裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1336號刑事判決
裁判日期：民國100年08月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1336號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告趙玉蓮上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第128號、第581號），本院判決如下：
主文趙玉蓮施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年伍月。
犯罪事實
一、趙玉蓮前於民國89年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治1年，於90年1月11日停止戒治出監併付保護管束，至90年7月21日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第383號為不起訴處分確定。又於5年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院裁定強制戒治並判處有期徒刑7月確定在案。復於94、95年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第3890號判處有期徒刑10月及以95年度訴字第3022號判處有期徒刑4月、11月，應執行有期徒刑1年2月確定，嗣因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經本院分別以96年度聲減字第8249號及第5673號裁定減其刑期二分之一，經接續執行後，於97年1月30日縮短刑期期滿執行完畢。詎仍不知戒絕毒品，竟基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意，分別於99年11月19日下午2時56分許及100年1月7日下午4時12分許，為臺灣臺中地方法院檢察署觀護人命採集其尿液起回溯96小時內之某時（不含當日到該地檢署至被採尿期間），在不詳地點，以不詳方法，各施用第一級毒品海洛因1次。
嗣因趙玉蓮因受保護管束，分別於99年11月19日及100年1月7日接受臺灣臺中地方法院檢察署觀護人執行採尿送驗，檢驗結果均呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人告發於該署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據無意見，並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊都是以注射方式施用海洛因毒品，不可能用吸菸方式施用，且於觀護期間，並未施用海洛因毒品，伊事後回想，可能是與友人「 陳維明 」於在旅館房間內吸菸聊天時，不小心拿到「陳維明」的香菸抽，尿液才會驗出嗎啡陽性反應 云云 。經查：
㈠被告於99年11月19日下午2時56分許及100年1月7日下午
4時12分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人採集其尿液，分別送請詮昕科技股份有限公司及中山醫學大學設附醫院，先以免疫酵素分析法（EMIT）檢驗，結果均呈鴉片海洛因代謝物陽性反應後，再以氣相層析質譜分析法（GC/MS）鑑驗，其結果均呈現嗎啡陽性反應，有受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2紙及詮昕科技股份有限公司99年12月3日濫用藥物尿液檢驗報告、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告各1紙附卷可稽（見100年度毒偵字第12
8號卷第17、18頁、第581號卷第12、13頁）。又氣相層析質譜儀（即GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時所最常採用之確認方法，因此在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，業經行政院國軍退除役官輔導委員會臺北榮民總醫院於83年4月7日以（83）北總內字第0305
9號函示明確。㈡又依文獻記載，施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可
達使用劑量之80%，該種毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函釋明確。顯見被告分別於99年11月19日下午
2時56分許及100年1月7日下午4時12分許，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人命採集其尿液起回溯96小時內之某時（不含當日到該地檢署至被採尿期間），有施用第一級毒品海洛因各1次之犯行。
㈢被告雖以上開情詞置辯，然被告於100年1月20日偵查中先
供稱：99年11月19日前1、2天晚上7、8時許，伊朋友「陳維明」在菸內摻有大麻及海洛因，伊拿「陳維明」的菸來抽，伊不知道「陳維明」有在菸裡放毒品，伊抽的時候沒有感覺云云（見上開第128號偵查卷第32至33頁）；於100年
3月2日偵查中供稱：100年1月6日晚上伊在臺中市飯店，因為「阿龍」拿海洛因給「陳維明」使用，「陳維明」放在香菸中吸食，伊是吸此香菸的二手煙云云（見同上偵查卷第45頁）；於100年4月27日偵訊時又改稱：於100年1月
7日採尿的前1、2天晚上，是朋友把海洛因放在香菸裡面，伊不知道裡面有海洛因，就拿來抽，當天在飯店裡，「陳維明」抽的菸，伊接著拿來抽，當時伊沒有抽幾口云云（見同上偵查卷第48頁）；於本院準備程序中供稱：2次的香菸都不是伊的，因伊和「陳維明」剛交往，常徹夜長談，因飯店沒有放煙灰缸，所以伊習慣把菸放在桌角，有時候伊可能會抽到「陳維明」的菸，因伊驗尿後有嗎啡陽性反應，「陳維明」事後才說菸裡面有加潤喉的中藥及和向朋友拿的助興的藥，「陳維明」有說藥頭是「 阿明 」，後來伊有看到「陳維明」和藥頭接觸，「陳維明」約58年次的臺北人云云（本院卷第19頁）；復於本院審理中改稱：伊事後回想應該是99年11月17日抽到朋友的香菸，當時伊朋友應該沒有將大麻放在香菸裡，100年1月6日晚間到翌日凌晨，伊也是抽到「陳維明」的香菸，伊沒有看到「陳維明」將海洛因放在香菸裡，伊是向「陳維明」要1根完整的菸來抽云云（本院卷第
105、106頁）；由上可知，被告前後所辯反覆無據，已難輕信。且經本院依被告提供之資料，調閱年籍相近之陳維明之人照片供被告指認，被告供稱均非伊所指之「陳維明」，益徵被告前開空言所辯，非屬真實，不足採信。是公訴人以被告所辯，認被告分別於99年11月19時許在臺中市金沙汽車旅館及100年1月6日晚間在臺中市某飯店內，以將海洛因攙入香菸內吸食方式，施用海洛因毒品各1次，尚有誤會，應予更正。再被告雖又辯稱伊知道要向觀護人報到並接受採尿，不可能還故意去施用海洛因毒品云云。然被告於受觀護期間，係不定期接受採尿，而非每次報到均有採尿，且被告亦曾拒絕採尿而遭告誡等情，有觀護人製作之觀護人進行緩起訴毒品戒癮治療被告約談、訪視重要記事紀錄表及違反「接受不定期採尿之命令」告誡單在卷可憑（本院卷第63、64頁），可見被告對於何時得接受採尿送驗，並非確定，被告亦可能因此心存僥倖，認下次報到不會被採尿送驗，而再度施用海洛因毒品。是被告辯稱伊知道要向觀護人報到不可能施用毒品云云，亦無足取。
㈣綜上所述，被告前揭所辯，均不足採信。本件事證已臻明確，被告施用毒品海洛因之犯行，均堪認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，依同條例第20條第1項、第2項規定，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，惟觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，即應依法追訴處罰，此觀諸毒品危害防制條例第23條第2項即明。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上)再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議參照）。查被告於89年間因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定送強制戒治1年，於90年1月11日停止戒治出監併付保護管束，至90年7月21日保護管束期滿視為執行完畢，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第383號為不起訴處分確定，又於5年內之91年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本件施用毒品之犯行，雖係在前次強制戒治執行完畢5年後所犯，惟本件被告於89年初犯，經強制戒治執行完畢釋放後，5年內即於91年間再因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治並判處徒刑，已詳述如前，顯見其並非於強制戒治執行完畢後5年內均無任何施用毒品之犯行，揆諸前開說明，被告所為本件施用毒品之犯行，已無「初犯」或「5年後再犯」規定之適用，自毋須再重新施予觀察、勒戒或強制戒治之處遇程序，而應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，即應依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品。核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯前開施用第一級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。再被告有犯罪事實欄一所載之毒品前科，甫於97年1月30日縮短刑期執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，其於受徒刑執行完畢後
5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，爰均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品案件，經強制戒治暨徒刑執行完畢後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，犯後猶未能反省認錯，顯見其悔意不足，及施用毒品乃戕害自身健康，尚未直接危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第
5款，判決如主文。本案經檢察官陳雅瑩到庭執行職務。
中華民國100年8月23日
刑事第十一庭審判長法官林慧英
法官林學晴法官廖純卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖春玉中華民國100年8月23日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。