴大傳播風險），以勵自新。若被告不履行前揭負擔，情節重大足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要者，則依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。
三、沒收：
（一）按大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品，是扣案之大麻植株，雖檢出大麻成分，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚難認係第二級毒品大麻，自不應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒收銷燬(最高法院99年度台上字第2048號判決意旨參照)。扣案如附表編號15、16所示之大麻植株、大麻枯葉均屬製造第二級毒品大麻之原料，係違禁物，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。
（二）扣案如附表編號2至11、13、14所示之物，為被告所有供犯本件犯行所用之物，業據被告供陳明確（本院卷第215頁），應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳建宇、徐銘韡提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。
中華民國111年4月21日
刑事第十庭審判長法官林大鈞
法官徐漢堂法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉慈萱中華民國111年4月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號物品名稱數量1磅秤1臺2pH筆1支3捲菸紙1盒4滴管1個5研磨器1個6計時器1個7濕度/溫度計1個8剪刀1把9植物生長燈1組10培養土2包11肥料1批12空氣清淨機1臺13盆栽1盆14大麻空罐1個15大麻植株1株16大麻枯葉2包17手機2支