臺灣基隆地方法院114年度訴字第145號刑事判決

臺灣基隆地方法院刑事判決　

114年度訴字第145號

公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告魏翊修

選任辯護人彭傑義律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第3146號）及移送併辦（114年度偵字第4904號），本院判決如下：

　　主　文

魏翊修犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年陸月；又犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月；又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。前揭不得易科罰金及易服社會勞動之伍罪部分，應執行有期徒刑參年伍月；上開得易服社會勞動之貳罪部分，應執行有期徒刑伍月。

扣案之含第二級毒品甲基安非他命成分之梅片伍包（驗餘淨重合計為玖點參伍伍柒公克，均併同難以完全析離之包裝袋各壹只）、玻璃球壹顆均沒收銷燬；扣案之蘋果牌iPhoneXR行動電話壹支（國際行動設備識別碼：○○○○○○○○○○○○○○○號；另含門號黑莓卡）、電子煙彈殼身壹包、電子煙彈殼蓋壹包均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　　事　實

一、魏翊修明知甲基安非他命、依托 咪酯 屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓，而為以下之犯行：

　㈠魏翊修基於販賣第二級毒品依托咪酯之犯意，於附表一編號1至4所示時間及地點，將附表一編號1至4所示數量之依托咪酯，以附表一編號1至4所示價格，販賣予 郭淑慧 。

　㈡魏翊修基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示時間，先行收受 林煒竣 向魏翊修購買0.4公克甲基安非他命而匯款之新臺幣（下同）500元，因故未至附表一編號5所示地點，未交付0.4公克甲基安非他命與到場之林煒竣而未遂。

　㈢魏翊修基於轉讓第二級毒品依托咪酯之犯意，於附表二所示時間及地點，將附表二所示數量之依托咪酯，轉讓予 陳致良 。

　　嗣警方查辦本案，分別於⑴民國114年4月16日上午11時40分許，在基隆市○○區○○路00巷00弄00號魏翊修之居處執行搜索，並扣得魏翊修所有之蘋果牌iPhoneXR行動電話壹支（國際行動設備識別碼：000000000000000號；另含門號黑莓卡）；⑵於同日上午9時35分許，在基隆市○○區○○街00號4樓丙室郭淑慧之居處，員警經郭淑慧同意後執行搜索，而扣得含依托咪酯成分之電子煙彈9顆（其中兩顆，即係附表一編號3、4之電子煙彈各1顆）、依托咪酯原油2罐、電子煙桿4支及磅秤1台等物，並扣得魏翊修所寄放箱子內之磅秤1台、電子煙彈殼身1包、電子煙彈殼蓋1包、香精油5罐、含有甲基安非他命成分之梅片5包、原油1罐、夾鍊袋2包及含有甲基安非他命成分之玻璃球1顆，又於同日上午10時25分許，經警持本院搜索票在郭淑慧位在基隆市○○區○○街000巷00弄00號3樓之2的另一居處，扣得其行動電話1支。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告魏翊修及其辯護人均未曾爭執，本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前開證據均具有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。

二、訊據被告魏翊修就上揭被訴犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，核與證人郭淑慧、陳致良、林煒竣等人之證述均大體無違，並有被告魏翊修扣案行動電話內網路即時通訊軟體「LINE」對話內容截圖、證人郭淑慧扣案行動電話內網路即時通訊軟體「LINE」對話內容截圖、證人林煒竣之行動電話操作網路銀行交易明細截圖、證人林煒竣帳戶之客戶基本資料暨歷史交易明細、被告魏翊修帳戶之客戶基本資料暨歷史交易明細、本院114年聲搜字第380號搜索票、本院114年聲搜字第251號搜索票、臺北市政府警察局北投分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、自願受搜索同意書（郭淑慧）、搜索現場照片及扣押物品照片、交通部民用航空局航空醫務中心114年5月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、同中心114年3月14日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、同中心114年3月14日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、臺北市政府警察局查獲毒品案檢體送驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局114年5月13日刑理字第1146059697號鑑定書等證據存卷可按，而上述鑑驗結果，均係檢驗機關本於專業知識及以精密儀器或科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。再者，被告魏翊修於本院審理時已明確陳稱：伊販賣毒品是為了賺一點量差供自己施用等語明確（見本院卷第88頁），已足認被告主觀上確有藉此以獲取利益之意圖無訛。綜上，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而本件事證明確，被告被訴之各犯行均可認定，並應依法論科。

三、論罪科刑暨沒收：

　㈠按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：未經核准，擅自製造者；將他人產品抽換或摻雜者；本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品；未經核准擅自輸入之藥品，藥事法第20條第1款、第3款以及第22條第1項第1款、第2款前段分別定有明文。準此，依托咪酯非屬藥事法第22條第1項所定之禁藥，而本案扣案含有上開成分之菸彈，並無品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，外觀上顯然可知非屬中央衛生主管機關核准製造之藥品，應屬藥事法第20條第1款、第3款所規定之偽藥。

　㈡再按毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓依托咪酯之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為重（本件亦無證據證明被告魏翊修轉讓證人陳致良之數量已達同條第6項規定之一定數量），是依重法優於輕法之法理，應擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院111年度台上字第100號判決、109年度台上大字第1089號裁定、102年度台上字第2405號判決意旨可資參照）。

　㈢按甲基安非他命、依托咪酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品，依托咪酯同為藥事法所稱之「偽藥」；是核被告魏翊修如附表一編號1至4之所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號5所示行為，則係犯同條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。至被告魏翊修就附表二所示2次犯行，則依前開說明，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告歷次販賣第二級毒品前所為持有之行為，為各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又以被告如附表二所示之轉讓行為前雖亦持有該違禁物，但因藥事法第83條第1項並未處罰持有偽藥之行為，自不生被告持有、轉讓偽藥依托咪酯間之低度、高度行為論罪之問題，併此敘明。

　㈣臺灣基隆地方檢察署檢察官以113年度偵字第4904號併辦意旨書函請併案審理之犯罪事實，與本件原起訴書所起訴之犯罪事實內容完全相同，乃同一事實，自已為起訴效力之所及，是本院即應併予審理，併此說明。

　㈤被告魏翊修被訴4次販賣第二級毒品罪、1次販賣第二級毒品未遂罪及2次轉讓偽藥罪，其犯意各別、時地行為互殊，均應分論併罰。

　㈥刑之減輕：

　⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。此處所謂自白，係指承認犯罪事實之全部或主要部分，並為應負刑事責任之陳述。其中於偵查階段，只要被告或犯罪嫌疑人於起訴前就司法警察或檢察官訊（詢）問過之起訴犯罪事實曾為認罪之表示，即符合自白之要件（最高法院111年度台上字第3053號判決參照）。被告魏翊修於偵查及本院審理中就其所為歷次販賣第二級毒品、轉讓偽藥即第二級毒品依托咪酯之犯行均坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第3146號卷第168頁至第170頁、第304頁、本院卷第34頁、第86頁），是即應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就其如附表一所示被訴販賣第二級毒品（未遂）之5罪均減輕其刑。

　⒉被告魏翊修就附表一編號5之犯行，雖已與買受人林煒竣議定交易內容，且已收取價金，但因故而尚未交付，未生既遂結果而屬未遂階段，所生危害較既遂犯為輕，自有刑法第25條第2項減輕其刑規定之適用。

　⒊行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人，依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。是就被告所犯如附表二所示轉讓第二級毒品即偽藥依托咪酯之罪部分，於偵審中皆已自白，自應本諸前述意旨，併予適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑。

　⒋刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可資參照）。再查：

　⑴同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑為「有期徒刑10年」，法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性2者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告魏翊修所涉及販賣第二級毒品犯行僅只5次（包含未遂1次），既遂之對象亦僅郭淑慧1人、價量非鉅，徵諸被告魏翊修之法院前案紀錄表之記載，可見被告亦沾染施用毒品之惡習，就此等價、量均非重大之交易，常見於同有毒癮者之間以互通有無，並從中賺取微利之交易型態，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害可認為稍低；是本院認倘論處被告毒品危害防制條例第4條第2項依前述規定減刑後之法定最低本刑（有期徒刑5年、未遂之1罪部分則為2年6月），就本案情形均未免過苛，本院認被告之犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，情堪憫恕，爰就被告魏翊修所涉販賣第二級毒品（未遂）犯行，同依刑法第59條規定酌減其刑。又被告魏翊修所涉販賣第二級毒品（未遂）部分之5罪均有2種以上之減刑事由，並應遞減輕之。

　⑵至被告魏翊修所犯藥事法之轉讓偽藥罪，最輕本刑僅為有期徒刑2月，即便應受毒品危害防制條例第8條第2項法定刑下限之限制（原法定刑為6月以上、5年以下，但前已敘明同有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定適用，故法定刑下限乃因而減為有期徒刑3月以上），亦難認有何情輕法重之情形。綜上所述，自均不宜再依刑法第59條規定迭予被告魏翊修所犯違反藥事法第83條第1項之各罪更減輕其刑，一併指明。

　㈤爰審酌被告魏翊修無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任意將毒品販賣予他人，其所為將致使買受或因而獲取毒品之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告曾因施用毒品案件多次經檢察官予以緩起訴處分，當深知毒品危害，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，竟仍販賣第二級毒品，因而造成毒品之流通及助長泛濫，且購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，是被告之惡性不可謂不重，被告魏翊修甚且以無償轉讓方式散布具有毒品性質之偽藥，兼衡被告魏翊修於偵、審中始終坦承犯行之犯後態度，及其販賣（轉讓）對象、次數暨其交易數量與金額，又衡酌其於本院審理時所自陳之學歷與家庭、經濟狀況等一切情狀（見本院卷第87頁），爰依事實欄暨附表所示事實之順序各量處如主文所示之刑。

　㈥再本院衡酌被告魏翊修於本案所涉之犯行，均使毒品（偽藥）將因其行為而流布，犯罪類型同一，數罪對法益侵害之加重效應較低，乃本於罪責相當性之要求，就整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，及斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，乃就前揭對被告所量處之各該宣告刑，再分別就原宣告刑得否易服社會勞動之不同，分別定其應執行之刑各如主文所示。

　㈦沒收部分：

　⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之蘋果牌iPhoneXR行動電話1支（國際行動設備識別碼：000000000000000號；另含門號黑莓卡），係被告持以作為聯絡販毒細節所用之物，業經被告於偵、審中均供承明確，並有前引對話畫面截圖存卷可參，此部分爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。

　⒉按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又按共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第947號判決要旨參照）。被告魏翊修自承收取如附表一所示交易金額，此部分收入即為其犯罪所得（包含已收取500元但因未實際交付毒品而未遂之編號5部分，合計：7,100元），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

　⒊按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段已有明文，次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦定有明文。本件被告魏翊修寄放在證人郭淑慧處而扣案之物中，含有甲基安非他命成分之梅片5包、鑑驗仍帶有甲基安非他命成分之玻璃球1顆（見臺灣基隆地方檢察署114年度偵字第3146號卷第79頁之編號10、第81頁之編號13），經鑑定均含第二級毒品甲基安非他命成分，有前揭交通部民用航空局航空醫務中心114年5月6日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書存卷可查（見同卷第251頁檢驗結果編號6、7、8），自為第二級毒品無誤，除取樣鑑驗用罄部分因已滅失而不存在，無從沒收銷燬外，連同其包裝袋無法與毒品完全析離，亦無析離之實益與必要，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併宣告沒收銷燬之。

　⒋扣案之電子煙彈殼身、電子煙彈殼蓋各1包，與被告魏翊修販賣第二級毒品既遂之犯行均顯然有關（均係販賣電子煙彈），應係供其犯罪所用之物；此部分扣案物均經被告魏翊修坦承為其所有，本院自應依刑法第38條第2項之規定諭知沒收。

　⒌被告魏翊修寄放於證人郭淑慧處之香精油5罐、原油1罐，均未驗出有何毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書存卷可查，即無證據證明為違禁物，連同於同處查扣之磅秤1台、夾鏈袋2包等物，經查卷內均無證據證明該等物品與本案有何關聯性，本院自無從諭知沒收。

　⒍至本案警察人員在證人郭淑慧處所扣得屬於證人郭淑慧之物，檢察官從中擷取電子菸桿4支、磅秤1台等物向本院聲請沒收，又聲請就該處扣案之電子煙彈9顆、含依托咪酯成分之原油2罐諭知沒收銷燬，然上開物品均與本案被告魏翊修被訴販賣或轉讓之犯行無關，均非被告魏翊修持有或所有之物，本院無從於本案中併予究明。且此部分之扣案物品具有證人郭淑慧自身所涉之施用第二級毒品或持有第二級毒品案件之證物性質，是否為違禁物、有無違法或是否應予沒收，自應在證人郭淑慧自身所涉之施用第二級毒品或持有第二級毒品案件中再行辨明（臺北市政府警察局北投分局亦早已以114年4月16日北市警投分刑字第11430085801號刑事案件報告書就證人郭淑慧於114年4月16日執行搜索時發覺其涉嫌毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項之犯行移送臺灣基隆地方檢察署偵辦，見該署114年度偵字第3146號卷第255頁至第257頁），以免在其案件尚未確定以前，相關之證據即橫遭銷燬，無從複驗。是檢察官就此部分沒收與沒收銷燬之聲請均有未洽，仍應俟證人郭淑慧上開案件之偵辦情形，方予續處。

　⒎按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文，是本件既有前開多數應沒收之情形，自應併予執行，一併指明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃佳權提起公訴及移送併辦，檢察官周啟勇到庭執行職務

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　刑事第五庭　審判長法　官　曾淑婷

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂美玲

　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李謀榮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　23　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳維仁

附表一：