裁判字號：臺灣新北地方法院83年重訴字第2號民事判決
裁判日期：民國92年09月25日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣板橋地方法院民事判決八十三年度重訴字第二號
原告戊○○○訴訟代理人 連耀霖 律師被告乙○○○
丁○○○甲○○○訴訟代理人 吳德讓 律師被告子○○住 台北 縣三重市○○街○○○巷○○弄○號
丑○○住台北市○○路○段○○○巷○○○號七樓寅○○住 台北縣 三重市○○街○號四樓被告癸○○ 之承
庚○○住台北市○○○路○段○○○巷○○弄○號被告癸○○之承
己○○住台北縣中和市○○街○○○巷十三之一號被告癸○○之承
壬○○住台北縣新店市○○路○段○○○巷○弄○號三樓被告癸○○之承
辛○○住台北縣樹林市○○街○○○號被告癸○○之承
參加人 蔡競秀 住台北市○○區○○街○○巷○○弄廿號
吳植欽 住台北市○○區○○街○○巷○○弄廿號右九人訴訟代理人 陳政峰 律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於中華民國九十二年八月二十六日言詞辯論終結，判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○、甲○○○應將繼承 黃泉 談如附表一所示二十五筆土地（下稱系爭土地）應有部分各二分之一之公同共有權（以台北縣新莊地政事務所七十一年二月三日收件七一莊登字第二六一一號辦理繼承登記，應繼分各十六分之一）移轉登記與原告所有；被告乙○○○、丁○○○、子○○並應將繼承 黃朱 所繼承 黃泉談 關於上開土地之公同共有權（以台北縣新莊地政事務所八十年十一月二十九日收件八０莊登字第五八五九０號辦理繼承登記，應繼分各八０之一）移轉登記與原告所有。
（二）被告寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應將繼承癸○○所繼承黃泉談及繼承黃朱如附表二所示十五筆土地應有部分二分之一公同共有權移轉登記與原告所有。
二、陳述：
（一）被告癸○○於民國九十二年二月十四日死亡，由寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○共同繼承，有戶籍謄本及繼承系統表。爰追加上揭繼承人全體為被告，並撤回對癸○○之起訴。
（二）坐落台北縣○○鄉○○○段田子埔小段一三、一四、一五、一七、一八、一八之一、一九、二一、二一之一、二二、二三、二四、二五、二六、二七、二八、二九、三０、三二、三三、八五之一地號等二十一筆土地（八十一年七月七日，地政機關逕行分割，由一八地號分割出一八之一六地號；二一地號分割出二一之二地號，二八地號分割出二八之一地號，二九地號分割出二九之三地號，即如附表一所示二十五筆土地），應有部分各二分之一，原係兩造當事人之父黃泉談所有，黃泉談於六十四年十一月廿九日死亡，由原告及被告乙○○○、丁○○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○等七人及母親黃朱共同繼承，應繼分各為十六分之一。黃朱復於七十七年四月三十日死亡，其應繼分十六分之一由原告及乙○○○、丁○○○、子○○、癸○○共同繼承（按被告丑○○及甲○○○之母係 陳秀霞 ，對黃朱無繼承權），均已分別辦理繼承登記，迄未辦理遺產分割，故上開土地應有部分二分之一，現為兩造公同共有。
（三）被告除甲○○○外，其餘均將系爭土地應有部分二分之一公同共有權利讓與原告，謹分述如后：
１、乙○○○於八十二年七月三十一日，以新台幣（下同）三百四十八萬六千元，將上開土地應有部分二分之一之公同共有權利讓與原告，並已受領全部價金。
２、丁○○○於八十二年七月三十一日，以三百四十八萬六千元，將上述土地之公同共有權利讓與原告，並已受領全部價金。
３、子○○於八十二年七月十九日，以三百四十八萬六千元將上述土地之公同共有權利讓與原告，並已領全部價金。
４、癸○○於八十二年六月十六與原告簽訂協議書，由原告代為清償台灣板橋地方法院八十一年度民執實字第二三九一號強制執行事件，債權人 李丕謨 、 李守利 、蔡競秀等之債權共六百二十五萬元，癸○○願將上開土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與原告，原告並已代償其全部債權額。又其中一三、一
四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之一、二一之二、二一之六、
二二、二三等地號土地，癸○○之公同共有權利，由原告於上揭強制執行拍賣程序優先購買，有台灣板橋地方法院發給之不動產權利移轉證書可稽。癸○○已死亡，自應由其繼承人全體，就其債務負連帶清償責任。
５、丑○○於七十九年四月十七日，以一百五十萬元，將上開土地之公同共有權利，讓與原告，並已收受全部價款。
（四）被告甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部分二分之一公同共有權利，讓與蔡競秀及吳植欽，原告知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿九日以台北十支局第七九三號存證信函向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買，買賣契約即為成立。且在本件甲○○○亦同意原告之請求。
（五）癸○○之繼承人即寅○○等人，辯稱協議書附表僅有二十一筆土地，該土地已分割為廿五筆，其餘一八之六、二一之二、二八之一、二九之三地號四筆土地不包括在內，其所有繼承母親黃朱土地之權利亦不包括在內，另原告係因優先承購上開十筆土地，而付出價，並未依約清償伊對 李不謨 、李守利及蔡競秀之債權，故不同意移轉云云；惟查，原告為維護祖產之完整，避免該被告因負債被法院查封被拍賣，乃與癸○○達成協議，代為清償所有債務，計台灣板橋地方法院七十九年度民執全地字第一四一號強制執行事件（七十九年二月十四日查封共十一筆）、七十九年度民執全速字第一三九號（七十九年三月二十一日共查封十筆）亦即八十一年度民執實字第二三九一號清償債務強制執行事件，關於癸○○所欠債權人李丕謨、李守利、蔡競秀等之全部債務計六百二十五萬元，系爭土地早在七十九年即被查封，當時為二十一筆，至八十一年七月七日始因○○○區○○○道路規劃之需要，由地政機關逕行分割為廿五筆，原告既係代為清償強制執行債權人之債權，以免該查封之廿一筆土地被拍賣，而約定於原告代為清償後，被告應將查封之廿一筆土地之公同共有權，移轉給原告，自係指舊有之廿一筆土地，當然包括現在逕行分割出來之四筆土地在內。茲舉其中逕行分割之廿一之二地號為例，該筆土地面積僅有一六平方公尺，依被告癸○○對於黃泉談及黃朱遺產之應繼分算面積，僅有一．二平方公尺，豈有予於保留而不在讓與範圍內之理，被告所辯，顯與常理相悖。又兩造之母黃朱於七十七年四月卅日死亡，被告於八十年十二月二日辦妥繼承登記，八十一年五月十五日被債權人李不謨、李守利聲請查封，此有土地登記簿謄本在卷可稽。原告既代償被告對李丕謨、李守利之債務，自係包括被查封之被告繼承母親土地權利在內，應無疑義。況兩造之協議書更載明讓與土地全部權利，被告所辯顯屬無據。另原告與癸○○之協議書約明，由原告代為清償鈞院八十一年度民執實第二三九一號清償債務強制執行事件，被告所欠債權人李丕謨、李守利、蔡競秀等全部債務，計六百二十五萬元；原告已依約如數清償。雖其中一三、
一四、一五、一七、一八之一、一八之六、二一之一、二一之二、二二、二三地號等十筆土地，原告係向法院標購取得，繳交價款一百八十七萬四千一百元，惟法院拍賣所得價金，亦由法院分配與上述債權人受償，被告債務亦已消滅，與原告代為清償無異。縱或不然，原告經由拍定取得被告對於上開十筆土地之公同共有權，被告該十筆土地之公同共有權亦免其給付義務，而其對債權人之債務，亦因原告繳交價金而受清償。而債權人其餘債權，原告亦已清償完畢，被告自應將其餘十五筆土地之公同共有權，移轉登記與原告。
（六）被告子○○早在七十八年十二月二十三日即與原告定立買賣契約，將逕為分割前之二十一筆土地之公同共有權，讓與原告，自亦包括八十一年逕為分割後之一八之六、二一之二、二八之一、二九之三地號土地，以及繼承母親黃朱對於系爭土地之權利在內。又買賣契約書約定每坪價格三千五百元，系爭土地應有部分二分之一折算面積為九百九十六坪，價金恰為八十二年七月十九日不動產買賣協議書所載之三百四十八萬六千元，足證買賣標的物之土地，確實包括分割後之廿五筆土地之公同共有權。從另方面觀之，共同被告乙○○○、丁○○○與被告子○○之買賣條件完全相同，渠等對於原告之請求俱不爭執，亦足證明原告之主張為真實。
（七）被告丑○○辯稱，兩造口頭約定價金每坪三千五百元，原告堅決否認，此觀兩造所定之不動產買賣契約書第二條「每坪參仟伍佰元計算」字樣已刪除，刪改處有兩造共同蓋章，其旁加註「壹佰伍拾萬元整」係被告丑○○親筆書寫，後附之收款人簽章，亦係被告親自簽名蓋章，因此足證兩造約定之價款為總價壹佰伍拾萬元，至為明確，被告丑○○空言辯稱原告部分價金未為給付，顯屬無據。
（八）癸○○之繼承人辯稱，關於公同共有物，非經全體公同共有人之同意不得處分，原告購自各被告等之公同共有權利，日期有先後，非同時為之，依法無效云云。惟查公同共有物與對於某物之公同共有權應嚴予區別，公同共有物之處分固應得公同共有人全體之同意，而對於某物之公同共有權之處分，即無得其他公同共有人全體同意之必要，此觀司法院院字第一０五四號解釋，按繼承後登記為公同共有之土地，於分割前其中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，惟對於公同共有人公同共有之權利得請求強制執行即明。公同共有人就土地之公同共有權係依繼承而取得，其應繼分非不能確定，鈞院依強制執行法第一百十七條有關其他財產權之執行方式，業將該被告癸○○之土地公同共有權利拍賣一部分。從而公同共有物之公同共有權利，並非不得為買賣之標的，原告既全部購買（包括本身原有部分）全部公同共有物公同共有權利，請求被告等移轉登記，於法要難謂不合。
（九）癸○○之繼承人復辯稱，被告甲○○○就系爭土地之公同共有權，已被訴外人蔡競秀、吳植欽聲請鈞院查封，依法不得移轉登記一節。查被告甲○○○因出售系爭土地之公同共有權利，訴外人蔡競秀、吳植欽與甲○○○虛偽簽發本票十一張計一千五百萬，持向鈞院聲請裁定得為強制執行，以致將被告甲○○○之此部分公同共有權利查封。法院係將被告甲○○○之公同共有權利查封，非將系爭土地查封，此亦有鈞院民事執行處函二件可證。又被告甲○○○因原告主張優先承購，囑咐原告將價金五百萬元逕行返還訴外人蔡競秀、吳植欽、原告業已將全部價金五百萬元向鈞院提存，亦有提存書影本可稽。則鈞院查封被告甲○○○土地公同共有權利者非他債權人，乃購買被告甲○○○土地公同共有權利之訴外人蔡競秀、吳植欽母子，其付出之價金業由原告代甲○○○返還，其票據債權應已不存在。
（十）依司法院二十五年院字第一０五四號解釋「公同共有物未分別前，公同共有人中一人之債權人，雖不得對於公同共有物聲請強制執行，而對該公同共有人公同共有之權利，得請求執行。」。又最高法院五十六年度台上字第七四二號判決亦明示「民法第八百二十八條第二項，固規定公同共有物非得其他全體共有人同意不得處分，但此係為避免第三者參加易滋糾紛而設，並非謀任何之經濟利益，故如共有人間將其共有權轉讓，不特無第三者參加，又可使共有關係趨於單純，衡諸立法真意，實無禁止之必要。」是公同共有人中一人之債權人，聲請強制執行該公同共有人之公同共有權或公同共有人相互間轉讓其共有權，乃為法之所許，至為明確。在實際案例上，被告癸○○前積欠訴外人李丕謨、李守利債務，為該二債權人聲請拍賣癸○○對於系爭土地之一部（○○○鄉○○○段田子埔小段一三、一四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之
一、二一之二、二一之六、二二、二三地號土地）之公同共有權，經鈞院八十一年度民執實字第二三九一號查封拍賣，由原告優先承買。共有人癸○○、子○○、丑○○辯稱，被告於處分其公同共有物時，須先辦理共有形態之變更，即就公同共有形態變更為分別共有形態，然後始能依民法第八百十九條規定，由各共有人自由處分其應有部分云云，顯將公同共有人處分「共有物」及公同共有人處分其「公同共有權」混為一談，民法第八百二十八條第二項固規定公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。惟處分對於公同共有物之權利，則無應得公同共有人全體同意之明文。揆諸上開司法院解釋及最高法院判決，公同共有人應得自由處分其對於公同共有物之公同共有權，應無疑義。否則公同共有人之一之債權人，將無法依上開解釋，聲請強制執行。被繼承人如積欠債權人鉅額債務，只要繼承人不辦理遺產分割，則該債權人亦將永遠無法對屬於繼承人公同共有之遺產為強制執行，其非是明甚。退萬步言，本件被告均與原告訂立買賣契約，亦應認符合民法第八百二十八條第二項規定，已得公同共有人全體之同意。
（十一）被告甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對系爭土地應有部分二分之一之公同共有權，讓與蔡競秀及吳植欽，原告得否以同一價格優先承買？依土地法第三十四條之一第五項準用第四項之規定，公同共有人出賣其對於公同共有物之公同共有權時，他共有人得以同一價格優先承購。台灣高等法院暨所屬法院法律問題座談會，亦就此一問題提出討論，問題：「僅辦妥公同共有繼承登記之土地，部分繼承人逕依其應繼分比例將該土地出售予第三人，其他共有人能否依土地法第三十四條之一第五項準用第四項規定行使優先承購權？採乙說：「土地法相對於民法為特別法，應優先適用，土地法第三十四條第五項既準用同條第四項規定，其立法目的無非避免公同共有土地權利更加分散，期使所有權趨於集中，是本題所指其他共有人依法應有優先承購權。且倘認為不適用，則日後售地之繼承人為履行買賣契約，勢需將公同共有土地辦理為分別共有，再移轉登記予買受人，斯時其他共有人或不願辦理分別共有登記或移轉時，主張依土地法第三十四條之一第四項行使優先承購權，必滋生困擾。」並經司法院七十九年十月廿九日（七九）廳民一字第九一四號函復台灣高等法院同意審查意見在案，故公同共有人之一出賣其公同共有物之公同共有權時，他公同共有人自得向為出賣公同共有權之出賣人表示願以同一價格優先承買，故原告與被告甲○○○之買賣契約應即成立。被告所辯，應無理由。
（十二）鈞院八十三年度重訴字第四八六號（就八十三年度民執宿字第二一四九、民執廉字第二九一八號執行異議事件）及八十三年度重訴字第二五七號（就八十三年度民執地二八四二號、八十三年度民執星字第二九六八號執行異議事件）均已判決原告勝訴確定，有歷審判決呈庭可稽。蔡競秀對子○○、吳植欽對癸○○之債權不存在，其所為之強制執行程序應予撤銷。
（十三）訴訟參加人蔡競秀、吳植欽主張原告就其與被告甲○○○上述買賣無優先購買權為由，提起參加訴訟，惟原告有優先承買權，買賣契約僅存在於原告與甲○○○之間，蔡競秀、吳植欽與甲○○○之買賣契約，即失其效力，已非利害關係人，原告謹依民事訴訟法第六十條第一項規定聲請鈞院駁回蔡競秀及吳植欽之訴訟參加。
三、證據：提出土地登記簿謄本二十五份、戶籍謄本十二份、不動產買賣契約書五份、繼承系統表、存證信函、查封登記函各二份、及自耕能力證明、土地公告現值表、協議書、不動產權利移轉證書、起訴狀繕本、開庭通知書、提存書各一份為證。
乙、被告乙○○○、丁○○○、甲○○○方面：
一、聲明：認諾原告之主張。
二、陳述：同意原告之請求。
丙、被告子○○、丑○○、寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○方面：被告子○○、丑○○、己○○、壬○○、辛○○未於最後言詞辯論期日到場，據其等（含寅○○、庚○○）以前辯論及所具書狀之聲明及陳述如後：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項前段載有明文。本件原告於起訴狀之訴之聲明為：「被告應於原告給付甲○○○新台幣伍佰萬元之同時，將如附表所示土地，辦理登記為原告分別共有，應有部份各二分之一」；嗣於八十三年二月二十五日之言詞辯論意旨狀中，將訴之聲明變更為：「被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○、甲○○○應將如附表一所示二十五筆土地，應有部份各二分之一之公同共有權，移轉登記與原告所有」、「被告癸○○應將如附表二所示十五筆土地，應有部份各二分之一之公同共有權，移轉登記與原告所有」，係將原聲明予以變更，被告對訴之變更不予同意。添
（二）被告子○○於八十二年七月十九日，以三百四十八萬六千元，將系爭土地之公同共有權利讓與原告，並已受領全部買賣價金，惟分割後之二八之一、二九之三地號土地二筆，不包含於買賣範圍內。被告癸○○於八十二年六月十六日與原告簽訂協議書，由原告代為清償台灣板橋地方法院八十一年度民執實字第二三九一號強制執行事件債權人李丕謨、李守利、蔡競秀等之債權共六百二十五萬元，被告癸○○願將系爭土地應有部份二分之一之公同共有權利全部讓與原告，原告並已代償其全部債權額，惟分割後之十八之六、二一之二、二八之一及二九之三地號四筆土地不在原告買賣範圍內。又其中十三、十四、十五、十
七、十八之六、十八之一、二一之一、二一之二、二一之六、二二、二三等地號土地，被告癸○○之公同共有權利，由原告於上揭強制執行拍賣程序優先購買，但原告迄今未能向新莊地政事務所辦妥移轉登記。被告甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部份二分之一之公同共有權利，讓與丙0000000及吳植欽，原告知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月二十九日以台北十支局第七九三號存證信函向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買，甲○○○雖主張其已將應返還蔡競秀、吳植欽之買賣價金五百萬元提存於法院，但債務人無為一部清償之權利，甲○○○依約對蔡競秀、吳植欽有逾已收價金五百萬元之債務，而甲○○○僅提存五百萬元，依法不生清償之效力，故本件原告主張優先承購所提存之款項，僅屬部份清償，依法不生優先承購之效力。添
（三）另被告甲○○○所有系爭土地之公同共有權利，前經丙0000000持被告甲○○○所簽發之本票請求予以查封，由鈞院以八十三年度民執宿字第九十七號查封在案。嗣甲○○○以吳植欽、蔡競秀二人為共同被告，訴請確認甲○○○所簽發之本票十一張之票據債權不存在外，並請求就吳植欽持前開十一張本票中之二張面額各一百五十萬元，以八十三年民執宿字第九十七號查封甲○○○財產之執行程序應予撤銷，其餘已成立執行名義者，不得對甲○○○之財產聲請執行等等，而由鈞院以八十三年重訴字第五八號受理，茲該案經三審判決認定：「系爭本票係由甲○○○簽發交予吳植欽，作為甲○○○違約時，吳植欽據以求請求給付違約金之方法，茲甲○○○於八十二年七月四日以前，有將系爭不動產之公同共有形態變更為分割共有形態之義務，而甲○○○迄未依約辦理共有形態變更，則甲○○○違約情事甚明，且甲○○○未於八十二年七月四日以前依約交付優先承購權放棄證明書，亦屬違約，則依兩造不動產買賣契約書第十條：『如乙方（即甲○○○）不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方（即蔡競秀、吳植欽）外，另加賠償所收價款兩倍之損害金與甲方。』之約定，蔡競秀、吳植欽自得行使系爭本票權利，故甲○○○既有違約情事，則系爭本票債權對於吳植欽自屬在」，確定在案。而被告甲○○○名下就上述土地之公同共有權利，迄今未經啟封，尚在法院查封狀態中，自屬給付不能。添
（四）查本件原告與被告等就起訴狀附表一所示之二十五筆土地，係就其中二分之一土地擁有公同共有權，而公同共有之土地辦理產權移轉登記時，是否需先行辦理共有形態變更（即就公同共有形態變更為分別共有形態）？是否需全體共有人（包含公同共有暨分別共有之全體共有人）至地政事務所辦理變更？又公同共有之土地於出售時，是否需檢附其餘共有人放棄優先承購之證明，始能辦理產權過戶？於實務上均不無爭議。蓋本件被告癸○○前於七十九年一月二十四日將所有座落台北縣○○鄉○○○段田子埔小段十三、十四、十五、十七、十八之一、十九、二一、二一之一、二二、二三、二四、二五、二六、二七、二
八、二九、三十、三二、三三、八五之一地號，計二十一筆土地持分二分之一公同共有權出售予訴外人蔡競秀，由於該等土地依土地登記謄本所載原屬黃通海所有，嗣於六十四年十二月二十二日由黃泉談、 黃欽棋 二人辦妥繼承登記，每人持分各二分之一。嗣黃泉談於六十四年十一月二十九日死亡後，則由其繼承人癸○○、子○○、丑○○、黃朱、戊○○○、丁○○○、乙○○○、甲○○○等於七十一年二月六日辦理繼承登記，惟其權利範圍登記形態則登記為「持分二分之一公同共有」，而本件被告癸○○於七十九年與訴外人蔡競秀就系爭土地訂立不動產買賣契約之時，承諾於二年內提出完整之過戶文件交付蔡競秀， 俾利 辦理產權過戶，惟被告癸○○則以系爭土地屬公同共有形態，於未辦理形態變更為分別共有之前，無法辦理產權過戶等詞推諉，致使本件產權過戶延宕未決，故蔡競秀曾於八十一年二月間委請律師致函，台北縣新莊地政事務所，請求就上開問題為函釋。嗣台北縣新莊地政事務所於八十一年二月十九日以捌拾壹北縣新莊地一字第一七六二號函函覆：「（一）公同共有土地辦理產權移轉登記時，（甲）公同共有土地權利之行使除其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，若得公同共有人全體之同意處分該公同共有土地（民法第八百二十八條規定），此時不需先行辦理共有形態變更（乙）部份公同共有人處分公同共有物，則請先行辦理共有形態變更，即就公同共有形態，變更為分別共有形態後，得依民法第八百十九條規定，各共有人得自由處分其應有部份
（二）若需辦理共有形態變更，得由公同共有人全體同意至地政機關辦理變更登記。（三）公同共有土地出售時，依土地法第三十四條之一規定就同一筆土地有分別共有人時，則其有優先承購權，至於處理方式，請依土地登記規則第七十七條前項規定辦理之。」本件之被告乙○○○、丁○○○、子○○、癸○○、丑○○就系爭土地均係部份公同共有人，依上述覆函，該等被告於處分買賣其公同共有物時，須先辦理共有形態之變更，即就公同共有形態變更為分別共有形態，然後始能依民法第八百十九條規定，由各共有人自由處分其應有部份。茲本件系爭土地仍屬公同共有之形態，則本件兩造於將共有狀態變更為分別共有之形態前，各公同共有人，本不得自由處分其公同共有權，亦不得藉法院判決、和解筆錄、調解筆錄或由當事人在法院認諾之方式，而達處分之目的。茲原告訴請本件被告等為產權移轉登記，惟被告等於將共有形態變更前，自不得自由處分其公同共有權，故原告之訴顯無理由。添
（五）又本件被告甲○○○前於八十二年六月四日，將其本人就系爭土地應有部份二分之一之公同共有權，以五百萬元讓售與訴外人蔡競秀及吳植欽。嗣原告雖曾於同年十一月二十九日以存證信函向訴外人蔡競秀表示願以同一之價格優先承買，而主張其與甲○○○就系爭土地已成立買賣契約云云，然查：
１、依內政部七十八年一月十日台內地字第六六六七五四號函內載之見解，被告甲○○○係就系爭土地應有部份二分之一擁有公同共有權，其將公同共有權出售予訴外人蔡競秀及吳植欽，此乃屬甲○○○處分其公同共有之土地，並非分別共有人處分其應有部分，亦無依現行土地法第三十四條之一第五款準用同法第四項規定之餘地，即公同共有人並無優先承買權可言。本件原告就被告甲○○○出售其公同共有權乙節，當無優先承買權。添
２、原告就被告甲○○○所出售部份，既無優先承買權，則原告主張以存證信函向甲○○○表示願以同價格優先承買，買賣契約即為成立云云，即乏法律之依據。故原告於其起訴訴之聲明請求「被告應於原告給付甲○○○新台幣伍佰萬元之同時，將如附表所示土地辦理登記為原告分別共有，應有部份各二分之一」云云，即顯無理由。添
（六）再查，被告甲○○○既已將系爭土地之公同共有權，於八十二年六月四日讓售予訴外人蔡競秀及吳植欽在先，而本件原告就該等出售部份亦無優先承買權，已詳如前述，另公同共有之土地於辦理產權移轉登記時，必需先將公同共有之形態變更為分別共有之形態，始得依民法第八百十九條之規定，由各共有人自由處分其應有部份。茲本件原告能否依土地法第三十四條之一第一至第五項準用同條第一項之規定，而請求將公同共有狀態變更為分別共有之狀態？依內政部七十七年十一月九日台內地字第六四八五二號函之見解，縱原告就本件土地之公同共有權承購三分之二以上，於未得全體公同共有人同意前，亦無援引土地法第三十四條之一第一至第五項準用同條第一項之規定之餘地。故本件原告於訴訟權源上，亦無要求被告等就系爭土地辦理共有狀態變更之權利，原告既無該等權源，則於公同共有狀態未變更之前，亦無提起本件訴訟之餘地。
（七）復查民法第八百二十八條第二項載明公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人之全體同意；而公同共有人於處分其公同共有物時，須先辦理共有形態之變更，即就公同共有形態變更為分別共有之形態之後，然後始能依民法第八百十九條之規定，由各共有人自由處分其應有部份。而原告於八十三年四月二十六日之辯論意旨狀中所檢附之台灣高等法院暨所屬法院法律問題座談會紀錄中依原告所認同之乙說中，亦明揭：「‧‧‧‧勢需將公同共有土地辦理登記為分別共有，再移轉登記予買受人，‧‧‧‧」足見此等將公同共有形態變更為分別共有者，乃屬必要之手段。茲本件系爭土地既均屬公同共有，而尚未辦妥共有形態之變更，則本件原告自無訴請被告等移轉登記之餘地。添
（八）退萬步而言， 苟鈞院 認原告可訴請被告子○○、癸○○二人為所有權之移轉登記，惟原告對本案之部份公同共有權利並未購得，不得就該未購得之部份請求移轉登記，茲謹詳述於后：
１、原告戊○○○與本案被告癸○○於八十二年六月十六日訂立協議書，受讓不包括分割後四筆土地之二十一筆土地公同共有屬於被告癸○○之公同共有權利之相同時期（八十二年七月十九日），亦曾與另一公同共有人被告子○○訂立不動產買賣協議書，於該不動產買賣協議書第一條不動產標示之土地座落地號，已明確條例標示包括由原十八二一地號二筆土地分割出之十八之六及二一之一等二筆地號，共計為二十三筆土地，而非二十一筆，明顯證明原告戊○○○早已知悉系爭土地分割之事實，否則其與被告子○○之買賣協議書怎會約定受讓包括分割後之二筆土地，而成二十三筆，而不是分割前之二十一筆，原告戊○○○既早知系爭土地早已分割之事實，而不在其與被告癸○○訂立協議書及被告子○○之不動產買賣協議書之買受範圍內，則該分割後之十八之六、二一之
二、二八之一、二九之三地號四筆土地屬於被告癸○○之公同共有權部份及分割後之二八之一、二九之三地號二筆土地屬於被告子○○之公同共有權部份，自不在原告之買受範圍內，原告請求就其未買受之公同共有權利部分，一併請求移轉，自無理由，應予駁回。添
２、就原告戊○○○向都市發展局所申請土地分區使用證明之填具申請表格及檢附地籍圖謄本觀之，充分可證原告早明知系爭土地早已分割出來之事實，而不在其買受範圍：
（１）原告戊○○○前曾對包括參加訴訟人在內之五人提起刑事詐欺告訴，於士林地方法院審理時承審法官曾應被告等人聲請，向台灣省政府住宅及都市發展局調閱原告戊○○○於八十二年五月二十四日向該局申請分區使用證明書全卷，由該局所檢送士林地方法院之原告戊○○○該申請案全卷中，赫然發現於該申請案中，原告戊○○○於八十二年五月二十二日所填具之申請表格中明確的將系爭已分割出土地二八之一地號填入申請表格中而後刪除，由此可證原告戊○○○早於八十二年五月二十二日即已知系爭二八之一土地已分割之事實。次證諸被證五申請表格中，經原告戊○○○所劃除之另二地號十八之六及二一之二地號，竟然亦係為從舊有之二十一筆土地分割而成二十五筆地號所新增之其中二筆地號，更顯見至少原告戊○○○早於八十二年五月二十二日即已知包括系爭土地四筆經分割在內之四筆土地全部分割之事實，竟於其後之八十二年六月十六日與被告癸○○所訂立協議書中不包括在內，故該分割後之十八之六、二一之二、二八之一、二九之三地號四筆土地屬於被告癸○○之公同共有權利部份，自不在原告之買受範圍內，且亦為其明知之事實，足堪確立。再於該申請案中，原告戊○○○所申請檢附之台北縣新莊地政事務所於八十二年五月二十二日所核發之地籍圖謄本上明確標示有分割地號之一之二八之一地號，至於分割後二地號另外一筆之二九之三地號，則由原告戊○○○裁剪剃除後檢附，由此事實充分可證被上訴人戊○○○早於八十二年五月二十二日即已知系爭土地二九之三已分割之事實，否則焉能由原告裁剪剃除後檢附。另於被證六原告戊○○○所請領之地籍圖謄本第二頁左上角，明確標示著系爭分割後土地之一之二八之一地號，故原告戊○○○於請領時根據該地籍圖謄本亦早知該地號分割之事實，自不容其諉為不知而對該明知而仍未買受之公同共有土地權利主張任何權利，則該分割後之十八之六、二一之二、二八之一、二九之三四筆土地屬於被告癸○○之公同共有權利部份及分割後之二八之一、二九之三地號二筆土地屬於被告子○○之公同共有權利部份，自不在原告之買受範圍內，原告請求就其未買受之公同共有權利部份，一併請求移轉，自無理由。
（２）台灣高等法院八十六年上易字第二三九一號刑事確定判決書第二十四頁第一行至第八行，其中略以：「系爭同小段第二八之一、二九之三之土地關於癸○○、子○○之公同共有權利，並未出售予告訴人（即原告），告訴人與子○○所訂立之不動產買賣契約書為二十三筆而非二十五筆，且地號不包括二八之一及二九之三面積亦僅八百三十七坪，不包括其後繼承其母黃朱部份，而非如戊○○○所指之九百九十六坪，且上開二筆土地早於八十一年七月六日已由政府逕行分割為二十五筆，告訴人曾領取土地登記簿謄本，早已知悉此事，於向子○○買受時竟不包括在內，蔡競秀因見非告訴人買受之範圍，始立約向癸○○及子○○買受其公同共有權利有土地登記簿謄本、不動產買賣契約書在卷足憑。」等語，揆析上開確定刑事判決，明確認定二項事實，即系爭同小段第二八之
一、二九之三地號土地二筆早於八十一年七月六日由政府逕行分割，且戊○○○曾於曾於八十二年五月二十二日領取系爭土地之登記謄本，故戊○○○應於八十二年五月二十二日已知悉系爭二八之一、二九之三地號土地業已分割之事實，蔡競秀因見戊○○○未向子○○、癸○○購買二八之一、二九之三地號土地之公同共有權利，乃立約向癸○○、子○○二人買受其公同共有權利。添
（３）原告如不知系爭土地早已分割之事實，焉能親自請領分割地號之土地謄本，而該土地謄本需原告戊○○○於土地謄本申請書上填列正確地號，方才有可能申請到，故若要說原告戊○○○不知系爭土地，早已分割之事實而擴張為概括買受，又誰能信？由原告申請土地謄本之事實，絕難諉為不知分割之事實，此舉更令原告戊○○○無法自圓其說，故該分割後之十八之六、二一之二、二八之
一、二九之三地號四筆土地屬於被告癸○○之公同共有權利部份及分割後之二八之一、二九之三地號二筆土地屬於被告子○○之公同共有權利部份，自不在原告之買受範圍內，原告請求就其未買受之公同共有權利部份，一併請求移轉，自無理由，應予駁回。
（九）被告寅○○另到庭補稱黃朱的部分不同意原告之請求，其他的部分同意。
三、證據：提出不動產買賣契約書二份、律師函、台北縣新莊地政事務所函文、協議書、刑事判決書、申請書及地籍圖謄本各一份為證。
丁、被告子○○、丑○○、寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○之參加人蔡競秀、吳植欽方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）原告所請求之公同共有權無法登記：原告訴之聲明所請求者，係為針對不同被告間之應有部分二分之一公同共有權移轉登記與被告所有，即原告之請求，係以「登記」為目標，如此原告之請求於實務上是否能達到登記之目的，即為本案首應審究之重點，蓋本案若實際上根本無法並無從辦理登記程序，則即便原告勝訴持確定判決至地政事務所辦理登記，亦無法並無從登記，本案原告之訴之聲明即無從執行，應予駁回，首予述明。
１、本案原告所請求被告甲○○○之「公同共有權利」係屬給付不能之狀態，及被告間之公同共有狀態尚未變更為分別共有，為本案已確定之事實；而依據台北縣新莊地政事務所捌拾壹北縣新莊地一字第一七六二號函函覆意旨所示及原告於辯論意旨狀第十一頁所列之台灣高等法院暨所屬法院法律問題座談會意旨，公同共有人處分公同共有物，需先就「公同共有」形態，變更為「分別共有」形態」，並非僅為訓示規定，而係必經之步驟，否則即無法登記，因即便公同共有之權利得以強制執行或讓予，而在未就「公同共有」形態，變更為「分別共有」之前，係為公同共有、各共有人皆處於登記持分不明之狀態且無法分開，除非取得所有公同共有權利，否則無法登記。亦即，即便原告取得系爭所有「公同共有權利」達百分之九十九以上，於地政機關登記後所示之標示土地權利，亦為「公同共有持分二分之一」與原登記一模一樣。而今既確定原告所請求被告甲○○○之「公同共有權利」係屬給付不能之狀態，依前所述，原告於本案之請求即屬「無法並無從登記」之「不能」狀態，即原告並無法持本案之勝訴確定判決至地政事務所辦理登記，地政事務所並無從而為登記，本案原告之訴之聲明即無從執行，應予駁回。
２、再就以原告之親身經歷觀之，如原告所提出之原證七不動產權利移轉證書所示，原告早於八十一年民執實字第二三九一號強制執行案件中，即依優先購買程序購買包括系爭十三、十四、十五、十七、十八之一、十八之六、二一、二一之一、二一之六、二二、二三等被告癸○○該次強制執行之公同共有權利並取得不動產權利移轉證書，然為何迄今長逾十年期間卻無法辦理登記？即該部分公同共有權利因﹙一﹚被告間之公同共有狀態尚未變更為分別共有﹙二﹚原告僅係取得公同共有權之一部，未取得所有公同共有人之公同共有權，而「無從登記」。否則，原告就前所拍得之公同共有權焉有不持之向地政事務所聲請登記之道理？其理至明。而於本案，既確定原告之部分請求已屬「給付不能」之「不能」狀態，則原告之其餘請求即亦屬「無從登記」之「不能」狀態，即原告並無法持本案之勝訴確定判決至地政事務所辦理登記，地政事務所並無從而為登記，本案原告之訴之聲明即無從執行，應全部予以駁回，以符法制。
（二）原告對被告甲○○○之公同共有權利依法不生優先承購之效力：原告於本案主張已依優先承購程序購買被告甲○○○之公同共有權利，並因此解除被告甲○○○與丙0000000、吳植欽之間之買賣契約，然查被告甲○○○前對丙0000000、吳植欽提起確認票據債權不存在之訴，並經最高法院以九十年度台上字第一六三四號判決確定在案，依該確定判決所持之理由可知：原告主張優先承購所提存之款項，僅屬部分清償，依法不生清償之優先承購之效力，從而原告於本案請求被告甲○○○移轉係爭土地公同共有權，即屬無理，非僅因被告甲○○○之「公同共有權利」係屬給付不能之狀態而已。且民法並無規定債務人得因給付不能而解除契約，被告甲○○○自不得以原告戊○○○主張優先承購，致其給付不能而解除二造間之系爭不動產買賣契約，已堪確定，被告甲○○○既不得因債務人之給付不能而解除契約，其與丙0000000、吳植欽之買賣契約即屬有效，並不容原告提起本訴請求移轉被告甲○○○之公同共有權利，從而原告於本案請求被告甲○○○移轉系爭土地公同共有權，即屬無理，應予以駁回、方為適法。再原告對本案之所有請求係以「登記」為目的，今既確定原告所請求被告甲○○○之「公同共有權利」係屬給付不能之狀態且無主張任何權利之餘地，依前所述，原告對於本案其他人之請求即屬「無法並無從登記」之「不能」狀態，即原告並無法持本案之勝訴確定判決至地政事務所辦理登記，地政事務所並無從而為登記，本案原告之訴之聲明亦無從執行，故應全部駁回。
（三）原告對本案之部分公同共有權利並未購得，不得就該未購得之部分請求移轉登記：
就原告與被告癸○○所訂立之協議書及與被告子○○所訂立之不動產買賣協議書，皆可證原告戊○○○與被告癸○○、於八十二年六月十六日所訂立之協議書，所書明之買賣範圍為契約上所列舉之二十一筆土地，絕無包括分割後四筆土地二九之三、一八之六、二八之一、二一之二；及原告與被告子○○於八十二年七月十九日訂立如之「不動產買賣協議書」，所列舉之二十三筆土地，絕無包括分割後之二筆土地（二八之一、二九之三）；已明確證明該協議書所列舉之二十一筆土地買賣範圍，為原告戊○○○與癸○○立約時之真意，及不動產買賣協議書所列舉之二十三筆土地買賣範圍，為原告戊○○○與子○○立約時之真意無疑，自不容原告戊○○○擴張解釋主張其買賣範圍包括其餘契約書上未列明之其他公同共有權利。
（四）綜上所述，原告所請求之公同共有權既無從登記；原告對被告甲○○○之公同共有權利又依法不生優先承購之效力；原告對本案之部分公同共有權利更並未購得，不得就該未購得之部分請求移轉登記；是以，原告訴之聲明所載及請求為不合法，應予駁回。
三、證據：提出不動產買賣契約書三份、判決書二份、協議書、申請書及地籍圖謄本各一份為證。
戊、本院依職權調閱本院八十三年度民執宿字第九七號、八十三年度民執宿字第二一四九號、八十三年度民執廉字第二九一八號、九十年度執字第二一四九號、九十年度執字第二九一八號民事執行卷宗。
理由
壹、程序方面：
一、本件原告起訴後，被告癸○○於九十二年二月十四日死亡，被告寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○為其繼承人，此有戶籍謄本五份及繼承系統表一份在卷足佐，雖原告於九十二年六月十二日向本院提出書狀，表明追加上述繼承人全體為被告，並撤回對被告癸○○之起訴云云，然查，當事人於訴訟程序進行中死亡者，依民事訴訟法第一百六十八條之規定，僅以承受訴訟之方式續行訴訟即可，實無須追加繼承人全體為被告，及撤回對已死亡之被告之起訴，是原告上述主張方式顯然與法有違。惟核原告之真意，應係依民事訴訟法第一百七十五條第二項聲明由被告癸○○之繼承人承受訴訟，而本院亦依法將該聲明承受之書狀送達被告寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○，是上述聲明承受訴訟，自應予以准許，合先敘明。
二、本件被告子○○、丑○○、己○○、壬○○、辛○○及被告之參加人蔡競秀未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款定有明文。經查，本件原告於起訴狀之訴之聲明為：「被告應於原告給付甲○○○新台幣伍佰萬元之同時，將如附表所示土地，辦理登記為原告分別共有，應有部份各二分之一」；嗣於八十三年二月二十八日提出於本院之言詞辯論意旨狀中，將訴之聲明變更為：「被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○、甲○○○應將如附表一所示二十五筆土地，應有部份各二分之一之公同共有權，移轉登記與原告所有。被告癸○○應將如附表二所示十五筆土地，應有部份各二分之一之公同共有權，移轉登記與原告所有」，再於八十三年四月二日之言詞辯論意旨續狀中，將訴之聲明變更為：「被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○、甲○○○應將繼承黃泉談如附表所示二十五筆土地應有部分各二分之一之公同共有權（以台北縣新莊地政事務所七十一年二月三日收件七一莊登字第二六一一號辦理繼承登記，應繼分各十六分之一）移轉登記與原告所有；被告乙○○○、丁○○○、子○○並應將繼承黃朱所繼承黃泉談關於上開土地之公同共有權（以台北縣新莊地政事務所八十年十一月二十九日收件八０莊登字第五八五九０號辦理繼承登記，應繼分各八０之一）移轉登記與原告所有。被告癸○○應將前項繼承黃泉談（應繼份十六分之一）及繼承黃朱（應繼份八十分之一）如附表二所示十五筆土地應有部分二分之一公同共有權移轉登記與原告所有。」又於九十二年六月十二日之民事辯論意旨狀中，將訴之聲明變更為：「被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○、甲○○○應將繼承黃泉談如附表一所示二十五筆土地應有部分各二分之一之公同共有權（以台北縣新莊地政事務所七十一年二月三日收件七一莊登字第二六一一號辦理繼承登記，應繼分各十六分之一）移轉登記與原告所有；被告乙○○○、丁○○○、子○○並應將繼承黃朱所繼承黃泉談關於上開土地之公同共有權（以台北縣新莊地政事務所八十年十一月二十九日收件八０莊登字第五八五九０號辦理繼承登記，應繼分各八０之一）移轉登記與原告所有。被告寅○○、庚○○、己○○、壬○○、辛○○應將繼承癸○○所繼承黃泉談及繼承黃朱如附表二所示十五筆土地應有部分二分之一公同共有權移轉登記與原告所有。」因原告請求之基礎事實均屬同一，核與前揭規定相符，故其上開訴之變更自應准許。
四、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。經查參加人蔡競秀、吳植欽於八十三年四月十四日具狀 主張渠 等已於八十二年六月四日向被告甲○○○購買系爭土地之公同共有權，並否認原告取得該部分之優先承買權，復提出不動產買賣契約書一份為證，是應認參加人就本件訴訟確有法律上之利害關係，依上述規定，其參加訴訟即屬合法。
貳、得心證之理由：
一、本件原告主張：系爭土地應有部分各二分之一，原係黃泉談所有，黃泉談於六十四年十一月廿九日死亡，由原告及被告乙○○○、丁○○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○等七人及母親黃朱共同繼承。黃朱復於七十七年四月三十日死亡，其應繼分十六分之一由原告及乙○○○、丁○○○、子○○、癸○○共同繼承，均已分別辦理繼承登記，迄未辦理遺產分割，故上開土地應有部分二分之一，現為兩造公同共有。而原告自七十九年起陸續向被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○購買系爭土地之公同共有權利，並交付全部價金。另被告癸○○於八十二年六月十六與原告簽訂協議書，由原告代為清償其債務六百二十五萬元，癸○○願將系爭土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與原告，又其中一
三、一四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之一、二一之二、二一之
六、二二、二三等地號土地，癸○○之公同共有權利，由原告於強制執行拍賣程序優先購買（現癸○○已死亡，自應由其繼承人全體，就其債務負連帶清償責任）。又被告甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部分二分之一公同共有權利，讓與蔡競秀及吳植欽，原告知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿九日向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買。是被告自應依約將系爭土地應有部分二分之一所有權辦理登記為原告所有，詎被告竟拒不辦理移轉登記，為此提起本件訴訟等語。被告乙○○○、丁○○○、甲○○○對原告之主張為認諾；其餘被告則以：本件共有形態未變更為分別共有前，依原告所請求之聲明無從辦理登記，而原告不僅對被告甲○○○之公同共有權利無優先承購之效力，且因甲○○○之公同共有權利遭查封，原告之請求亦屬給付不能，另外，原告對本案之部分公同共有權利更並未購得，自不得就該未購得之部分請求移轉登記，故原告訴之聲明請求為不合法，應予駁回等語，資為抗辯。
二、原告主張系爭土地應有部分各二分之一，原係黃泉談所有，黃泉談死亡後，由原告及被告乙○○○、丁○○○、甲○○○、子○○、癸○○、丑○○等七人及母親黃朱共同繼承。嗣黃朱死亡後，其應繼分十六分之一由原告及乙○○○、丁○○○、子○○、癸○○共同繼承，均已分別辦理繼承登記。而原告自七十九年起陸續向被告乙○○○、丁○○○、子○○、丑○○購買系爭土地之公同共有權利，並交付全部價金。另被告癸○○於八十二年六月十六與原告簽訂協議書，由原告代為清償其債務六百二十五萬元，癸○○願將系爭土地應有部分二分之一之公同共有權利全部讓與原告，又其中一三、一四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之一、二一之二、二一之六、二二、二三等地號土地，癸○○之公同共有權利，由原告於強制執行拍賣程序優先購買（現癸○○已死亡，自應由其繼承人全體，就其債務負連帶清償責任）；又被告甲○○○於八十二年六月四日，以五百萬元將其對上開土地應有部分二分之一公同共有權利，讓與蔡競秀及吳植欽，原告知悉後，依土地法第三十四條之一第五項、第四項之規定，於同年十一月廿九日向出賣人甲○○○表示願以同一價格優先承買等事實，業據其提出土地登記簿謄本二十五份、戶籍謄本十二份、不動產買賣契約書五份、繼承系統表、存證信函各二份、及協議書、不動產權利移轉證書、提存書各一份等為證，且為被告所不爭執，均堪信為真實。至原告訴之聲明請求被告等分別將如附表一所示二十五筆土地及如附表二所示十五筆土地應有部分各二分之一之公同共有權移轉登記與原告所有，除被告乙○○○、丁○○○、甲○○○對原告之請求認諾外，其餘被告則以前揭情詞置辯。本件兩造之爭點主要在於：原告得否請求將被告之上開土地公同共有權移轉登記予原告所有？經查：
（一）按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第八百二十七條第一項基於公同關係而共有一物者，依同條第二項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分（最高法院八十九年度台再字第八一號判決參照）；亦即，公同共有係以公同關係之存在為前提，此項公同關係乃共有人間人的結合關係，與分別共有在共有人間並無人的結合關係，各共有人得隨時處分其應有部分以脫離或消滅該分別共有關係者尚有不同。本件系爭土地應有部分二分之一原係黃泉談所留之遺產，此項遺產雖均已分別辦理繼承登記，然迄未辦理遺產分割，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本可稽，故仍屬各繼承人即兩造之公同共有，則兩造在此項公同共有關係終止前，除對遺產有應繼分外，尚無得隨時自由處分之應有部分存在。據此，兩造就公同共有之遺產（即系爭土地應有部分二分之一），應先消滅公同共有關係，變更登記為分別共有（就特定之土地或建物經全體繼承人之同意，為分別共有之登記，為一種分割遺產之方法，最高法院八十度年台上字第七七八號判決參照），始有所謂應有部分存在，並得為應有部分之移轉。是以，在兩造就系爭土地應有部分二分之一變更為分別共有之前，被告僅有應繼分之權利，其所有之土地公同共有權尚非屬得處分之應有部分，依上述於公同關係存續期間內，繼承人就繼承財產之公同共有部分既不得自由處分，則本件兩造共同繼承人既仍在公同關係存續期間，被告自無從將該公同共有權移轉登記予原告所有，故原告前開起訴聲明直接請求被告等分別將如附表一及如附表二所示土地應有部分各二分之一之公同共有權移轉登記與原告所有，於法未合，其請求為無理由。
（二）此外，參諸司法院七十九年十月二十九日（七九）廳民一字第九一四號函：「（法律問題：僅辦妥公同共有繼承登記之土地，部分繼承人逕依其應繼分比例將該土地出售予第三人，其他共有人能否依土地法第三十四條之一第五項準用第四項規定行使優先承購權？）土地法相對於民法為特別法，應優先適用；有土地法第三十四條之一第五項既準用同條第四項規定其立法目的無非避免公同共有土地權利更加分散，期使所有權趨於集中，是本題所指其他共有人依法應有優先承購權。且倘認為不適用，則日後售地之繼承人為履行買賣契約，勢需將公同共有土地辦理登記為分別共有，再移轉登記予買受人，斯時其他共有人或不願協同辦理分別共有登記或於移轉時，主張依土地法第三十四條之一第四項行使優先承購權，必滋生困擾。」等語，是由其明示「‧‧‧‧則日後售地之繼承人為履行買賣契約，勢需將公同共有土地辦理登記為分別共有，再移轉登記予買受人‧‧‧‧」等語，顯見土地之公同共有人將其公同共有權利出賣他人後，為履行其買賣契約所負之移轉所有權義務，需先將該公同共有土地辦理登記為分別共有後，始能移轉登記予買受人，不得逕將土地之公同共有權移轉為買受人所有，益足徵原告前開聲明請求與法不合，礙難准許。
三、至原告雖另主張癸○○所有之系爭土地之一部（○○○鄉○○○段田子埔小段一
三、一四、一五、一七、一八之六、一八之之一、二一之一、二一之二、二二、二三地號土地）之公同共有權，經本院查封拍賣後，由原告優先承買，原告並取得本院發給之不動產權利移轉證書，及辦妥移轉登記，足見公同共有權不失為財產權，得為查封、拍賣、移轉云云。惟查，土地之公同共有權利固得拍賣，然拍定人仍須自行請求為所有權移轉登記及分割共有物，此由本院八十三年度民執宿字第九七號民事執行卷宗（二）所附拍賣公告附表註一之記載可稽；且就原告優先承買癸○○所有之上開土地之公同共有權，辦理登記後，所取得之土地所有權狀及土地登記謄本觀之，其上權利範圍之記載為：「公同共有二分之一」，與其未承買前就上開土地之權利範圍記載相同，足見未就繼承之系爭土地應有部分二分之一辦理遺產分割（即終止公同關係登記為分別共有）前，被告尚無得隨時處分之應有部分，原告自難直接請求被告等將如附表一及如附表二所示土地應有部分各二分之一之公同共有權移轉登記與原告單獨所有，否則何以原告即便已優先承買上開土地之部分公同共有權，其土地所有權狀及土地登記謄本之權利範圍記載仍為「公同共有二分之一」，而無法按其權利實際比例記載。故原告以前述主張為由遽認其提起本件之訴為有理由，洵不足採。
四、綜上所述，本件原告於將系爭土地之公同共有關係終止，分割登記為分別共有前，即訴請被告等分別將如附表一所示二十五筆土地及如附表二所示十五筆土地應有部分各二分之一之公同共有權移轉登記予原告所有，於法未合，其訴為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年九月二十五日
臺灣板橋地方法院民事第二庭~B法官林錫凱右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月二十五日~B法院書記官許清琳