裁判字號：智慧財產法院103年民商上字第7號民事判決
裁判日期：民國104年01月29日
裁判案由：侵害商標權有關財產權爭議
智慧財產法院民事判決
103年度民商上字第7號上訴人士林電機廠股份有限公司法定代理人 許育瑞 訴訟代理人 趙培宏 律師
邱任晟 律師被上訴人 吳培煌 上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103年3月11日本院102年度民商訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於104年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人再應給付上訴人新臺幣壹佰叁拾叁萬陸仟陸佰元，及自民國一○三年一月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分三十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣肆拾伍萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣壹佰叁拾叁萬陸仟陸佰元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段、第386條及第463條分別定有明文。本件被上訴人吳培煌經本院為公示送達程序，受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面；
一、上訴人起訴主張：㈠被上訴人明知註冊第00000000號、00000000號、00000000號
之商標圖樣（下稱系爭商標），係上訴人公司向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記獲准，取得使用風扇馬達、噴水馬達、雨刷馬達等商品之商標權，現仍於商標權專用期間內。惟被上訴人未經上訴人授權同意，竟於民國100年4月至101年7月間，逕自製造上有刻印「士林」商標圖案之風扇馬達及以標籤標明「Shihlin」字樣之雨刷馬達等仿冒商品，並藉此販賣牟利，被上訴人不法仿冒上訴人系爭商標之風扇馬達、噴水馬達、雨刷馬達等成品、半成品物品，有臺灣新北地方法院檢察署通緝書、鑑定報告書可證。本件查扣侵害上訴人系爭商標權之仿冒產品（包括成品及半成品），風扇馬達單價為新臺幣（下同）750元，查扣數量為
377個，依1500倍計算，為1,125,000元；雨刷馬達單價為
713元，查扣數量為32個，依1500倍計算，為1,069,500元；噴水馬達單價為463元，查扣數量為2個，依1,500倍計算，為694,500元。被上訴人應賠償上訴人之金額，合計為2,889,000元。又上訴人係國內知名上市公司，馬達產品乃全國著名商品，加上上訴人為該商標品牌之建立及長期維持良好聲譽、品質，業已投入大量心血、金錢，經斟酌被上訴人侵害上訴人商標專用權之態樣、查獲仿冒產品數量、仿冒之產品對公益安全的危害程度、被上訴人自知有罪潛逃而遭通緝等情事，上訴人請求300萬元（此部分嗣於第二審僅就原審敗訴金額在100萬元範圍內提起上訴）為業務上信譽減損之賠償金額。爰依民法第184條第1項、修正前商標法61條第1項前段、第63條第1項第3款、第3項規定請求。
㈡並於本院審理時補陳略以：
⒈上訴人於刑事案件中前往贓物庫拍照之扣押物照片，其中上
證5照片為被上訴人製造仿品之機器及在仿品上印仿冒商標之機器、上證6為水箱總成仿品、上證7為雨刷馬達仿品、上證8為風扇馬達仿品、上證9為扣案之仿品商標貼紙，可證被上訴人確有仿冒及侵害上訴人系爭商標權之行為。原判決僅就本件查扣之風扇馬達、噴水馬達及雨刷馬達數量作為判斷上訴人所受損害之依據，卻疏未考量被上訴人公司現場尚查扣6769張仿冒商標貼紙，而該等仿品商標貼紙不僅數量龐大，且印製數種不同型式、件號之貼紙樣式，顯係使用在不同種類仿品上及被上訴人犯罪期間長達1年3月（即100年4月1日至101年7月5日），足見其仿冒數量甚多且營業規模甚為龐大，原判決認定被上訴人營業規模不大，僅須按產品零售單價500倍負賠償責任，顯有誤會。另依上證1雨刷馬達仿品查扣之數量應為成品8個及半成品24個，惟原判決卻將查扣雨刷馬達仿品數量載為8個，並未加計半成品，亦有錯誤。且原判決未考量上訴人於仿品銷售期間營業額確有大幅度減少之事實，風扇馬達商品之營業額由55,861仟元減少為50,446仟元，減幅約9.7%：【計算式：（55,861-50,446）÷55,861×100%=9.7%】、雨刷馬達商品之營業額由26,640仟元減少為20,922仟元，減幅約21.5%【計算式：
（26,640-20,922）÷26,640×100%=21.5%】、噴水馬達商品之營業額由15,311仟元減少為12,293仟元，約減幅19.7%【計算式：（15,311-12,293）÷15,311×100%=19.7%】。是故，原判決僅判命被上訴人給付43萬3,800元予上訴人，確嫌速斷。
⒉上訴人為上市公司，各項產品之品質優良，深受同業及消費
者肯定，系爭產品年度營業額均達千萬元以上，上訴人於10
0年度及101年度車輛零件類之銷售金額超過20億元，上訴人公司101年度之車輛零件類產量及銷售總金額雖較100年度增加，惟依上證2所示，遭被上訴人仿冒上訴人系爭商標之風扇馬達、雨刷馬達及噴水馬達商品之營業額卻係下滑，被上訴人侵害上訴人系爭商標權之行為，確已對上訴人業務上信譽造成損害，導致車輛零件類銷售總金額雖有成長，但遭仿冒商標之三種馬達商品營業額卻大幅減少（減幅約自9.7%至21.5%）。而上訴人建立商標品牌以及繼續維持商標信譽均須長期投入相當心力，實屬非易，被上訴人之犯罪期間
1年3個月，係以與真品相當之價格出售仿冒品，欺罔消費者，使其誤認被上訴人係販售真品，被上訴人並因而取得較高之犯罪利益，被上訴人一旦侵害上訴人商標專用權，上訴人投入之辛苦與努力旋遭無端破壞，損害上訴人業務上信譽甚明。
⒊賠償金額計算方式部分：
風扇馬達單價為750元，查扣數量為377個，依1500倍計算，為1,125,000元；雨刷馬達單價為713元，查扣數量為32個，依1500倍計算，為1,069,500元；噴水馬達單價為463元，查扣數量為2個，依1500倍計算，為694,500元，扣除原判決命被上訴人給付之433,800元外，合計為2,455,200元（計算式：1,125,000+1,069,500+694,500-433,800=2,455,200），再加計上訴人減縮後請求之業務上信譽損害賠償金額1,000,000元，上訴金額為3,455,200元（計算式：2,455,200+1,000,000=3,455,200）。
二、被上訴人未於言詞辯論期日到庭，亦未於原審及本審提出書狀聲明陳述。
三、上訴人於原審求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人5,889,00
0元及自起訴狀繕本送達翌日起即103年1月8日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡如獲勝訴判決，願供擔保請准為假執行。原審判決為：㈠被上訴人應給付上訴人433,
800元，及自103年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡上訴人其餘之訴駁回。㈢訴訟費用由被上訴人負擔8%，餘由上訴人負擔。㈣本判決第1項得假執行。但被上訴人如以433,800元為上訴人預供擔保，得免為假執行。㈤上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部份，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人345萬5,200元及自103年1月8日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢第1項廢棄部分及第2審之訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣如獲勝訴判決，願供擔保請准為假執行（上訴人就原審敗訴之業務上信譽損害賠償300萬元部分，在200萬元範圍內部分未據上訴，該200萬元部分即告敗訴確定）。被上訴人經合法通知，無正當理由，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明或答辯。
四、得心證之理由：㈠商標法雖於100年6月29日修正公布、101年7月1日施行
，惟本件上訴人主張被上訴人侵害系爭商標權之時間為100年4月至101年7月，上訴人主張應適用99年8月25日修正公布之商標法（下稱修正前商標法）,被上訴人未到庭辯論，是以系爭商標權是否受到侵害，應以當時有效之99年8月25日修正公布之商標法（即修正前商標法）為法規依據（最高法院98年度台上字第997號民事判決參照），合先敘明。
㈡經查：
⒈上訴人以「士林及圖」、「shihlin及圖」之商標圖樣（原
審判決漏載「shihlin及圖」），指定使用於汽車機車用電裝品等商品，向智慧局申請註冊，經核准列為註冊號第00000000號、第00000000號、第00000000號、第0000000商標及第00000000號（即系爭商標，如附圖所示），權利期間分別如附圖所示，並有上訴人所提智慧局商標資料檢索資料2紙、中華民國商標註冊證3紙、智慧局函3紙（均影本，見原審卷第9至18頁）為證，堪信為真實。
⒉被上訴人自100年4月某日起，未經上訴人同意，而使用系
爭商標於風扇馬達、噴水馬達、雨刷馬達等商品上，經警察於101年7月5日搜索查獲，扣得風扇馬達377個（其中包含汽車風扇22個、風扇43個、風扇馬達半成品312個，合計為377個）、噴水馬達2個（即水箱2個）、雨刷馬達32個（其中包括雨刷馬達8個、雨刷馬達半成品24個，合計為32個，原審判決漏載「雨刷馬達半成品24個」）及印製有數種不同型式、件號之仿冒系爭商標貼紙6769張等物（下稱系爭產品），有臺灣新北地方法院檢察署通緝書（原審卷第19至20頁）、被上訴人製造仿品之機器及在仿品上印仿冒商標之機器照片4張、水箱總成仿品照片1張、雨刷馬達仿品照片
3張、風扇馬達仿品照片8張、仿冒之商標貼紙照片6張，並經上訴人公司員工○○○、○○○出具鑑定報告書（原審卷第22至25頁、本院卷第109至121頁）在卷為證。核上開仿冒系爭商標之風扇馬達、噴水馬達、雨刷馬達上確有與系爭商標近似之圖樣，且使用在與系爭商標指定使用商品類別相同或類似之商品上，並有數量高達6769張之仿冒系爭商標貼紙扣案，顯然會造成消費者之混淆誤認，佐以鑑定報告中對系爭商標與侵權產品商標比較，結論為「二者商標內容差異不大。」（見原審卷第22至25頁），是以，上訴人主張被上訴人未經同意使用系爭商標於所販售之系爭產品，係故意侵害系爭商標權之行為，堪信為真實。
㈡上訴人所得請求之損害賠償：
⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，修正前
商標法第61條第1項前段定有明文。查被上訴人故意侵害上訴人系爭商標權，已如前述，則上訴人自得請求被上訴人賠償其因此所受之損害。
⒉次按商標權人請求損害賠償時，得就查獲侵害商標權商品之
零售單價500倍至1,500倍之金額，賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之，同法第63條第1項第3款本文、第2項有明文規定。而侵權行為損害賠償之請求權，乃在填補被害人之實際損害，而非更予以利益，故損害賠償以受有實際損害為成立要件。同法第63條規定商標權受侵害之請求損害賠償，係侵權行為損害賠償請求權之一種，自有適用損害填補法則。商標權人固得選擇以查獲仿冒商品總價定賠償金額，然法院可審酌其賠償金額是否與被害人之實際損害相當，倘顯不相當，應予以酌減，始與侵權行為損害賠償請求權在於填補被害人實際損害之立法目的相符（最高法院97年度台上字第1552號民事判決參照）。而判斷侵害商標權之損害賠償範圍，應以加害人之侵害情節及權利人所受損害為主，是以有關加害人之經營規模、仿冒商標商品之數量、侵害行為之期間、仿冒商標之相同或近似程度、註冊商標商品真品之性質與特色、在市場上流通情形、加害人所可能對商標權人所創造並維護之商標權所生之損害範圍及程度等均為審酌之因素。
⒊查被上訴人係自100年4月至101年7月間，未經上訴人同
意，將系爭商標使用於系爭產品而銷售，亦即其主觀上係基於行銷產品之目的，且客觀上有將系爭商標用於系爭產品上，上訴人共查獲被上訴人侵害系爭商標商品共411個及仿冒系爭商標貼紙6769張等情，已如上述，所查獲之商品未超過1,500件，而貼紙尚未使用於系爭產品上，僅能間接證明其侵害商標權之產品可能超過實際查獲之數量即411個，故本件應以其零售單價計算損害賠償金額。又按同時查獲多種侵權商品之情形，以商品單價加倍計算損害額時，並無區分不同商品，應個別計算損害額之規定，且同一商標權之價值，應不會因商品種類之不同而有異，故查獲商品，應以各種侵權商品之平均商品單價乘以一定倍數計算，較為合理。經查被上訴人販售系爭產品即風扇馬達、噴水馬達、雨刷馬達之金額分別為750元、463元及713元，有已如前述，故本件侵害商標權商品即系爭產品之平均單價為642元（計算式：
750＋463＋713＝1,926，1,926÷3＝642）。爰審酌被上訴人所出售之系爭產品係使用與系爭商標之真品相同之商標圖樣，會使消費者混淆誤認，影響系爭商標真品市場之交易秩序，惟被上訴人係於在新北○○○區○○路○段○○號住處內從事系爭產品之業務，其營業規模不大，復於本件相關刑案偵查時並未發現其他違反商標法之事證，及系爭商標之知名度、實際查獲系爭產品數量、上訴人所受損害、侵害類型、侵害期間、被上訴人侵害系爭商標權所得利益等一切情狀，認上訴人請求各以系爭產品零售單價1,500倍作為損害賠償金額，顯屬過高，而應以系爭產品平均單價之1,20
0倍計算，應屬妥適，是本件賠償金額應為770,400元（計算式：642×1,200＝770,400），逾此部分之請求，為無理由，不予准許。上開應給付之損害賠償金額770,400元，減去原審已准許之433800元，則本件被上訴人應再給付上訴人之損害賠償金額即336,600元，逾此部分之上訴金額應予駁回。
⒋上訴人主張依修正前商標法第63條第3項規定請求業務上信譽損害部分：
⑴按商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請
求賠償相當之金額，修正前商標法第63條第3項定有明文。而業務上信譽之損害，除侵害商標權之商品或服務造成消費者混淆誤認外，必須侵權商品或服務稀釋或影響商標權人之商品或服務之社會評價，在同業及相關消費者之觀念上認為有所貶損，始成立侵害商標權人業務上之信譽（最高法院99年度台上字第1180號判決意旨參照）。又業務上信譽或商譽之建立來自商品或服務品質、企業信用及其售後服務等因素，故業務上信譽之損害，論其性質屬非財產之損害。商業競爭之市場發生侵害商標之情事，會導致商標權人之業務上信譽受損害。依一般經驗法則，此侵害商標之行為，不僅侵害商標權人之業務上信譽，亦減少商標權人提供商標權商品或服務獲利之機會。而業務上信譽為經濟上信用之保護，判斷是否受侵害，必須其在社會上評價受有低落之程度，始足相當，不得僅憑侵權行為而遽以認定。
⑵上訴人主張被上訴人所販售之系爭產品質較真品差，其銷
售予相關消費者，可能造成消費者因使用仿品而發生事故致誤認原告所製造之真品品質如同仿品般差劣，令上訴人之商譽蒙受損害等語。查被上訴人販賣系爭產品期間，上訴人之營業額確有減少，其中風扇馬達商品之營業額由55,861仟元減少為50,446仟元，減幅約9.7%（計算式：（55,861-50,446）÷55,861×100%=9.7%）；雨刷馬達商品之營業額由26,640仟元減少為20,922仟元，減幅約21.5%（計算式：（26,640-20,922）÷26,640×100%=21.5%）;噴水馬達商品之營業額由15,311仟元減少為12,293仟元，約減幅19.7%（計算式：（15,311-12,293）÷15,311×100%=19.7%），可以證明系爭商品已造成消費者因使用該仿品而生損害，進而影響上訴人即系爭商標權人之商品或服務之社會評價，並在相關消費者之觀念上認為有所貶損，且上訴人公司於44年登記設立並自西元1966年（即民國55年）即開始生產並販售汽、機車用電裝品等商品，經40多年之努力，上訴人公司之商標已是家喻戶曉且累積良好信譽，於國內市場佔有率及銷售率皆高居第一，營業範圍亦遍及海內外且為國內知名上市公司，上訴人於
100年度及101年度車輛零件類之銷售金額更超過20億元，足見上訴人公司系爭商標及其所生產之汽車零配件於業界確係全國著名商標及商品。上訴人公司101年度之車輛零件類產量及銷售總金額雖較100年度增加，惟遭被上訴人仿冒系爭商標之風扇馬達、雨刷馬達及噴水馬達商品之營業額卻下滑，足徵被上訴人故意侵害系爭商標權之行為，確已對上訴人公司業務上信譽造成損害，導致車輛零件類銷售總金額雖有成長，但遭仿冒商標之三種馬達商品營業額卻大幅減少，且減幅約自9.7%至21.5%等情，有上訴人所提出之上訴人公司沿革、101年4月30日刊印之上訴人公司100年度年報存卷可稽（見本院卷第141至154頁）。而商標權人為累積其商譽，不僅需長時間投資於廣告行銷，對於商品品質部分更需嚴格要求，方可取得消費大眾對於商品之信賴。倘他人以劣質物品謊稱真品對外販售，不但可攀附真品之商譽獲取非法暴利，另一方面亦使消費者對真品品質及評價產生錯誤之認知及貶損，對於商標專用權人之業務上信譽有所減損，此乃事理之常。是以，本院因認被上訴人侵害系爭商標專用權之不法行為，致上訴人業務上信譽受有損害，於法並無不合，被上訴人請求賠償信譽上所受之損害，即屬有據。
⑶又業務上信譽，本屬抽象存在之概念，其損害金額並無法
具體計算，故侵害業務上信譽，性質上屬於非財產之損害（商標法74年11月19日修正之立法理由參照），與民法第
195條第1項規定之名譽被侵害（非財產上之損害）之賠償相當，否則即無從與修正前商標法第66條第1項規定之財產上損害賠償請求權相區隔。因此，業務上信譽受侵害之賠償金額，應由法院斟酌兩造之地位、經濟能力、加害程度及其他一切情形酌定相當之金額（上訴人與其他行為人之不法行為具有行為關連共同而構成共同侵權行為，應就全體損害賠償義務人不法侵權行為之情狀及其他一切情形予以核定賠償金額，始符公允），並無財產上損害賠償金額計算方式之適用（最高法院91年台上字第1949號判決意旨參照）。查上訴人登記資本總額為58億元，實收資本總額為52億972萬2230元，有公司基本資查詢存卷足參（見本院卷第22至24頁），且其遭仿冒系爭商標之風扇馬達、雨刷馬達及噴水馬達商品之營業額在受侵害期間確有9.7%至21.5%下滑，亦即上訴人整體營業額的增加，但是系爭產品的營業額反而下降，足證消費者因本件侵害商標權之行為而對於上訴人系爭商標商品之品質因此產生疑慮，對於上訴人的信譽確有減損。雖上訴人未能提出信譽受損金額之具體計算方式，但當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。如前所述，上訴人之業務上信譽確因被上訴人之侵害商標權行為而致減損，惟此乃屬非財產上之損害，其數額實難以證明，本院自得審酌此乃非財產之損害及其他一切情況，酌定適當之業務上信譽損害賠償金額。爰斟酌兩造之地位、經濟能力，並審酌被上訴人仿冒、銷售之系爭產品價格較為便宜、品質較為粗糙及低劣，復考量被上訴人不法仿冒之期間長達一年三個月以上、仿冒之數量非僅少數及被上訴人長期投入心力建立商標品牌及維持信譽等一切情形，酌定被上訴人之業務上信譽損害賠償金額為100萬元為相當，應予准許。
⒌承上，本件被上訴人應再給付上訴人1,336,600元（計算式：336,600＋1,000,000＝1,336,600）。
㈢末查，原告以單一之聲明，主張二以上訴訟標的，而請求法
院擇一訴訟標的為其勝訴之判決者，乃所謂選擇訴之合併，原告依其中之一訴訟標的可獲全部受勝訴判決時，法院固得僅依該項訴訟標的而為判決，對於其他訴訟標的無庸審酌；惟如各訴訟標的對於原告判決之結果不同，法院自應擇對原告最為有利之訴訟標的而為裁判（參照最高法院99年度台上字第1888號判決）。本件上訴人即原告主張依商標法或民法之法律關係，請求本院判決，核屬請求權競合之選擇訴之合併，因上訴人對被上訴人以商標法規定請求為有理由，其起訴之目的已達，自無庸再審究民法部分之主張是否有理由，併此敘明。
五、綜上所述，上訴人本於修正前商標法第61條第1項前段、第63條第1項第3款規定請求被上訴人應再給付上訴人1,336,
600元及自起訴狀繕本送達翌日即103年1月8日（見原審卷第68頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，其陳明願供擔保為准予假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准予假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點、攻擊防禦方法及證據資料，經本院斟酌後，認為均不影響本判決之結果，自無一一詳予論述之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國104年1月29日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官陳容正法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之
1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月29日
書記官周小玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。