裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2962號刑事判決
裁判日期：民國98年02月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2962號上訴人即被告乙○○
弄63號上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第840號，中華民國97年10月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14425號、追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14425號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與丙○○、甲○○（以上2人經原審判決有罪後，未上訴而確定)基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國96年7月28日凌晨1時30分許，在臺南市○區○○路2段617號亞伯飯店地下停車場，結夥3人以上，由甲○○負責指揮，乙○○負責調整該地下停車場之監視器角度以避免其犯行遭錄影，丙○○則攜帶其所有，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性之兇器拔釘器、剪刀及十字型螺絲起子各一支（均未扣案），並持拔釘器撬開丁○○所有車牌號碼0000-00號自用小客車引擎蓋，再持剪刀剪斷引擎蓋內之電瓶線，然後將該車之3角窗砸破，竊取車內之國瑞牌DVD視訊系統1台。得手後，3人即乘坐丙○○所承租之車牌號碼0000-00號自用小客車離去該地下停車場至亞伯飯店外後，乙○○即騎乘機車單獨離去，嗣因丁○○報案經警循線查獲始知上情。
二、案經臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本件證人丁○○、 蔡西端 於審判外之陳述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於審判程序提示予被告並告以要旨，經被告同意做為證據，又本院審酌上開證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人於警詢時並無具結之可能，故就此等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告乙○○於前揭時間，夥同丙○○、甲○○竊取前揭小客車內之DVD視訊系統1台之事實，業據被告於原審坦承不諱(見原審756號卷第32頁、第33頁、第37頁至第39頁)，核與證人即共同被告丙○○、甲○○所述及證人丁○○、蔡西端於警詢時證述情節相符（見臺南市警察局第一分局刑案偵查卷宗第2頁至第6頁），並有被告3人於該址地下停車場分工實施本案竊盜犯行之監視器錄影翻拍照片10張影本、現場照片6張、汽車借用約定書、提供違規駕駛人申請書、汽車行車執照、監視錄影光碟等證據（見上開刑案偵查卷第17頁至第18頁、第23頁、第24頁至第31頁）附卷可稽，足見被告於原審之自白與事實相符，堪予採信。至被告上訴辯稱：甲○○與丙○○至台南縣仁德鄉投宿亞伯飯店，欲向伊借款3千元，始至亞伯飯店，至飯店時，甲○○以電話向伊表示到地下室，待伊交付3千元予甲○○後，甲○○再請伊調整監視器，伊未予深思方以竹桿微調監視器，然伊根本未參與丙○○竊盜之犯行，被告係緬甸華僑，原審因無法了解訊問內容而遭誤解云云。惟查，被告辯稱96年月27日至亞伯飯店係因甲○○欲借金錢，至亞伯飯店飯店後，係直接至地下室之情，與證人甲○○所證：被告只是來聊天，當天未向被告借錢，後來從旅館房間一起至地下室等語已相互齟齬(見本院卷第55頁背面、第56頁)，是其所辯係因甲○○借錢始至亞伯飯店一節已非可採。又被告坦承事後向丙○○要求匯款，雖辯稱：因甲○○積欠伊5千元，惟因找不到甲○○，故以電話詢問丙○○云云。查被告以電話詢問丙○○是否有匯錢一節，業經證人丙○○於本院證述屬實(見本院卷第35頁)，徵之證人丙○○於原審及本院所述，其將竊得之DVD視訊系統1台變賣後，贓款分成3分，其中2份交給甲○○，而其交付予甲○○贓款包含被告部分，在電話中即向被告表示要其自行向甲○○索取等語(見原審756號卷第39頁、本院卷第35頁背面)，是被告果無參與本次竊盜犯行，何以事後向丙○○催討變賣之贓款？而丙○○何須將贓款分成3份而將被告之一份，寄交甲○○轉交？雖被告所辯伊係為向甲○○追討債務5千元，惟就該借款情節，被告陳稱該5千元係分2至3次在工地及在案發當日借予甲○○一節(見本院卷第54頁)，核與證人甲○○所述5千元借款係在馬路邊向被告借用1次交付，且案發當日未向被借款等語(見本院卷第56頁)，亦互相矛盾，是以被告所辯向甲○○催討債務之詞，應不實在，亦非可採。況果係被告向證人甲○○追討債務，應係直接向甲○○追討，何以詢問本件負責銷贓之丙○○？是被告有與丙○○、甲○○共犯竊盜罪已昭然若揭。證人甲○○於本院所證被告未參與竊盜之證詞，應屬事後迴護之詞無足採信。末查，被告於本院97年12月24日、98年1月21日審理期日，對於本院審查、調查證據及證人丙○○、甲○○之陳述，均可明瞭並立即回應，此為被告所自承(見本院卷第59頁)，足見被告並非無法明白庭訊及回答之內容，是其以緬甸華僑，無法了解訊問內容否認原審之陳述，顯係卸責之詞，無足採信。被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。依此，被告與證人丙○○、甲○○持以行竊之拔釘器、剪刀及十字型螺絲起子各一支，雖未扣案，但丙○○於原審己自承係持拔釘器撬開車子引擎蓋，並以剪刀剪斷電瓶線，顯見所持之上開器具質地堅硬，既屬具有相當硬度之金屬器具，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器無疑。又按竊盜因夜間侵入而加重其刑者，以其於侵害財產監督權外，兼妨害家宅之安寧而設，必須於未經侵入以前，即有竊盜之意思，從而以侵入為其竊盜手段者，始能成立。若事前經獲允許住宿其內，臨時見財起意，竊物而出，其於他人家宅之安寧並無妨害，即不能謂之侵入。而住宿之處與行竊之處縱非一處，苟係在整個之財產監督權下，由同一建築物內之甲室以至乙室行竊者，亦不能論為侵入（最高法院69年度台上字第1871號判決意旨可資參照）。查證人丙○○及甲○○於案發前日是住宿在亞伯飯店內，業據丙○○、甲○○於原審供述在卷，是丙○○、甲○○係經過亞伯飯店同意住宿，被告乙○○則同夥前往行竊，雖行竊之地點非在住宿房內而為地下停車場，揆諸前揭判決意旨，仍不能論以於夜間侵入住宅或有人居住之建築物竊盜罪。是被告所為係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥3人以上攜帶凶器加重竊盜罪。原審以被告罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第4款、第28條，並審酌本次犯竊盜案件之犯罪情節、所竊得之財物、被害人受損之程度，犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑7月，並說明被告共犯行竊所用之拔釘器、剪刀及十字螺絲起子各1支，早已丟棄，無從尋獲，而不另為沒收之諭知，經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞否認犯罪，惟其上訴為無理由，已如前述，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年2月11日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官強梅芳中華民國98年2月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。