臺灣高雄地方法院104年度訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國104年05月08日

裁判案由：妨害風化

臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴字第12號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告林吉榮
蔡孫見金上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22942號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯圖利 容留 猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
庚○○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並應向公庫支付新臺幣壹萬伍仟元。
事實
一、丁○○係址設高雄市○○區○○路○○○號「○○○養生館」之負責人，庚○○○則為丁○○所僱用之員工，在該店負責接待進入店內消費之顧客、安排店內女服務生為顧客服務、登記顧客消費時間及金額，並兼為店內之清潔工作。詎丁○○、庚○○○竟共同基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國103年9月17日16時10分許，由庚○○○接待進入「○○○養生館」消費之男客乙○○，並媒介安排該店女服務生甲○○為乙○○服務，甲○○隨後即引領乙○○至2樓6號房間內，向乙○○告知按摩2小時之代價為新臺幣（下同）1,000元，若為「半套」（俗稱「打手槍」，即女服務生為男客手淫其陰莖直至射精為止）性交易須多付500元，乙○○向甲○○表示欲為「半套」性交易，甲○○即為乙○○手淫其陰莖直至射精，乙○○並已給付1,500元予甲○○，丁○○則可自基本消費即按摩費1,00
0元從中分得3成款項，藉此方式以營利。嗣於同日17時20分許，甲○○與乙○○甫為性交易完畢，即為警前往上址執行臨檢而當場查獲。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第2項定有明文。查本判決有罪部分以下所引用被告以外之人審判外之言詞或書面陳述，被告丁○○、庚○○○及檢察官均同意有證據能力（見訴卷第19頁正、反面），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告2人及檢察官就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，故依上開規定，應有證據能力。
貳、認定事實所憑證據及理由：
一、訊據被告丁○○固不否認係「○○○養生館」之負責人，僱用被告庚○○○及甲○○在「○○○養生館」店內工作，且於上開時間在店內由被告庚○○○安排甲○○為乙○○服務後，而甲○○在店內有與男客乙○○進行俗稱「打手槍」之「半套」性交易等情，惟矢口否認有何圖利容留、媒介猥褻犯行，辯稱：伊下令禁止服務生在店內從事性交易，並要求服務生簽具結切書，本案係甲○○違反店規私下與男客乙○○約定「半套」性交易，伊完全不知情等語；被告庚○○○就上開犯罪事實則坦承不諱。經查：
㈠、被告丁○○係址設高雄市○○區○○路○○○號「○○○養生館」之負責人，於本案發生時有僱用被告庚○○○及甲○○擔任店內員工，並約定甲○○為客人提供按摩服務所得金額以其得3成、甲○○得7成之比例拆帳，被告庚○○○則按月支薪，而於103年9月17日16時10分許，客人乙○○進入「○○○養生館」1樓時，被告庚○○○在場接待，並向2樓叫喊甲○○之代號「98號」後，乙○○即至該店2樓6號房間由甲○○為其服務，甲○○向乙○○告知按摩2小時之代價為1,000元，若為俗稱「打手槍」之「半套」性交易須多付500元，乙○○遂向甲○○表示欲為「半套」性交易，甲○○即為乙○○手淫直至射精，乙○○並已給付1,500元予甲○○，嗣於同日17時20分許，甲○○與乙○○甫為性交易完畢，即為警前往上址執行臨檢而當場查獲等情，業據證人乙○○、甲○○於警詢、偵查及本院審理時分別證述明確（見警卷第8至12頁、偵卷第20至23頁、訴卷第55頁反面至第72頁反面），並有高雄市政府警局楠梓分局103年9月17日行政組臨檢紀錄表、高雄市政府103年4月1日高市府經商字第00000000000號函、現場蒐證照片在卷可憑（見警卷第21、22、35至40頁），復為被告丁○○、庚○○○所不爭執（見訴卷第18頁反面），是此部分事實，堪予認定。
㈡、又被告庚○○○坦承其在店內從事打掃清潔工作，案發當日因老闆即被告丁○○外出而交待其看顧現場，其有呼叫代號「98」之甲○○為男客乙○○服務等語在卷（見訴卷第18頁、第62頁反面），且據證人即共同被告丁○○於偵查中供稱：我平常僱請清潔人員即被告庚○○○顧櫃檯，她負責登記客人消費時間及女服務生的號碼，被告庚○○○須要喊小姐去服務，金額的部分由被告庚○○○或女服務生登記等語明確（見偵卷第30、32、33頁），被告庚○○○於本院調查證據時就被告丁○○上開偵查中之供詞亦未予以爭執，堪認被告庚○○○受僱在「○○○養生館」內負責接待進入店內消費之顧客、安排店內女服務生為顧客服務、登記顧客消費時間及金額，並兼為店內之清潔工作無訛。
㈢、被告丁○○雖辯稱「○○○養生館」係單純提供按摩服務之合法業者，其僱用女服務員甲○○時有明確告知在店內禁止與男客從事性交易，並要求甲○○簽具切結書，而證人甲○○於警詢、偵查中固亦陳稱老闆即被告丁○○規定店內不能做半套和全套的性服務，我是偷做的等語在卷（見警卷第11頁、偵卷第22頁）。然查，證人甲○○於本院審理具結作證時即改稱：「（檢察官問：所以你不想要再回去那邊《指「○○○養生館」》工作了？）不要了，在那邊上班有很多人吵到我，我不敢去那邊上班了。（檢察官問：「吵到你」是什麼意思？）我講實話，我這樣騙你快死掉你知道嗎？（證人哽咽哭泣）我的老闆有吻我，你知道嗎？你《指被告丁○○》教我們的，你《指被告丁○○》熟的客就要幫忙客人做半套，…（檢察官問：你說老闆叫你去那邊工作就是要叫你去那邊幫客人做半套？）不是，有熟客就要，沒熟客不要做，…（檢察官問：你是說幫客人做半套，老闆說被抓到的話，叫你自己付錢？）對，等法官出來以後就叫我自己付錢。（檢察官問：你的意思是老闆跟你說因為你做了半套，等判決出來，你就要付錢？）對。（檢察官問：你是說被告丁○○跟你這樣講？）對，我講的是真的，不會騙你們的。（檢察官問：你說被告丁○○叫你這樣做，然後被抓到之後，你還要自己付錢？）對。《被告丁○○插話稱：不要亂講話》我講真的，我騙你，我被車撞死掉，我講的是真的，我嫁來就一個人了，好可憐，沒有老公，一個人養小孩、養家人。（檢察官問：你剛才說老闆叫你這樣做半套的，你後來被警察抓到之後，老闆還叫你要自己付錢？）對，等我們單子出來，花20萬元叫我們自己付了，通通事情到我的身上。（檢察官問：你是否表示其實老闆原來要你們做半套，結果被查獲以後判決出來，又要你們負責罰錢？這是否符合你的意思？）對，叫我們熟客可以做，沒熟客不要做。《被告丁○○插話稱：亂講話》都是你《指被告丁○○》告訴我的，真的，你《指被告丁○○》自己告訴我這個事情，我聽得清楚，我跑法院一直跑，我沒有回家看媽媽、爸爸生病你《指被告丁○○》知道嗎!…（檢察官問：因為你剛才講的那些原因，所以被告丁○○叫你回去上班，你就不要回去了？）對，我不要進去那邊，很麻煩，很多事情都給我，我不敢去那邊上班。（檢察官問：你說被告丁○○都要把事情推給你？）對。」等語在卷（見訴卷第69頁至70頁），且經在庭之被告丁○○反對詰問時，證人甲○○仍堅決證稱：「（被告丁○○問：你來我們公司工作是否有簽切結書？而且我們沒有鼓勵你做半套？）老闆說熟客可以做半套，沒有熟客不可以做，我們有簽切結書。」等語明確（見訴卷第70頁）。參酌證人甲○○證稱案發後被告丁○○仍要求其繼續在「○○○養生館」工作之情，與被告丁○○榮於偵查中供稱：本案發生後我沒有解僱甲○○，我一直打電話給她，叫她回來，她都不回來語相符（見偵卷第31頁），顯見證人甲○○上開證述並非憑空杜撰，已難認係恣意誣陷被告丁○○之詞。且衡情而論，如甲○○確實違反店規私下與男客從事性交易，顯然無視雇主即被告丁○○之業務指揮，導致被告丁○○因此遭檢、警偵辦，理當嚴重影響「○○○養生館」之營業，被告丁○○較無可能亦無必要一再要求甲○○繼續於「○○○養生館」任職，被告丁○○上開舉動既與一般合法業者為求永續經營，對於違反店規之員工予以懲處、解僱之常態相悖，則證人甲○○於本院證稱被告丁○○確有指示女服生在「○○○養生館」可為熟客提供半套性交易服務等語，即可佐證被告丁○○何以案發後有上開不合常情之作為，證人甲○○於本院上開具結證詞，自然具有高度可性信。
㈣、又關於被告丁○○所提出內容為：「立切結書人甲○○現服務於○○○養生館，從事按摩之工作保證在店內不從事色情交易妨害風化之行為如有違反願受法律之制裁外，並願賠償貴店之一切名譽損失。此致○○○養生館」、「立切結書人：甲○○（簽名及捺指印）」之切結書，經本院檢視上開切結書之「甲○○」簽名（見警卷第23頁，同偵卷第44頁），對照證人甲○○因本案接受檢察官、警員訊（詢）問後於筆錄上本人所為簽名（見警卷第10至12頁、偵卷第23、24頁）以及證人甲○○於本院具結後在證人結文上所為簽名（見訴卷第79頁），兩者以肉眼判斷明顯不同，已難認被告丁○○提出之上開「切結書」係由甲○○本人親簽；參以證人甲○○於本院亦證稱：「（檢察官問：你剛剛說有簽切結書，你是否知道你簽了什麼東西？）我不清楚，我們有做錯怎麼樣是我們負責嗎？（檢察官問：你說真正的內容你也不是很清楚，只是老闆說如果有錯的話要你們自己負責，是否這個意思？）是。…（檢察官問：請求提示偵卷第44頁切結書，上面簽的名字是否你自己簽的？）這不是我簽的，哪有寫這麼好。（檢察官問：不是你簽的，因為你沒有寫得那麼好？）對，這個寫得那麼漂亮，不是我簽的。（檢察官問：你剛剛說你有簽切結書，到底簽了什麼東西你也不知道？）對。」等語在卷（見訴卷第70頁反面至第71頁），亦可證知上開切結書確非由甲○○本人簽名無訛。觀諸證人甲○○表示被告丁○○提出之上開切結書並非由其親自簽名，且陳稱老闆即被告丁○○係要求店內女服務生簽具「做錯要自己負責」之書面，惟因不諳中文，對於自己所簽書面之實際內容並不清楚等情，已明確否認其有向被告丁○○承諾絕不在「○○○養生館」店內與男客從事性交易之事實，益證丁○○辯稱有明令禁止女服務員在「○○○養生館」內從事性交易，顯不實在，則被告丁○○所提上開非由甲○○親自簽名之切結書，應僅係作為將來警方查獲「○○○養生館」店內從事性交易時企圖逃避罪刑之卸責工具，自不足採為被告丁○○有利之認定。
㈤、另依卷附現場蒐證照片顯示（見警卷第38至40頁），「○○○養生館」2樓包廂係採用拉門，各包廂以木板隔間，隔間之上下並未密封而留有空間，包廂拉門關上時仍可透過隔間之上下開放空間查覺包廂內情形，被告丁○○身為「○○○養生館」之負責人亦坦認確實知悉上開包廂設置情形（見偵卷第31、32頁），依經驗法則判斷，如身處此等隔間之隔壁包廂或包廂外走道之人，均能聽聞包廂內所傳出之聲音或窺見其動態，被告丁○○身為「○○○養生館」之負責人，為管理營業情況，自可能經常或不定期在2樓包廂區域走動以視查包廂內女服務生為客人服務之狀況，且店內其他人員亦可能隨時自由進出該店2樓包廂區域，故若被告丁○○確有禁止女服務生進行性交易，則甲○○當無可能不顧遭被告丁○○或店內其他人員發現而遭處罰、解僱之危險，擅於「○○○養生館」之包廂內與男客乙○○進行猥褻行為，堪認被告丁○○顯然知悉且容許甲○○在店內與男客從事猥褻行為之性交易甚明。再者，參酌「○○○養生館」2樓6號包廂內擺設可顯示該店一樓大門進出狀況之監視電視，有現場蒐證照片在卷可憑（見警卷第38至40頁），且經證人即查獲警員 吳燕成 於本院具結證述明確（見訴卷第54、55頁），復據被告丁○○自承在卷（見訴卷第74頁），「○○○養生館」一樓平時既由被告庚○○○在場看顧，如該店確係合法經營之純按摩業者，於2樓包廂實無設置監視電視供女服務生隨時注意一樓大門進出情形之必要，由此足見被告丁○○設置該監視電視之目的，顯係於「○○○養生館」突遭警方執行掃蕩情色臨檢時便於包廂內女服務生得以及時因應，愈徵被告丁○○容許其僱用之女服務生於「○○○養生館」2樓包廂內為男客提供性交易服務，要屬無疑。
㈥、至於起訴書雖謂丁○○可自乙○○給付之1,500元中從中分得3成款項之利益，惟據證人甲○○於本院具結證述其在「○○○養生館」為客人按摩2個小時收費1,000元可分得其中7成，另3成則歸老闆即被告丁○○所有，被告丁○○並未就店內女服生從事「半套」性交易之代價抽成，而係由女服務生自己領得等語明確（見訴卷第63頁正、反面、第72頁），足證被告丁○○就該1,500元中之「半套」性交易代價
500元未予抽成，是起訴書此部分記載，容有誤會。而審酌「○○○養生館」內所僱用之「按摩人員」7人均為女性服務人員，業據丁○○供承不諱（見審訴卷第21頁），此節與一般標榜按摩技巧之純按摩店家多兼有招募男性按摩人員提供服務之情迥異，佐以證人甲○○自承並未參加按摩技術士證照考試，只有星期六、日自行請朋友教導，未曾接受專業按摩技術士課程訓練等語（見警卷第11頁反面、訴卷第64頁反面），顯見被告丁○○經營「○○○養生館」並非重在以「按摩技巧」招攬業務，而係由店內女服務生提供熟客「性交易服務」而吸引男客入店消費，被告丁○○即可自基本消費即所稱按摩費用抽取3成之利益，是以，即使被告丁○○並未就女服務生甲○○額外向男客收取店內性交易之對價抽成，亦無礙於被告丁○○確有藉由容留甲○○在店內與男客乙○○從事猥褻性交易之手法經營「○○○養生館」藉以獲利之認定；另被告庚○○○受僱於被告丁○○，並於案發當時在店內接待男客乙○○，安排甲○○為其服務，對於被告丁○○就此手法營利，亦知之甚明。
㈦、綜上所述，被告丁○○確有僱用成年女子甲○○在「○○○養生館」內為不特定男客從事「半套」性交易之猥褻行為而藉以營利，於案發時推由被告庚○○○擔任現場管理者，安排甲○○為男客乙○○提供「半套」性交易服務，被告2人彼此間有犯意聯絡及行為分擔之情無疑。被告丁○○前開所辯，顯係臨訟卸責之詞，要非可採；被告庚○○○具任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。從而，本案事證已臻明確，被告丁○○、庚○○○上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按刑法第231條第2項規定「以犯意圖使男女與他人為性交、猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利之罪為常業」，所稱引誘，指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交、猥褻之意思，因行為人之逗引誘惑而始與人為性交、猥褻之意；而媒介指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交、猥褻；至容留則指提供為性交、猥褻之場所而言。申言之，媒介性交、猥褻係居間介紹原有與他人性交、猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂，此與「引誘」性交、猥褻係誘惑本無與他人性交、猥褻意思者，尚屬有別，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與媒介罪之成立不生影響（最高法院91年度台上字第3531號、97年度台上字第5294號判決意旨參照）。本件被告丁○○指示女服務生甲○○在「○○○養生館」可為熟客行進「半套」性交易，甲○○本即有與男客為猥褻行為之意思，且案發時由被告庚○○○受僱安排甲○○為男客乙○○服務，甲○○即在店內為乙○○在提供「半套」之性服務，故被告丁○○確有授權被告庚○○○媒介男客乙○○與女服務生甲○○為「半套」之猥褻性交易，並提供「○○○養生館」之場所容留渠等為猥褻行為，藉此營利。
㈡、故核被告丁○○、庚○○○所為，均係犯刑法第231條第1項之意圖營利容留女子與他人為猥褻罪。又按容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決意旨可資參照），是被告丁○○、庚○○○意圖營利媒介進而容留女服務甲○○與男客乙○○為猥褻行為，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。被告丁○○、庚○○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢、爰審酌被告丁○○、庚○○○明知執法單位極力掃蕩色情行業，仍不亟力循正途謀生，卻假藉經營按摩店名義，而遂行妨害風化之實，藉由從事媒介、容留猥褻之行為居中牟利，有害善良風俗，所為誠屬可議，而被告丁○○未能坦然認錯，犯後態度難認良好，被告庚○○○於本院則已坦承犯行，知所悔悟，兼衡被告2人均未有妨害風化之前科，此有被告
2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，另考量被告丁○○係擔任該店負責人，被告庚○○○則擔任現場接待人員之角色分工，及被告丁○○自陳專科畢業、從事服務業、家境小康，被告庚○○○則自陳任清潔工、不識字、家境貧寒等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈣、末查，被告庚○○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，本院念及其等僅因一時貪圖小利，致罹刑章，諒經此偵、審程序與罪刑之宣告後，理當知所警惕，信無再犯之虞，是認被告庚○○○上開宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知如主文所示之緩刑期間，以啟自新。又斟酌被告庚○○○上開犯罪情狀，且為建立其日後確實尊重法治之觀念，本院認於緩刑宣告外，有賦予一定負擔之必要，以使其牢記本次教訓，期能謹言慎行，預防其再犯以徹底改過，乃依據被告庚○○○參與犯罪之情節、角色及犯後態度，諭知被告庚○○○應向公庫支付如主文所示之金額，以期符合本件緩刑之目的，並觀後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國104年5月8日
刑事第四庭審判長法官莊珮吟
法官蔡英雌法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國104年5月8日
書記官呂美玲◎、附錄本件論罪科刑法條：
附錄本件論罪科刑法條：
《刑法第231條第1項》意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
《刑法施行法第1條之1》中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。