裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2196號刑事判決
裁判日期：民國100年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2196號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告王婷選任辯護人林軍男律師上訴人即被告 楊定瑜 選任辯護人 陳鎮 律師
許富雄 律師上訴人即被告 莊證 華指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1066號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第28643、28660號、100年度偵字第2535號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄王婷共同販賣第二級毒品部分（即附表一編號2所示之罪部分）及定應執行刑部分，均撤銷。
王婷所犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2所示之刑（含主刑及從刑）。
其他上訴駁回。
王婷上開第二項撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑捌年拾月。
事實
一、王婷明知古柯鹼係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，未經許可不得持有之，竟基於持有第一級毒品之犯意，於99年2月間某日，在臺北市○○區○○路錢櫃KTV松江店，自其真實姓名年籍不詳之某成年友人無償受讓第一級毒品古柯鹼1包、1瓶，王婷自該時起持有之。嗣警方於99年12月23日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票搜索王婷位於臺北市○○○路○段○○○巷24之4號之住處，扣得古柯鹼1包（驗餘淨重0.6244公克）、古柯鹼1瓶（驗餘淨重0.0941公克），及其所有供裝上開古柯鹼所用之LV皮夾1只。
二、又王婷與楊定瑜（綽號「紙鈔、 智超 」）為男女朋友，楊定瑜與 莊證華 （綽號「 華哥 」）為有血緣關係之表兄弟。王婷、楊定瑜及莊證華均明知四氫大麻酚（Tetrahydrocannabin
ol、THC，起訴書誤載為「大麻」，應予更正）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣。因莊證華得知 柳承志 有意購買100公克之含第二級毒品四氫大麻酚菸草，楊定瑜與莊證華竟意圖營利，基於共同販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分菸草之犯意聯絡，由莊證華對柳承志表示可向楊定瑜購買，莊證華遂於99年4月8日下午4時21分許，以其女友 吳芷茵 申辦借予莊證華使用之門號0000000000號行動電話，撥打柳承志所使用門號0000000000號行動電話，與柳承志相約一同自臺中朝馬搭乘客運前往臺北，嗣於同日晚間7時18分許，莊證華再以上開門號0000000000號行動電話撥打楊定瑜所有持用之門號0000000000號行動電話，向楊定瑜表示其與柳承志已抵達楊定瑜住處附近之85度C咖啡店；楊定瑜即與莊證華、柳承志3人在85度C咖啡店談及購買含第二級毒品四氫大麻酚菸草之價金、數量，其中柳承志購買部分每公克新臺幣（下同）600元、另A1部分每公克650元，購買100公克大麻共62500元等事宜，柳承志並通知友人A1前來。嗣A1駕駛車輛至85度C咖啡店，柳承志即坐上A1車輛之副駕駛座，楊定瑜與莊證華則坐在該車後座，楊定瑜並自後座提供含第二級毒品四氫大麻酚菸草之樣品予柳承志、A1，並表示其販賣之含第二級毒品四氫大麻酚菸草與該樣品之品質相同，柳承志與A1經檢視後應允要購買100公克，楊定瑜即先行下車，A1再載送莊證華前往臺北市○○○路○段某商業大樓下車，莊證華並向柳承志稱2小時後在該大樓會合，A1與柳承志則自行離去。另楊定瑜先前曾向王婷表示欲購買含第二級毒品四氫大麻酚菸草，王婷與楊定瑜竟意圖營利，共同基於販賣含第二級毒品四氫大麻酚菸草之犯意聯絡，由王婷先於99年4月8日下午2、3時許，以臺北市東區某公用電話向綽號「 小金 」之成年人詢問有無含第二級毒品四氫大麻酚菸草，於同日下午5、6時許，王婷再次與綽號「小金」之成年人確認，雙方約定於同日晚間7、8時許，在臺北市○○街附近見面。楊定瑜自A1上開車輛下車後，即與王婷2人一同前往臺北市○○街附近，向綽號「小金」所委託之人購入150公克含第二級毒品四氫大麻酚菸草。嗣於同日晚間10時許，柳承志先至上開臺北市○○○路大樓與莊證華會合，楊定瑜與王婷隨後抵達，柳承志、莊證華、楊定瑜與王婷一同於上址大樓某旅行社會議室內，由楊定瑜將上開購入150公克含第二級毒品四氫大麻酚菸草其中之100公克交予莊證華，莊證華再交予柳承志，柳承志隨即將62500元交予莊證華，由莊證華再轉交予楊定瑜而完成交易。莊證華隨後送楊定瑜、王婷離開上開大樓，楊定瑜於離去之際，將不足10公克之含第二級毒品四氫大麻酚菸草交予莊證華，作為莊證華介紹柳承志向其購買毒品之報酬。楊定瑜與王婷返回住處後，即將上開62500元交予王婷。
三、王婷、楊定瑜均明知四氫大麻酚（起訴書誤載為「大麻」，應予更正）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有，竟共同基於持有含第二級毒品四氫大麻酚菸草之犯意聯絡，2人約定共同出資24000元後，由王婷向真實姓名年籍不詳、綽號「小金」之成年人詢問購買含第二級毒品四氫大麻酚菸草事宜，並於99年8月中旬某日，在臺北市○○區○○街附近，由王婷交付24000元予綽號「小金」所委託之成年人，該人並交付重量約30公克之含第二級毒品四氫大麻酚菸草予王婷，2人自該時起共同持有重量約30公克含第二級毒品四氫大麻酚之菸草。嗣警方於99年12月23日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票搜索王婷、楊定瑜位於臺北市○○○路○段○○○巷24之4號之住處，扣得含第二級毒品四氫大麻酚菸草3包(純質淨重20.4619公克)，及王婷所有供裝上開菸草所用之皮夾1只。
四、另王婷、楊定瑜均明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得持有，於99年10月中旬某日，在臺北市○○○路臺北科技大學附近，真實姓名年籍不詳、綽號「 阿浩 」之成年男子詢問楊定瑜是否要購買愷他命，楊定瑜旋詢問王婷意願，經王婷同意，2人即共同基於持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由2人共同出資12萬元，楊定瑜則於翌日，在王婷位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷24之4號住處附近之摩斯漢堡，以12萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子，購入500公克之第三級毒品愷他命而持有之。 嗣經警 於99年12月23日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票搜索王婷、楊定瑜位於臺北市○○○路○段○○○巷24之4號之住處，扣得愷他命8包(驗餘淨重394.7012公克、驗前總純質淨重373.7826公克)，及王婷所有供裝上 開愷 他命所用之皮包1只。
五、又王婷明知搖頭丸（內含MDMA、安非他命等第二級毒品成分）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有之，竟基於持有第二級毒品之犯意，於99年12月18日晚間10時許，向真實姓名年籍不詳、綽號「 莎莎 」之成年人聯絡購買搖頭丸後，雙方約定在臺北市○○○路○段見面，王婷即以1顆搖頭丸500元之代價，交付500元予真實姓名年籍不詳之某成年男子，該男子即交付搖頭丸1顆予王婷，王婷自該時起持有之。嗣經警於99年12月23日，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票搜索王婷位於臺北市○○○路○段○○○巷24之4號之住處，扣得搖頭丸半顆（驗餘淨重
0.15公克）。
六、 嗣柳承志 於另案供出毒品來源為莊證華，警方於99年12月22日持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，搜索莊證華位於臺中市○區○○○路○○○號4樓之1之住處。警方又於99年12月23日，另持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，搜索王婷、楊定瑜位於臺北市○○○路○段○○○巷24之4號之住處，扣得含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草3包（驗餘淨重20.4619公克）、搖頭丸半顆（驗餘淨重0.15公克）、愷他命8包（驗餘淨重394.7012公克）、古柯鹼1包（驗餘淨重0.6244公克）、古柯鹼1瓶（驗餘淨重0.0941公克）、楊定瑜所有供販賣第二級毒品所用之門號0000000000號NOKIA行動電話1支、王婷所有供裝大麻用皮夾1只、裝愷他命用皮包1只、裝古柯鹼用LV皮夾1只等物，而查悉上情。
七、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊報告後偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0990800133號、第0000000000號、第0000000000號鑑定書、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號：00000000楊定瑜）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號：00000000王婷）100年6月9日法務部調查局調科壹字第10000362430號函、100年8月15日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1000100949號鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示指示及由本院分別送請上開單位檢驗、鑑定，並分別載明鑑驗之方法、數據及各該檢驗、鑑定之結果，已符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自具有證據能力。
二、又警方於99年12月22日，持臺灣臺中地方法院核發之搜索票搜索莊證華位於臺中市○區○○○路○○○號4樓之1之住處，並扣得門號0000000000號MOTOROLA行動電話1支、SONYERICSON行動電話1支、SAMSUNGANYCALL行動電話1支、門號0000000000號ARATOP行動電話1支、威寶無線網卡1張（卡號:000000000000000）、煙斗一支。警方又於99年12月23日，另持臺灣臺北地方法院核發之搜索票搜索王婷、楊定瑜位於臺北市○○○路○段○○○巷24之4號之住處，扣得含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草3包（純質淨重20.4619公克）、搖頭丸半顆（重0.15公克）、一粒眠84顆（毛重31.5公克）、愷他命8包（毛重404公克，驗前總純質淨重373.7826公克）、古柯鹼1包（毛重1.5公克）、古柯鹼1瓶（毛重5.5公克）、夾鏈袋1包、K2菸草2包（重3.1797公克）、門號0000000000號NOKIA行動電話1支、門號0000000000號IPHONE行動電話1支、門號0000000000號NOKIA行動電話1支、門號0000000000號NOKIA行動電話1支、煙斗1支、裝大麻用皮夾1只、裝愷他命用皮包1只、裝古柯鹼用LV皮夾1只、裝K2用紙袋1只、裝搖頭丸用紙袋1只等物，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且上開扣案之物品係警方依法定程序合法扣得，當有證據能力。
三、另卷附照片並非被告以外之人在審判外以一定事實之體驗或其他知識所為報告之書面陳述，自非供述證據，並無傳聞法則之適用，應與一般證物相同處理，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。
四、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人柳承志、A1在警詢中所為之供述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力。
五、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查證人柳承志於偵查中向檢察官所為之陳述，係以證人之身分經其具結擔保其證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其於檢察官偵訊中之證述，自均有證據能力。
六、末按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人對下述其餘所引用之證據資料並未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，可認為均同意作為證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、就上開犯罪事實一、三、四、五部分：㈠該部分事實，業據上訴人即被告王婷（下稱被告王婷）、上
訴人即被告楊定瑜（下稱被告楊定瑜）分別於原審及本院審理中均坦承不諱，復有內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊偵查報告、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第1000100004號鑑定書、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊扣押物品清單（紅）、扣案毒品照片2張、扣押物品清單（藍）等資料在卷可稽（見99年度偵字第28860號卷第36-45、159-160、209、212、
216、217、223、224、230、233、237、240、244-245、249頁)，及含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草3包（合計驗餘淨重20.4619公克）、含第二級毒品安非他命、MDMA成分搖頭丸半顆（驗餘淨重0.0516公克）、第三級毒品愷他命8包（驗餘淨重394.7012公克、純質淨重373.7826公克）、含第一級毒品古柯鹼成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.6244公克）、含第一級毒品古柯鹼成分之白色粉末1瓶（驗餘淨重0.0941公克）、裝大麻用皮夾1只、裝愷他命用皮包1只、裝古柯鹼用LV皮夾1只、裝K2用紙袋1只、裝搖頭丸用紙袋1只等物扣案可資佐證。又扣案之含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草3包（合計驗餘淨重20.4619公克）、含第二級毒品安非他命、MDMA成分搖頭丸半顆（驗餘淨重0.0516公克）、第三級毒品愷他命8包（驗餘淨重394.7012公克、純質淨重373.7826公克）、含第一級毒品古柯鹼成分之白色粉末1包（驗餘淨重0.6244公克）、含第一級毒品古柯鹼成分之白色粉末1瓶（驗餘淨重0.0941公克），經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果分別檢出四氫大麻酚（屬第二級毒品）、安非他命、MDMA（屬第二級毒品）、愷他命（屬第三級毒品）、古柯鹼（屬第一級毒品），有該院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑定書附卷可憑（見99年度偵字第28660號卷第204-205、159-160頁），足認被告王婷、楊定瑜上開自白核與事實相符，洵堪採信。
㈡又被告王婷就上開犯罪事實部分於本院審理中雖另辯稱：
鑑定報告未記載誤差範圍，未計算磅差之合理範圍，所持有之第二級毒品四氫大麻酚菸草純質淨重應尚不及20公克 云云 。惟查，經本院向該查獲之第二級毒品四氫大麻酚菸草鑑定之單位行政院衛生署草屯療養院函查覆稱：本實驗室使用之量測天秤型號：GR-200，原廠外部校正重量規範為100g與200g，量測天平之磅差範圍為0.00066公克，有該院100年12月1日草療檢字第1000009780號函附卷可稽，而本件犯罪事實扣得之含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草3包，經鑑定其驗餘純質淨重為20.4619公克，是縱扣除上開磅差0.00066公克，被告王婷、楊定瑜所持有之第二級毒品四氫大麻酚亦已逾20公克甚明，是被告王婷上開所辯，自無足採。
㈢至被告王婷、楊定瑜就犯罪事實部分雖另辯稱：扣案之含
第二級毒品四氫大麻酚成分之塊狀菸草3包（驗餘淨重20.4619公克），為被告王婷、楊定瑜所共有，則兩人僅持有該扣案毒品之2分之1，與毒品危害防制條例第11條第4項之構成要件不符云云。惟查，被告王婷於警、偵訊及原審審理時供承：扣案之大麻是於99年8月，在臺北市○○街附近，向綽號「小金」之成年男子，以每10公克8000元之代價，買入30公克而持有之，是和被告楊定瑜一起購買，兩人都有出資，並一起施用，與楊定瑜是於2年前開始交往，約自99年9月起，兩人一起住在臺北市○○區○○○路○段○○○巷24之4號等語；另被告楊定瑜於警、偵訊及原審審理時供承：扣案之大麻是王婷於查獲前2、3個月，由王婷購買，每公克800元，是兩人共同出資，毒品由兩人共有等語。是依被告王婷、楊定瑜上開所述，扣案之含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草3包（合計驗餘淨重20.4619公克）係由其2人共同出資，且係放置在其2人共同居住之臺北市○○區○○○路○段○○○巷24之4號處所，尚未分裝而共同持有。從而，被告王婷、楊定瑜辯稱：兩人僅持有該扣案毒品之2分之1而純質淨重未逾20公克云云，顯不可採。
二、就上開犯罪事實部分：訊據被告 王婷固 坦承有於99年4月8日下午3、4時許在臺北市東區以某公共電話，向綽號「小金」之人聯絡購買含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草（下稱大麻），於同日下午5、6時許，再致電「小金」詢問是否有大麻，通話結束後，在臺北市○○街附近，購入150公克大麻，於同日晚間9、10時許，與楊定瑜一同前往臺北市○○○路○段某大樓，將上開購入其中100公克大麻交付予莊證華，收取62500元之價金等情；另被告楊定瑜固坦承於99年4月8日傍晚，在臺北市東區其住處附近之85度C與莊證華及柳承志見面，見面後，委託王婷致電其友人詢問有無第二級毒品大麻，嗣於99年4月8日晚間在臺北市○○路○○街附近購入150公克之第二級毒品大麻，並於同日晚間與王婷一同前往南京東路2段某大樓，將上開購入之第二級毒品大麻100公克交予莊證華，莊證華並交付60000多元價金等情；另上訴人即被告莊證華（下稱被告莊證華）固坦承於99年4月與柳承志在被告楊定瑜住處附近的咖啡廳見面，嗣於同日晚間與柳承志在南京東路2段大樓遇到被告楊定瑜及王婷，有向楊定瑜索取第二級毒品大麻，被告楊定瑜有交付大麻予伊等情。惟被告王婷、楊定瑜、莊證華均矢口否認有何共同販賣第二級毒品大麻予柳承志之犯行，被告王婷辯稱：伊不認識柳承志，莊證華於99年4月8日之前有請伊和楊定瑜問有無大麻，伊於99年4月8日有問到大麻，之後在饒河街買到150公克的大麻，便和楊定瑜到南京東路的大樓，將其中100公克的大麻交給莊證華云云；另被告楊定瑜辯稱：99年4月8日前1、2天莊證華問是否可買到100公克的大麻，就幫莊證華問，結果問到有大麻，便告訴莊證華價錢，兩人約好99年4月8日見面，莊證華是說他自己要買，同日晚間就在南京東路大樓交100公克的大麻給莊證華，莊證華給60000多元，是基於兄弟情誼，想說兩個人一起買量多比較便宜，不是要營利云云；被告莊證華則辯稱：柳承志說想買大麻，就跟他說表弟楊定瑜可能有門路，所以於99年4月8日與柳承志兩人一起上台北，同日晚間伊和柳承志、王婷、楊定瑜，有在南京東路大樓見面，但楊定瑜沒有交給伊100公克大麻，伊也沒有給楊定瑜62500元，之後和柳承志搭客運回臺中，伊問柳承志說大麻的事情談的如何，柳承志就拿大麻給伊看，但沒說是跟誰買的云云。被告王婷、楊定瑜則另辯稱：卷內並無任何通聯記錄或譯文，足以證明被告等有販賣第二級毒品之犯行，且其2人是與共同被告莊證華合資購買毒品，並未從中賺取價差或利潤，並無販賣毒品之犯行云云。經查：
㈠證人柳承志於99年8月31日偵查中證稱：大麻是一位綽號「
華哥」（即莊證華）的男子介紹他弟弟 志超 、綽號「紙鈔」的男子所購買，是「華哥」帶伊到台北，在台北市○○○路○段1棟大樓內，向「志超」買100公克、價格為62500元的大麻。伊和「華哥」回到台中後，「華哥」說「志超」有送他1包大麻等語（見99年度偵字第28660號偵查卷第117-119）；嗣於原審審理時證述：0000000000號行動電話為伊使用。因為自己有吸食大麻，想說如果有便宜的大麻就買，莊證華在去臺北的前幾天說1公克大約600元左右。之後於99年4月8日下午4、5點，伊準備30000多元和莊證華從台中朝馬搭巴士到台北，約晚上7、8點到台北，兩人○○○區○○路附近的85度C，楊定瑜隨後也到，莊證華跟楊定瑜聊天，伊坐在旁邊，三人是坐在同一張咖啡桌。後來三人一起坐上伊朋友開的奧迪汽車，伊坐在副駕駛座，他們兩人坐在後座，楊定瑜在車上把大麻樣品拿給伊看，伊有拿給開車的朋友看，之後楊定瑜接到電話先下車，莊證華到南京東路的時候也下車。伊確定要購買後，打電話給莊證華，莊證華說約10、11點到南京東路見面。朋友叫伊先幫他墊錢，所以有再去領錢出來。伊上去南京東路的旅行社後，只有看到莊證華，後來楊定瑜等人才來，約隔了10幾分鐘，楊定瑜從桌上的包包裡面把大麻拿出來，先把大麻交給莊證華，莊證華再把大麻交給伊，伊拿到大麻之後，就把錢拿到楊定瑜跟莊證華的方向，後來莊證華就送楊定瑜他們離開等語（見原審卷一第142-147頁)。
㈡又證人A1於原審審理時證述：99年4月8日晚上7、8點左右，
柳承志叫伊到大安路的85度C附近，當天伊是開奧迪的汽車前往，抵達後，柳承志坐上車子的副駕駛座，另外兩個人坐在後座，後座其中一人拿出大麻樣品給柳承志，柳承志拿給伊看，伊看了之後，說這個可以。之後後座的兩個人先下車，伊就和柳承志在附近等、去吃飯。約於同日晚間9、10點時，伊載柳承志去南京東路靠近新生北路，之前有和柳承志說一人買50公克，柳承志說50公克就是32500元，但錢由柳承志先代墊，領薪水時再分次攤還，柳承志有說大麻是向綽號「華哥」之人拿的，當天「華哥」有上車，拿1公克大麻樣品之人是「智超」等語（見原審卷一第147-150頁）。
㈢另證人即共同被告王婷於原審審理時證述：伊和楊定瑜是同
居的男女朋友，99年4月8日前，莊證華有跟楊定瑜說要買大麻，楊定瑜就跟伊說，伊告訴楊定瑜說問到再跟莊證華講，後來於99年4月8日當天，伊跟「小金」說自己要買50公克大麻，別人要買100公克，當天傍晚5、6點時，伊又用公用電話打電話給「小金」，他說他有問到，伊就跟楊定瑜說問到了，楊定瑜就跟莊證華聯絡，伊跟楊定瑜向「小金」確認有大麻之後，就一起搭計程車到饒河街去找「小金」，「小金」的友人交付6包大麻，其中1包是100公克，另外5包是每包
10公克的大麻，楊定瑜就把大麻收起，之後伊跟楊定瑜在大安路會合，約於當天晚上9、10點左右，兩人一起到南京東路2段找莊證華，莊證華有下樓來接伊和楊定瑜到樓上，伊有看到楊定瑜把大麻交給莊證華，至於莊證華有沒有把大麻交給其他人，伊沒有注意，大約不到10分鐘之後，伊跟楊定瑜就下樓，莊證華送伊等下樓，莊證華就把錢交給楊定瑜，楊定瑜應該有確認錢的數目等語（見原審卷一第127-133反頁）。
㈣又證人即共同被告楊定瑜於原審審理時證述：99年4月8日前
，伊曾經透過王婷去問綽號「小金」的藥頭有無100公克大麻，後來「小金」告訴王婷可以拿到100公克大麻，伊得知這個消息後，就跟莊證華聯絡，於晚上大約7、8點左右，伊和莊證華約大安路住處附近的85度C咖啡廳見面，伊告訴莊證華說大麻100公克沒有問題，價格大約60000元出頭，莊證華就說拿到東西後，到南京東路跟新生北路附近的一間旅行社見面。之後伊就和王婷到饒河街，向綽號「小金」所委託之人，購買150公克大麻，大麻是100公克裝成1包，50公克分成5包，都是用透明的夾鏈袋裝，因為莊證華之前就有傳簡訊告知所在旅行社的地址，約於同日晚間9、10時許，莊證華帶伊和王婷到旅行社的會議室，裡面有柳承志、莊證華、王婷等人，伊從包包中拿出100公克的大麻，莊證華說錢等一下再給，過了10分鐘之後，莊證華送伊和王婷下樓，就把62500元交給伊。離開前有拿一些大麻給莊證華等語（見原審卷一第134-138頁）。
㈤另證人即共同被告莊證華於原審審理時證述：99年農曆過年
後，柳承志說想要買大麻，伊就問楊定瑜哪裡可以買到便宜大麻，請楊定瑜幫忙問看看。好像99年4月8日那天，伊跟柳承志專程從台中出發到台北，當天是下午3、4點從朝馬搭乘巴士出發到台北，到台北之後，大約是晚上6、7點之後，伊用電話跟楊定瑜0000-000000號行動電話聯絡，跟楊定瑜約在大安路住處附近的85度C見面，有談到買大麻的事情，因為是柳承志要買，由柳承志跟楊定瑜談的，當時伊一直有電話進來，在忙別的事情，所以不清楚他們兩個談的內容細節，但知道他們是談要買大麻的事情，之後楊定瑜先離開，伊跟柳承志於晚上8點多的時候，是在南京東路上的一間旅行社，到那裡後，柳承志跟他朋友出去，大約出去1個多小時，柳承志一個人回來，又過了半個小時，楊定瑜就跟王婷一起過來，楊定瑜私底下有問買大麻的事情還有沒有需要，伊再問柳承志身上有沒有錢，不是要買便宜的大麻，柳承志說他要去領，伊就把這件事告訴楊定瑜，後來伊跟楊定瑜拿了一些已經研磨好的大麻，在回台中的巴士上，柳承志有把大麻給伊看，但他和楊定瑜交易的細節伊都沒有看到等語（見原審卷一第138-141頁）。
㈥經核上開證人柳承志、A1、王婷、楊定瑜、莊證華證述內容
，其等對於究係由何人連絡、以何方式、在何時間、地點、以如何方式購買之毒品數量等情均大致相符。雖被告莊證華辯以：未轉交100公克大麻與62500元價金云云，惟依證人柳承志、證人即共同被告楊定瑜、王婷之證述，上開100公克大麻及62500元價金均係透過被告莊證華分別轉交予柳承志及楊定瑜，是其所辯應非可採。再參以：(1)自99年4月8日15時59分02秒起至同日晚間23時27分03秒止，被告莊證華持用之0000000000號行動電話與被告楊定瑜持用之0000000000號行動電話、證人柳承志持用之0000000000號行動電話確有分別聯絡之情，有雙向通聯記錄在卷可稽（見99年度偵字第28660號卷第88-109頁）；(2)警方於99年8月10日8時許，持原審法院所核發搜索票至證人柳承志當時位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號4樓之2居所進行搜索，當場扣得證人柳承志上開向被告3人所購得、剩餘之3包外觀似「大麻」物品，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果均含有第二級毒品四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinol、THC）成分，驗餘淨重合計19.1011公克等情，有臺灣臺中地方法院99年度訴字第3074號判決附卷可憑（見原審卷二第74-80頁），且上開證人於原審審理證述前亦依法具結，應無甘冒涉犯偽證罪之風險，而蓄意構陷被告入罪之理，足徵其等5人上開證述可堪採信。被告王婷、楊定瑜雖以前詞置辯，並認證人柳承志、A1之證詞互有矛盾，惟證人柳承志等人之上開證述大致相符，經核並無各自矛盾或互有不一致之情，已如前述；再者，雖卷內並無任何通聯譯文，直接證明被告王婷、楊定瑜、莊證華有販賣第二級毒品之犯行，且警方亦未在被告王婷、楊定瑜、莊證華身上或住處查獲有何關於販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分菸草之工具或毒品。然查，依被告莊證華自99年4月8日15時59分02秒起至同日晚間23時27分03秒止，以其持用之0000000000號行動電話與被告楊定瑜持用之0000000000號行動電話、證人柳承志持用之0000000000號行動電話行動電話聯絡之通聯紀錄，固不能直接證明被告王婷、楊定瑜、莊證華有販賣毒品犯行，然已足證明其等3人確有於上開時間有通話之事實，此與證人之證述有相當之關聯性，足以補強柳承志、A1之證詞，而擔保柳承志上開所證稱：向被告楊定瑜購買毒品等語之真實性。是即令未有被告3人販賣毒品之通聯譯文，或未查獲被告3人持有毒品或販賣之工具等，亦無法因此而否定被告3人有上開販賣毒品之犯行。是被告王婷、楊定瑜上開所辯，顯不足採。
㈦又被告王婷於雖另辯稱：是幫被告莊證華代買100公克含第
二級毒品四氫大麻酚成分之菸草，並非販賣，也不認識證人柳承志云云。惟查，上開販賣予柳承志之第二級毒品一情，係被告王婷於99年4月8日下午2、3時許，先以電話詢問綽號「小金」之人有無毒品，並於同日下午5、6時許，再次以電話向綽號「小金」之人確認後，於當日晚間7、8時許，與被告楊定瑜一同至臺北市○○街附近購買，嗣於同日晚間10、11時許，被告 王婷復 陪同被告楊定瑜至上開南京東路2段某大樓，並與被告楊定瑜、莊證華、證人柳承志位在同一會議室內，被告楊定瑜在該會議室內交付含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草予被告莊證華，被告莊證華再交予證人柳承志，柳承志交付毒品價金時，被告王婷亦均同時在場見聞，是其於當時即知悉購買毒品者為證人柳承志，從而，被告王婷上開所辯，應非可採。
㈧又被告楊定瑜另辯稱：是基於兄弟情誼，幫被告莊證華購買
含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草，而非將之販賣予證人柳承志云云，然查，依共同被告莊證華、證人柳承志、A1上開證述，可知被告楊定瑜先前與證人柳承志已在住處附近之85度C咖啡店談及販賣第二級毒品之價格、數量，且搭乘證人A1之車輛時，被告楊定瑜更拿出含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草樣品供證人柳承志、A1檢視，表明其所販賣之物與該樣品相同，且被告莊證華亦稱是證人柳承志要向被告楊定瑜購買毒品，購買的事情是被告楊定瑜與證人柳承志去進行，而證人柳承志亦證稱係要向被告楊定瑜購買毒品；再者，如購毒者為被告莊證華，何以被告楊定瑜於交付100公克含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草予被告莊證華後，會再轉讓不足10公克含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草予被告莊證華，此顯與常情相違，足徵被告楊定瑜以前詞置辯，委不足取。
㈨另被告莊證華於原審辯稱：僅是介紹證人柳承志給被告楊定
瑜認識，並無共同販賣毒品云云。惟查，被告莊證華與證人柳承志於99年4月8日，係一同自臺中搭乘客運到臺北，且被告楊定瑜與證人柳承志互不知悉對方之聯絡電話，均須藉由被告莊證華居中聯繫，共同被告楊定瑜與證人柳承志談論買賣毒品之價金、數量時，被告莊證華均在場，且毒品、價金之交付亦係經由被告莊證華為之，甚於被告楊定瑜與證人柳承志完成交易後，被告莊證華更自被告楊定瑜處獲有不足10公克之含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草。是被告莊證華前開所辯，顯係卸責之詞，亦不可採；另被告莊證華於本院審理中改稱：我是和柳承志、楊定瑜一起合購大麻云云（見本院卷第139、185頁），亦係附和被告楊定瑜上開辯詞，自無足採。
㈩此外，復有（楊定瑜指認莊證華）保安警察第三總隊第一大
隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、（王婷指認莊證華）保安警察第三總隊第一大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、楊定瑜、王婷同意書、查獲現場照片16張、（莊證華指認柳
丁、楊定瑜、王婷）保安警察第三總隊第一大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、（柳承志指認莊證華、楊定瑜、王婷）保安警察第三總隊第一大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、保安警察第三總隊第一大隊扣押物品清單（紅）、扣案毒品照片2張、保安警察第三總隊第一大隊扣押物品清單（藍）等資料在卷可稽（見99年度偵字第28660號卷第24、32、36-45、66-67、
80、86頁）。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決可資參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。經查，本件被告王婷、楊定瑜、莊證華所為共同販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草予證人柳承志之犯行，雖無從察知其販賣毒品確實得利之情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告3人有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而認定無營利之意思。況本件證人柳承志與被告王婷、楊定瑜、莊證華僅係因購買毒品而認識，均非至親，且如犯罪事實二、所示之販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草係屬有償行為，被告莊證華甚於99年4月8日4時許，先與證人柳承志一同搭乘客運至臺北，被告楊定瑜、莊證華並於同日晚間7、8時許，在臺北市東區某85度C咖啡店與證人柳承志商談交易毒品之數量、價金，隨後被告王婷、楊定瑜再至臺北市○○街附近購買含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草150公克，於同日10、11時許，被告王婷、楊定瑜、莊證華係親自在特定約定地點交付其中100公克含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草並收取價款，其等倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付第二級毒品之理，且證人柳承志、被告莊證華於原審亦均明確證述係證人柳承志向被告楊定瑜購買毒品而非合資，依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，堪信被告王婷、楊定瑜、莊證華共同販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。被告3人於本院辯稱：其3人是共同合資購買毒品，並未從中賺取價差或利潤，並無販賣毒品之犯行云云，即非可採。
四、綜上所述，本件事證明確，被告王婷、楊定瑜、莊證華上開共同販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草、被告王婷持有第一級毒品古柯鹼、持有第二級毒品搖頭丸、被告王婷、楊定瑜共同持有第二級、第三級毒品純質淨重逾20公克以上之犯行，均洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑㈠查古柯鹼、安非他命、MDMA、四氫大麻酚、愷他命分別為毒
品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款、第3款所稱之第一級、第二級、第三級毒品，不得持有、販賣。核⑴被告王婷就犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪；就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪；就犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。⑵被告楊定瑜就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪。⑶被告莊證華就上開犯罪事實之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告王婷、楊定瑜、莊證華就上開犯罪事實持有第二級毒
品大麻之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢公訴意旨認被告王婷、楊定瑜就上開犯罪事實所為係犯毒
品危害防制條例第4條第3項之意圖販賣而販入第三級毒品罪，容有未洽（詳後述），但就其行為之侵害性及目的以觀，其基本社會事實仍屬相同，且已告知變更後之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名，對其刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予以審理，並依法變更起訴法條。
㈣又按參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿
論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為（最高法院100年度台上字第852號判決可資參照）。是本件被告王婷、楊定瑜、莊證華就上開犯罪事實共同販賣第二級毒品之犯行，被告王婷、楊定瑜就上開犯罪事實、之犯行，各有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
㈤再被告王婷、楊定瑜就販賣第二級毒品、持有第二級、第三
級毒品純質淨重20公克以上罪及被告王婷持有第一級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈥另按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告王婷就上開犯罪事實共同販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草予柳承志部分，其於偵查及審判中雖供承於99年4月8日有以電話詢問綽號「小金」之人有無含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草，並於同日晚間與被告楊定瑜一同前往臺北市○○街附近購買含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草，再於是日晚間10、11時許與被告楊定瑜至臺北市○○○路○段某大樓旅行社，交付含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草並收取價金之事實；另被告楊定瑜於偵查及審理中雖亦供承於99年4月8日傍晚，在臺北市東區其住處附近之85度C與莊證華及柳承志見面，見面後，委託王婷致電其友人詢問有無第二級毒品大麻，嗣於99年4月8日晚間在臺北市○○路○○街附近購入150公克之第二級毒品大麻，並於同日晚間與王婷一同前往南京東路2段某大樓，將上開購入之第二級毒品大麻100公克交予莊證華，莊證華並交付60000多元價金之事實。惟被告王婷於警詢、偵查中辯稱：是莊證華拜託楊定瑜幫柳承志買大麻，後來我們自己要買，就順便幫他們買，並無意圖營利之犯意，而係以販入之成本價再轉賣給柳承志云云（見99年度偵字第28660號偵查卷第30頁、99年度他字第5066號偵查卷第53、66、84頁），被告王婷另於審理中辯稱：伊不認識柳承志，莊證華於99年4月8日之前有請伊和楊定瑜問有無大麻，伊於99年4月8日有問到大麻，之後在饒河街買到150公克的大麻，便和楊定瑜到南京東路的大樓，將其中100公克的大麻交給莊證華，其僅是幫莊證華代購，並非販賣云云（見原審卷一第24、70頁、原審卷二第67、69頁、本院卷第178、185頁）；另被告楊定瑜於警詢、偵查中辯稱：是莊證華拜託幫柳承志買大麻，後來我們自己要買，就順便幫他們買，並無意圖營利之犯意，而係以販入之成本價再轉賣給柳承志云云（見99年度偵字第28660號偵查卷第21頁、99年度他字5066號偵查卷第50、73頁），被告楊定瑜另於審理中辯稱：99年4月8日前1、2天莊證華問是否可買到100公克的大麻，就幫莊證華問，結果問到有大麻，便告訴莊證華價錢，兩人約好99年4月8日見面，莊證華是說他自己要買，同日晚間就在南京東路大樓交100公克的大麻給莊證華，莊證華給60000多元，是基於兄弟情誼，想說兩個人一起買量多比較便宜，不是要營利，其與莊證華是合購大麻，不是販賣云云（見原審卷一第79頁、原審卷二第69頁、本院卷第139、178、185、187頁），是被告王婷、楊定瑜於警、偵訊及審理中均僅供承所買入上開毒品、交付毒品予莊證華及收受價款之經過，自始並未坦承有共同販賣毒品予柳承志之犯行，是被告王婷、楊定瑜於偵查及審理中並未自白有共同販賣第二級毒品四氫大麻酚予柳承志之情事，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。被告王婷、楊定瑜於本院審理中辯稱：縱有上開販賣第二級毒品之犯行，亦得因自白而減刑云云，顯不可採。
㈦再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般人同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告王婷、楊定瑜、莊證華為思慮成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，是其所為在客觀上已難認會引起一般同情；況依被告王婷、楊定瑜、莊證華本件犯罪之情節觀之，被告三人雖僅販賣毒品予證人柳承志，然該次販賣毒品之數量為100公克、金額62500元均甚多、對社會治安及國民健康之危害甚鉅，是依被告三人客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，亦無從認有何顯可憫恕之處，故本件倘處以販賣第二級毒品之法定本刑最低刑度，亦難認有失之過苛，而予人情輕法重之感，堪認尚符合罪刑相當性及比例原則。從而，對被告3人所犯前揭犯罪事實販賣含第二級毒品四氫大麻酚成分之菸草犯行，尚無從依刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑；另被告王婷於本院審理中就上開犯罪事實、、有關持有第一、二、三級毒品之犯行，亦請求依刑法第59條規定酌減其刑，本院審酌其持有毒品之數量、各該持有毒品刑罰之法定刑度並無過重等情形，認亦無依刑法第59條予以酌減之必要，併此敘明。
㈧又被告楊定瑜就扣案之第三級毒品愷他命，雖於99年12月24
日警詢時供出毒品來源為綽號「阿浩」之成年男子、使用0000000000號行動電話；被告王婷於99年12月24日警詢時供出含第二級毒品四氫大麻酚成分之塊狀菸草來源為綽號「小金」之成年人、使用000-00-00000000000、000-00-0000000000號電話，第二級毒品搖頭丸之來源為綽號「莎莎」之成年人、使用0000000000號行動電話。然毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年臺上字第1475號裁判意旨參照）。經查，本件被告楊定瑜、王婷於警詢時所供出之上開毒品來源，綽號「阿浩」（即 浩子 ）使用之0000000000號行動電話，於100年1月13日至18日無通聯紀錄；綽號「小金」、「臭胖」使用之000-00-00000000000、000-00-0000000000號電話，於99年12月22日至100年2月21日均無任何可追查之通聯記錄；「莎莎」使用之0000000000號行動電話，於100年1月13日至18日，均無任何可追查之雙向通聯紀錄，並未因被告楊定瑜、王婷之供出而查獲，有臺灣臺中地方法院檢察署100年5月31日中 檢輝 讓99偵28642字第086264號函、內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊100年6月2日保三壹警刑字第1000003265號函及檢附之職務報告等在卷可稽（見原審卷一第187-199頁)，自均無毒品危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定適用，而予減輕或免除其刑。另新北市政府警察局三重分局雖以100年11月14日新北警重刑字第1000063355號函稱：該局於100年9月26日在新北市○里區○○路○段○○○號19樓之1，當場查獲犯嫌楊定瑜毒品上源之毒販 丁家鈞 等情（見本院卷第154頁），惟經本院向該局函詢覆稱：丁家鈞並非因楊定瑜、王婷供出上手毒販而破獲，有該局100年12月新北警重刑字第1000066296號函附卷可參（見本院卷第171頁），是被告王婷、楊定瑜亦未因上開函文而認有供出上手而查獲，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，附此敘明。
㈨原審就被告王婷有關犯罪事實部分，認犯罪事證明確，而
予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告王婷就該犯罪事實關於販賣第二級毒品四氫大麻酚予柳承志之犯行，於偵查及審理中均未自白，自不得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，已如前述，原判決就該部分認被告王婷於偵查及審理中均自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，認事用法顯有違誤。被告王婷就該部分犯行執前詞上訴而否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就被告王婷有關犯罪事實部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。
㈩被告王婷有關犯罪事實部分犯行，審酌被告王婷不知戒慎
惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，其正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，無從寬貸，兼衡酌其販賣毒品之次數、販賣所得、分工情形，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，就被告王婷犯罪事實部分犯行量處有期徒刑7年4月，並就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）主刑部分合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。
沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，而毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議、99年度臺上字第4463號判決亦足資參照）。再行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原卡片所設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，卡片並非由客戶所借用，亦無約滿或儲值額度用罄後應予回收之機制，此為公眾週知之現今行動電話使用交易之常態，則依循現今交易型態，縱行動電話登記名義人並非被告本人，然依社會一般行動電話之使用慣例，仍應將其所有權歸屬於被告，是本案被告王婷與被告楊定瑜、莊證華於上揭犯罪事實共同販賣第二級毒品所使用之NOKI
A廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告楊定瑜所有，且被告楊定瑜以之作為販賣第二級毒品之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告王婷共同販賣第二級毒品罪之宣告刑下宣告沒收。
⒉次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者
，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。再犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度臺上字第3450號、95年度臺上字第925號、94年度臺上字第7421號、91年度臺上字第2419號、93年度臺上字第4584號判決可資參照）。查被告王婷與楊定瑜、莊證華共同就上開犯罪事實欄之共同販賣第二級毒品所收取之價金62500元，均係被告王婷與楊定瑜、莊證華販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其宣告刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告楊定瑜、莊證華之財產連帶抵償之。
六、上訴駁回部分：被告王婷就上開犯罪事實、至、被告楊定瑜就上開犯罪事實至、被告莊證華就上開犯罪事實部分，原判決適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第1項、第2項、第4項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款規定，並審酌被告楊定瑜、莊證華不知戒慎惕勵，皆明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，其等均正值青壯，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，共同販賣第二級毒品，危害國民身體健康及社會治安，並造成毒品之泛濫，毒品危害國民健康，擾亂社會治安，販賣毒品對社會之危害尤鉅，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，無工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是其惡性不可謂不重，所生危害不小，惡性頗值非議，無從寬貸（被告楊定瑜就犯罪事實販賣第二級毒品為主要販賣之人，參與販賣之程度較重，另被告王婷參與販賣之程度次之，被告莊證華參與販賣之程度最輕）。被告王婷、楊定瑜復不知謹慎行事，被告王婷竟持有第一級、第二級毒品，並與被告楊定瑜共同持有第二級、第三級毒品純質淨重20公克以上，兼衡酌被告楊定瑜、莊證華販賣毒品之次數、販賣所得、分工情形，暨被告3人犯罪之動機、目的、手段、所生危害、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告王婷如附表一編號1、3至5所示之刑，被告楊定瑜如附表一編號2至4所示之刑，被告莊證華如附表一編號2所示之刑，及被告楊定瑜定其應執行刑有期徒刑9年，以資懲儆。另公訴人雖於原審審理時對被告王婷、莊證華分別具體求處應執行有期徒刑9年、10年，對被告王婷、楊定瑜、莊證華各併科罰金40萬元、40萬元、20萬元，惟審酌上情，認本件犯罪之情節未臻鉅大，是認對被告3人各處以如上開所示之刑罰，已足收懲儆之效，公訴人上揭對被告具體求刑之刑度範圍稍嫌過重，附此敘明。並認沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第
三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院96年度臺上字第884號、99年度臺上字第338號等判決意旨參照）。扣案之塊狀菸草3包（合計驗餘淨重20.4619公克）、搖頭丸半顆（驗餘淨重0.0516公克）、白色粉末1包驗餘淨重0.6244公克）、白色粉末1瓶（驗餘淨重0.0941公克），經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果塊狀菸草3包均檢出四氫大麻酚，屬第二級毒品；搖頭丸半顆檢出安非他命、MDMA，屬第二級毒品；白色粉末1包、白色粉末1瓶，均檢出古柯鹼，屬第一級毒品，有該院草療鑑字第0000000000號鑑定書附卷可憑（見99年度偵字第28660號卷第159-160頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，爰於被告王婷、楊定瑜所犯共同持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、被告王婷持有第一級、第二級毒品罪之項下，分別諭知沒收銷燬之。另扣案之白色結晶8包（驗前總純質淨重373.7826公克），經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果均檢出愷他命，屬第三級毒品，有該院草療鑑字第1000100003號鑑定書附卷可憑（見99年度偵字第2866
0號卷第204-205頁）、依上開說明，應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定，在被告王婷、楊定瑜共同持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪之項下宣告沒收。又盛裝前開第一級、第二級、第三級毒品之包裝袋、包裝瓶，參以法務部調查局現今所採行之鑑驗方式，其上仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，此有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550號函文意旨可資參照，是可認上開包裝袋、包裝瓶與殘留其上之第一級、第二級、第三級毒品當已無法析離，而均應視為毒品，故應與所盛裝之第一級、第二級毒品併予沒收銷燬；上開第三級毒品愷他命之包裝袋，雖非屬違禁物，但因直接與該內容之毒品接觸，包裝與內含極微量之毒品愷他命已合而為一，無從完全析離，應整體視為違禁物，爰併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之第一級、第二級、第三級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬及沒收之諭知，附此敘明。⒉被告楊定瑜、莊證華與被告王婷於上揭犯罪事實共同販賣第二級毒品所使用之NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告楊定瑜所有，且被告楊定瑜以之作為販賣第二級毒品之聯絡工具，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，在被告楊定瑜、莊證華共同販賣第二級毒品罪之宣告刑下宣告沒收。⒊楊定瑜、莊證華與被告王婷共同就上開犯罪事實欄之共同販賣第二級毒品所收取之價金62500元，均係被告楊定瑜、莊證華與被告王婷販賣第二級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其宣告刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與被告楊定瑜、莊證華之財產連帶抵償之。⒋至扣案之粉橘色圓形藥錠83顆，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，結果經檢視均為粉橘色圓形藥錠，外觀形態均相似，隨機抽取3顆磨混鑑定，總淨重15.5公克，共取0.56公克鑑定用罄，總餘14.94公克。檢出四級毒品「硝西泮(耐妥眠)」(Nitrazepam)成分，純度約4%，驗前總純質淨重約0.62公克，未檢出三級毒品「硝甲西泮(硝甲氮平)」（Nimetazepam，俗稱一粒眠）成分，有內政部警政署刑事警察局100年8月15日刑鑑字第1000100949號鑑定書在卷可稽(見原審卷二第54頁），與被告楊定瑜上開本案所犯之罪無關，自無從就該等扣案物品併予宣告沒收。又扣案之K2菸草2包，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，結果檢體編號B0000000檢出JWH-018，非屬毒品危害防制條例所列管之毒品，檢體編號B0000000檢出四氫大麻酚，屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，惟該含第二級毒品四氫大麻酚之菸草係於99年5、6月，由被告楊定瑜之綽號「 小傑 」之友人贈送予被告楊定瑜，業據被告楊定瑜於99年12月24日警詢時供陳在卷（見99年度偵字第28660號卷第20頁），與其所犯上開犯罪事實之共同持有第二級毒品純質淨重20公克之犯行有異，就此部分未經檢察官起訴，非在本案審理範圍內，爰無從併予宣告沒收，附此敘明。⒌扣案之裝大麻用皮夾1只、裝愷他命用皮包1只、裝古柯鹼用LV皮夾1只，為被告王婷所有，供持有第一、二、三級毒品所用，爰依刑法第38條第1項第2款，分別於該罪項下宣告沒收。另扣案之門號0000000000號NOKIA行動電話1支、門號0000000000號IPHONE行動電話1支、夾鏈袋1包，雖為被告王婷所有；扣案之門號0000000000號NOKIA行動電話1支，煙斗1支、裝K2用紙袋1只、裝搖頭丸用紙袋1只，雖為被告楊定瑜所有；門號0000000000號之威寶行動網卡、MOTOROLA行動電話1支、SONYERICSON行動電話1支、SAMSUNGANYCALL行動電話1支、ARATOP行動電話1支、插置使用門號0000000000號SIM卡、煙斗1支，雖為被告莊證華所有，惟均非供被告王婷、楊定瑜、莊證華上開犯罪所用，亦查無證據足資證明與本案有何關聯，自無從併予宣告沒收。未扣案之不詳廠牌行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張），為被告莊證華之女友吳芷茵申辦，由被告莊證華借用（見99年度偵字第28660號卷第61頁），非屬被告莊證華所有，與沒收要件未合，無從宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告王婷、楊定瑜、莊證華否認販賣第二級毒品而上訴，或分別執前詞上訴，均無理由，已如前述；另本件原審判決就駁回上訴部分已依刑法第57條之規定審酌被告3人上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告王婷、楊定瑜、莊證華上訴認原判決所量處之刑度過重，其上訴均無理由，應予駁回。
叁、公訴意旨雖認被告王婷、楊定瑜上揭犯罪事實欄之犯行，
係基於意圖販賣營利而販入第三級毒品愷他命，所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。惟查：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參）。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482號判例。再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。
二、公訴意旨認被告王婷、楊定瑜涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之意圖販賣而販入第三級毒品罪嫌，無非係以「按毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品之罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立，而同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，此有最高法院判決（最高法院90年度台上字第2046號判決、90年度台上第7030號判決、95年度台上字第5014號判決意旨）可參。又「依據Ellenhorn'sMedicalToxicology一書第二版記述，一般娛樂施用愷他命之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60-100毫克。另依據DispositionToxicandChemicalinMan第五版記載有3名成人則為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例」，有同局97年12月5日管檢字第0970012197號函文足佐。由此可知，被告楊定瑜、王婷供稱渠等每日施用愷他命約5至10公克，已遠逾一般施用愷他命之劑量，更逾致死劑量900至1000毫克。顯見被告楊定瑜、王婷供稱之毒品用量，顯為卸責而杜撰之詞。再者，被告王婷、楊定瑜之尿液檢驗報告均呈陰性反應，此有驗尿報告在卷可參，是已難認其等有施用毒品愷他命。更何況若渠等2人每日須用如此多之量，應毒癮已深，何以會超過4天均未施用？再加以被告王婷、楊定瑜亦均無施用毒品之刑事紀錄，前揭查獲數量甚多之愷他命，應非被告等本身施用所需。被告王婷、楊定瑜係於99年10月中旬即購入該500公克之愷他命，果如該渠等所稱，渠等施用頻率係每日5至10公克，何以被告王婷、楊定瑜被查獲時，其持有之愷他命仍有404公克？而毒品會因長時間存放而受潮變質，依被告王婷、楊定瑜之施用速度，2人於2個月內，至多僅施用近100公克之愷他命，實無須1次購買如此大量之愷他命，徒增查緝之風險之必要。是縱乏證據足以證明被告王婷、楊定瑜已販出愷他命予他人，惟仍不影響被告王婷、楊定瑜係意圖販賣愷他命而販入之認定，應認該被告王婷、楊定瑜係意圖營利而共同販入前揭第三級毒品愷他命」等語，為其論據。
三、訊據被告王婷、楊定瑜固坦承共同出資12萬元，由被告楊定瑜於99年10月中旬，在王婷位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷24之4號住處附近之摩斯漢堡，以12萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子購入500公克之第三級毒品愷他命而持有之（嗣警方於99年12月23日，扣得愷他命8包驗前總純質淨重373.7826公克），惟否認有何意圖販賣而販入第三級毒品等犯行，均辯稱：扣案之第三級毒品是要供自己施用，尿液報告之所以呈陰性反應，係因為當時正忙於開設炸雞店而未施用愷他命等語。經查：
㈠被告王婷、楊定瑜於警詢、偵訊及審理中均否認有何意圖販
賣而販入第三級毒品愷他命之犯行，被告王婷並警、偵訊中供稱：警方查扣毛重404公克之K他命毒品是因為男友「紙鈔」說他朋友缺現金，東西還不錯，是買500公克，好像每公克只要200多元，因為外面買要400多元，聽了也覺得還不錯所以他就買了，經常有使用的是K他命，約於5、6年前開始施用，最近一次是上星期五凌晨（12月19日）在朋友家施用K他命、搖頭丸。K他命是抽K菸，有用的話1天要用掉5-l0公克，可施用20支左右的K菸等語。另被告楊定瑜於警、偵訊中供稱：K他命8包（毛重404公克）是向「阿浩」買的，約今年10月中旬，在台北市○○○路摩斯漢堡店碰到，他說有500公克K他命，他需要用到錢，問有無意願購買，願意低價以每公克240元出售，因為伊平常買是每公克4-5百元，所以就相約隔天在王婷家樓下交易是新台幣12萬元500公克K他命。約於5年前開始施用K他命，之後陸陸續續經常使用，最近一次是上星期五凌晨（12月19日）在朋友家，使用K他命、搖頭丸及大麻，K他命幾乎每天抽K菸約5-10公克，查扣到的K他命是自己要施用，沒有想過要賣給別人，和朋友聚會時請朋友用，所以用量很大。驗尿結果呈陰性反應是因為在約被驗尿前一個星期前，在忙其他的事情，所以沒有施用毒品等語。二人再於原審審理中供稱：平常施用K他命的量很大，是用吸的還有作菸，而且「阿浩」賣的價錢與市價差距很大，品質也比較好，所以買入500公克的K他命等語（見原審卷二第63頁反面至第64頁）。雖公訴人以前詞認被告王婷、楊定瑜所購入之第三級毒品愷他命之數量，與一般人施用數量之常情有違，惟久用成癮者對該等藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死劑量增至數倍或10倍以上；人體每日可耐受之劑量，受當日使用次數，每次使用劑量，使用密集度及個人耐藥性等因素影響，依個案而異，密集使用可能因代謝不及造成體內囤積而使耐受量下降，單次使用則易因過量而中毒；重複施用藥物後，人體組織對藥物之感受性降低，為達到和前次使用的相同效果，需不斷的增加用量，稱為對該藥物產生耐受性（Tolerance），毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。又經本院向行政院衛生署食品藥物管理局函覆稱：愷他命每日使用之罪大量，會因當日使用次數、每次使用劑量、使用頻率、個人體質、代謝情況及對藥物之耐藥性等因素影響，依個案而異，此有該局100年12月6日FDA管字第1000080119號函附卷可稽（見本院卷第170頁）。又依據Clarke'sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期(濃度減半所需時間)分別為Ketamine2-4小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，Ketamine2-4天。服用Ketamine後，其尿液在72小時內，有使用劑量90%自尿液排出，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函、92年8月15日管檢字第0920006385號可參。雖被告王婷、楊定瑜之尿液檢驗報告以氣象層析質譜儀檢驗，愷他命均呈陰性反應，惟依被告王婷、楊定瑜辯以最後施用愷他命之時間為99年12月19日，距其等採集尿液之99年12月23日為5日，已 逾愷 他命於尿液中可檢出之最大時限2至4天，再觀之被告王婷、楊定瑜之濫用藥物尿液檢驗報告，其等採集之尿液以酵素免疫分析法初步篩檢結果，愷他命代謝物均呈陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告原樣編號00000000、00000000號附卷可憑（見99年度偵字第28660號偵查卷第161、162頁），是被告王婷、楊定瑜係因愷他命檢驗已逾尿液中可檢出之最大時限，因而尿液檢驗報告呈陰性反應，尚無法因被告王婷、楊定瑜之尿液檢驗報告呈愷他命陰性反應，遽認其等所辯不可採。且被告王婷、楊定瑜共同於99年10月中旬購入500公克愷他命，如其等係意圖販賣而販入500公克愷他命，何以於99年12月23日為警查獲時，仍存有毛重404公克之愷他命，從而被告王婷、楊定瑜均辯以：扣案毒品係供其個人施用，且因愷他命之價格大量購買較便宜，尿液報告之所以呈陰性反應，係因為當時正忙於開設炸雞店而未施用愷他命等語，並非毫無可能，尚難僅以被告王婷、楊定瑜共同持有之第三級毒品愷他命數量較多，即逕推論被告王婷、楊定瑜係基於意圖販賣而販入扣案之第三級毒品愷他命，而將其他有利於被告王婷、楊定瑜之合理可能均予排除。況且就毒品之保存情形而言，以臺灣氣候溫熱潮濕雖易導致品質不良，然各樣品之保存期限仍需視樣品之純度、雜質種類與水分含量，暨包裝形式及貯存狀況而定，毒品買入後縱使經相當期限，仍有堪供使用之效能，此可能性亦無法全然排除。
㈡本案雖有第三級毒品愷他命8包（合計驗餘淨重394.7012公
克）扣案可證，然持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有等，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，尚不得僅憑被告王婷、楊定瑜共同持有第三級毒品愷他命量多之事實，即認被告王婷、楊定瑜係意圖販賣而販入上開第三級毒品。又購毒之人各次購買之毒品數量，本無任何規律、限制，且因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴謹與否之不同而致生差異，復持有毒品之原因不止一端，因製造、運輸而持有，或意圖販賣而持有，為轉讓而持有，或為施用之目的而持有，甚至單純之持有，均有可能，購入毒品之數量為何與是否意圖販賣毒品，亦無絕對關連，意圖販賣毒品之人，更不以需先購入數量較多之毒品為必要。再販賣及意圖販賣而持有毒品罪，均係屬重罪，被告既受有刑事訴訟證據法則無罪推定原則之保護，此項基本原則，不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，亦不能因販賣毒品行為證明之困難，即退而以較寬鬆之證據法則，逕為主觀犯意更難認定之意圖販賣而持有毒品罪之認定。且認定犯罪所應經證明之犯罪事實，指相當於構成要件之事實，在意圖販賣而持有毒品案件中，公訴人若僅能證明被告持有毒品之事實，而未能有相關之人證，另佐以諸如犯罪動機、持有毒品之時間、性質、種類、數量、行為人收受毒品時所存在之事實背景等補強證據證明，致法院未能得被告主觀犯意之確信時，自仍無從為被告犯行之認定。本案被告王婷、楊定瑜固有非法持有愷他命之事實，已如前述，惟此僅足以說明被告王婷、楊定瑜確有持有上開第三級毒品愷他命之事實，至被告王婷、楊定瑜是否確有以販賣而販入該第三級毒品之意圖，仍須有積極證據證明之。而意圖販賣而販入毒品與持有毒品，其基本社會客觀事實均為非法持有毒品，惟前者持有毒品的同時，存有販賣的意圖，而後者持有毒品的原因，則有受託保管、意圖施用而未及施用等諸端，依前揭說明，檢察官自仍應提出其它積極證據，證明被告確有意圖販賣而販入愷他命之主觀犯意。查被告王婷、楊定瑜係於99年10月中旬某日，在臺北市○○○路臺北科技大學附近，真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子詢問楊定瑜是否要購買愷他命，楊定瑜旋詢問王婷意願，經王婷同意，2人即共同基於持有第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由二人共同出資12萬元，楊定瑜則於翌日，在王婷位於臺北市○○區○○○路○段○○○巷24之4號住處附近之摩斯漢堡，以12萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿浩」之成年男子，購入500公克之第三級毒品愷他命而持有之。然依卷內資料顯示，公訴人並未提出佐證證明被告王婷、楊定瑜係意圖販賣而販入上揭第三級毒品愷他命，亦未舉證證明被告王婷、楊定瑜所意圖販賣之對象、方式、地點為何，本案中並無任何證人證稱曾向被告王婷、楊定瑜購買上揭第三級毒品愷他命，且被告王婷、楊定瑜至99年12月23日下午2時許遭警查獲為止之時間，並無聯繫販賣毒品之通聯紀錄，亦未查獲被告有兜售毒品、尋找買主或其他販賣毒品之行為，核與一般毒品販賣者，於取得毒品貨源前後，與購毒者會有密集次數通話聯絡之常情不符。復查無積極證據證明被告有以營利之目的而販入之情形，尚難認被告王婷、楊定瑜有意圖販賣而販入第三級毒品愷他命之犯行。再者，被告王婷、楊定瑜始終供稱扣案毒品係供自己施用，而扣案之夾鏈袋
1包及行動電話等物之用途，固屬通常販賣毒品常見之輔助工具，惟夾鏈袋1包價格甚為低廉，且夾鏈袋攜帶方便，除可分裝供己施用，亦可避免一次攜帶大量毒品外出不慎為警查獲，完全滅失之風險。行動電話於現代人之使用頻率而言，事屬平常，況被告王婷、楊定瑜施用毒品及販入毒品原屬違法行為，其以行動電話，藉以逃避查緝、隱匿犯行，亦屬合理，尚難僅以警方扣得上開物品，即遽謂被告有意圖販賣而販入第三級毒品愷他命之犯意。
㈢綜上所述，依公訴人提出之證據，尚無從獲致被告王婷、楊
定瑜確有意圖販賣而販入第三級毒品之確信，被告王婷、楊定瑜辯稱其持有上開第三級毒品愷他命均欲供個人施用等語，並非全然不可採。此外，復查無其他證據證明被告王婷、楊定瑜涉犯意圖販賣而販入第三級毒品等犯行。揆諸上揭說明，自不能僅以被告王婷、楊定瑜持有第三級毒品愷他命、夾鏈袋及行動電話等物品，即逕推論被告王婷、楊定瑜係為販售牟利之意圖而販入，檢察官既無法充分舉證證明被告王婷、楊定瑜有何於取得 前揭愷 他命時，主觀係為「意圖營利而販入」，是依罪疑有利被告王婷、楊定瑜之原則，自不得認其意圖販賣而販入，而應係認定其等為單純持有。本案公訴人證明被告王婷、楊定瑜意圖販賣而販入第三級毒品愷他命之證據，未足使本院達確信為真實之程度，因認被告王婷、楊定瑜此部犯罪尚屬不能證明，自應變更起訴法條，僅就被告王婷、楊定瑜持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪名論科，併予敘明。檢察官就此部分執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告莊證華另基於意圖營利而販賣之犯意，於99年4月8日後約2、3日某時，在臺中市○區○村路太平洋百貨公司附近其女友所居住之某處套房內，將其於99年4月8日晚上10時許，在臺北市○○○路某大樓內，因與楊定瑜、王婷共同販賣大麻予柳承志而取得之由楊定瑜所交付之報酬即約10公克大麻1包，出售予柳承志，柳承志並當場支付價金7000元予莊證華，因認被告莊證華另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
三、公訴人認被告莊證華涉有上開販賣第二級毒品犯行，無非係以證人柳承志於警詢及偵查中之證述，為其論據。
四、訊據被告莊證華於審理中矢口否認有何販賣第二級毒品大麻之犯行，辯稱：伊未交付10公克大麻予柳承志，也未收到柳承志交付之6、7000元，伊女友住處是在13樓而非5、6樓，99年4月8日楊定瑜是給研磨好的大麻，而非塊狀煙草，柳承志所述不實在等語。
五、經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。不能因販賣毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。最高法院90年度臺上字第3115號、96年度臺上字第1029號裁判要旨可資依循。是在有證人即毒品施用者指證販毒之場合，尚不得僅以該證人之指述為其唯一證據，尚須有補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。
㈡本件證人柳承志於99年8月31日偵查中證述：華哥即莊證華
，志超為莊證華之表弟楊定瑜，伊不清楚華哥介紹伊向志超買大麻有無獲利，但回到台中後，「華哥」說「志超」有送他一包10公克的大麻，「華哥」再將那一包大麻以7000元轉賣予伊，當時就把錢給華哥。時間是在99年4月9日、10日後的2、3天，地點在「華哥」於台中市○村路的租屋處，是在SOGO附近等語（見99年度偵字第28860號偵查卷第118頁）；另其於99年10月19日警詢中證稱：伊與華哥到臺北與智超交易結束後，「華哥」送「智超」及其女友至電梯下樓，送完後「華哥」進來拿1包大麻，說約10公克，他在現場有拿出來吸食，回台中後隔幾天後，華哥約伊去他的租屋處（約過廣三SOGO右轉巷內附近），由於之前他有跟伊借現金約5000或7000元，所以他提議用這包大麻抵債，將那包大麻給伊等語（見99年度偵字第28860號偵查卷第85頁）；嗣於原審審理時證述：99年4月8日隔幾日，莊證華找伊去他女友位在美村路之套房，因為先前莊證華向伊借款7000多元，所以在4月8日過後2、3天找伊到他女友位在美村路的套房，莊證華交1包大麻予伊說要抵7000多元的債款，伊同意就把大麻拿走，沒有付錢，重量不到10公克，可施用5、6次，應該是沒有研磨過的大麻。美村路莊證華女友住處大樓約6、7樓高，套房約10坪以下。之前借款沒有寫借據和約定利息等語（見原審卷一第143頁反面、145正反面）。經核證人柳承志上開證述，其對於被告交付大麻時有無當場交付7000元予被告莊證華，抑或是以7000多元借款抵債、借款金額是5000元或7000多元、大麻重量是10公克或不到10公克等重要事項，先後證述均不相同，且被告莊證華亦稱其女友住處係在13樓，非柳承志所述大樓只有6、7樓，是揆諸上開最高法院刑事判決意旨，尚難徒以證人柳承志上開先後不一，且與上開其他證據不相吻合之唯一證述，即率認被告莊證華確有販賣第二級毒品大麻予柳承志之犯行。
㈢綜上所述，本件公訴人認被告莊證華涉犯單獨販賣第二級毒
品予柳承志之犯行所提出之證據，本院認為就於訴訟上之證明，尚未達足使通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而尚有合理之懷疑存在，亦即尚不能得有被告莊證華不利之心證，因此認為被告莊證華於上開時、地被訴販賣第二級毒品予柳承志之事實，尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據足認被告莊證華有單獨販賣第二級毒品大麻予柳承志之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應為有利於被告莊證華之認定，爰就被告莊證華被訴單獨販賣第二級毒品大麻予柳承志犯行部分為無罪之諭知。檢察官就此部分執前詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。
中華民國100年12月28日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官林清鈞法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
上開附表編號1、4、5之罪不得上訴；其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國100年12月28日附表一┌──┬──────┬───────────────┐│編號│犯罪行為│所犯罪名及宣告之刑(含主刑及從││││刑│├──┼──────┼───────────────┤│1│上開犯罪事實│王婷持有第一級毒品，處有期徒刑│││一、│陸月。扣案之第一級毒品古柯鹼壹││││包(含包裝袋壹個，其中古柯鹼驗││││餘淨重零點陸貳肆肆公克)、第一││││級毒品古柯鹼壹瓶(含包裝瓶壹個││││，其中古柯鹼驗餘淨重零點零玖肆││││壹公克)，均沒收銷燬。扣案之LV││││皮夾壹只，沒收。│├──┼──────┼───────────────┤│2│上開犯罪事實│王婷共同販賣第二級毒品，處有期│││二、│徒刑柒年肆月。扣案之NOKIA廠牌││││行動電話壹支(含0000000000號門││││號SIM卡壹張)，沒收。未扣案之販││││賣毒品所得新臺幣 陸萬 貳仟伍佰元││││與楊定瑜、莊證華連帶沒收，如全││││部或一部不能沒收，以其與楊定瑜││││、莊證華之財產連帶抵償之。││││楊定瑜共同販賣第二級毒品，處有││││期徒刑捌年。扣案之NOKIA廠牌行││││動電話壹支(含0000000000號門號││││SIM卡壹張)，沒收。未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣陸萬貳仟伍佰元與││││王婷、莊證華連帶沒收，如全部或││││一部不能沒收，以其與王婷、莊證││││華之財產連帶抵償之。││││莊證華共同販賣第二級毒品，處有││││期徒刑柒年貳月。扣案之NOKIA廠││││牌行動電話壹支(含0000000000號││││門號SIM卡壹張)，沒收。未扣案之││││販賣毒品所得新臺幣陸萬貳仟伍佰││││元與王婷、楊定瑜連帶沒收，如全││││部或一部不能沒收，以其與王婷、││││楊定瑜之財產連帶抵償之。│├──┼──────┼───────────────┤│3│上開犯罪事實│王婷、楊定瑜共同持有第二級毒品│││三、│純質淨重二十公克以上，各處有期││││徒刑捌月。扣案之含第二級毒品四││││氫大麻酚菸草叁包(含包裝袋叁個││││，其中四氫大麻酚合計驗餘淨重貳││││拾點肆陸壹玖公克)，均沒收銷燬││││。扣案之皮夾壹只，沒收。│├──┼──────┼───────────────┤│4│上開犯罪事實│王婷、楊定瑜共同持有第三級毒品│││四、│純質淨重二十公克以上，各處有期││││徒刑壹年捌月。扣案之第三級毒品││││愷他命捌包(含包裝袋捌個，其中││││愷他命合計驗餘淨重叁佰玖拾肆點││││柒零壹貳公克)，均沒收。扣案之││││皮包壹只，沒收。│├──┼──────┼───────────────┤│5│上開犯罪事實│王婷持有第二級毒品，處有期徒刑│││五、│貳月。扣案之第二級毒品搖頭丸半││││顆(含包裝袋壹個，其中MDMA、安││││非他命驗餘淨重零點零伍壹陸公克││││)，沒收銷燬。│└──┴──────┴───────────────┘附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第5項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。