臺灣屏東地方法院101年度訴字第816號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院101年訴字第816號刑事判決

裁判日期：民國101年10月25日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決101年度訴字第816號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告尤世芳選任辯護人楊申田律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第1738號）本院判決如下：
主文尤世芳販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、尤世芳前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例經法院判處有期徒刑3年2月、5月，應執行有期徒刑3年6月確定，與嗣後因違反麻醉藥品管理條例經法院判處有期徒刑5年
6月之案件，再經裁定應執行有期徒刑8年10月，嗣其經假釋、假釋撤銷、執行殘刑後，甫於民國96年3月18日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛 因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於99年11月29日12時26分許，由 許雅婷 以其與 李興鞍 共同使用之0000000000號行動電話與尤世芳所使用之0000000000號行動電話聯絡，並約定海洛因之交易細節後，尤世芳旋至屏東縣屏東市和生市場附近，以新臺幣（下同）1萬元之代價，販賣重量不詳之海洛因1包予許雅婷。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力
㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人許雅婷於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人於審理中業已詰問上開證人，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。
㈡本判決所引與犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告犯行之依據。
二、訊據被告尤世芳固坦承有於上揭時地交付海洛因1包予證人許雅婷之事實，惟否認有何意圖營利販賣第一級毒品之犯行，辯稱，當時是許雅婷來電表示毒癮發作，其才好心自高雄送到屏東市和生市場供其解癮之用，故數量極少、不值1萬元，且沒有向她收錢，又與本案相關之通訊監察譯文內容完全無交易毒品之內容，自不得以之作為對其不利之證據云云。經查：
㈠被告於上揭時地，販賣第一級毒品海洛因予證人許雅婷，為證人許雅婷於偵訊、審理時指證歷歷；又證人許雅婷所指有自被告處取得海洛因一節，亦為被告所承認，故此部分事實應無疑議；又證人許雅婷自被告處取得海洛因之行為既為被告所承認，則證人許雅婷之取得海洛因（若未持以施用或販賣），僅涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，縱證人許雅婷有藉同法第17條第1項供出毒品來源以減刑之意圖，只需據實供證其「持有」之毒品來自被告，亦即指證被告係轉讓毒品（而非販賣），即可既達減刑寬宥之目的，並符合「事實」（或被告之供述），顯無必要另行杜撰有交付金錢之經過，可見若非果有金錢交易之事實，證人許雅婷當無由憑空杜撰此節，故其上開證詞應可採信。
㈡復依被告之0000000000之號行動電話與許雅婷之於99年11月29日12時26分許至14時22分許行動電話通訊監察譯文所示之通話及簡訊內容，顯示證人許雅婷有施用海洛因之需求、被告交付毒品後表示「此次價格照舊以後會調漲」、證人李興鞍施用後覺得品質不佳要被告處理等情，核與證人許雅婷證稱係向被告購買1萬元之海洛因等語無違。訊據被告亦承認其有於交付海洛因予證人許雅婷後，有傳送上述關於漲價簡訊之情，則此顯與被告所辯，其係無償交付毒品給證人許雅婷等情有違，且被告前於言詞辯論前，均稱與證人許雅婷較熟，但與證人許雅婷之男友即證人李興鞍不熟，且未曾提及其與證人許雅婷、李興鞍間有任何交易情事，並於詰問證人許雅婷之過程中，完全未曾問及其等間有無任何交易之情事，可見該簡訊中所提及「價格以後會漲」等情，即指該次交付毒品行為，亦即該交付毒品行為係買賣關係，則其嗣後於言詞辯論時改稱，該簡訊係指其吚於證人許雅婷、李興鞍間有玉飾買賣等語，即係臨訟杜撰之詞，無可採信。
㈢被告雖以上開情詞置辯，然其供述有下列互相矛盾及與事理不符之處：
⒈被告雖於偵查及審中均辯稱並未向證人許雅婷收錢等語，惟
對於當日交付毒品後，被告隨即傳送內容「給別人都張了.現在外面漲又缺很多追不到.這次依舊照原來的.下次可能會高一點.先知會一下」之簡訊予證人許雅婷一節，被告於準備程序時供稱，此簡訊之意思其想不起來等語（見本院卷第34頁背面），嗣於審理時供稱，這應該是其與證人李興鞍另外談別的事情，談什麼事情我也記不清楚等語， 惟旋 又改稱，應該是在談買玉飾的事情，這次沒有買賣成功，只是在談而已等語（見本院卷第80頁背面），被告前後所供不一，其審理中所辯係談論買玉飾的事等語，即有可疑；又果是在談論玉飾但未買賣成功，簡訊卻有「這次依舊照原來的」之內容，顯見其間所談論之「這次」交易，應有成功，並有向證人許雅婷收取金錢，故被告所辯亦與上開譯文內容不符。⒉被告雖辯稱因為與證人許雅婷為認識多年之朋友，所以當證
人許雅婷來電表示有止癮之需時，其就自高雄市○○○路某處奔赴至屏東市和生市場，交付自己在施用的海洛因予證人許雅婷等語，惟自證人許雅婷、李興鞍交易後旋向被告表示該批海洛因之品質不佳，被告並當場在電話中表示不可能，且要證人等再重試一次，最後還保證會再回去一趟，並要證人等不要煩惱等情，有證人許雅婷、 許興鞍 審理中之證述、通訊監察譯文、辯護人庭呈之譯文內容可佐，可見被告不是為了要予人止癮才交付毒品，否則當應交付品質較佳、保證具有止癮效果之毒品；再自證人李興鞍審理時，就辯護人庭呈之通訊譯文中關於「你這個東西是完全沒空間了、你的05ㄟ不能吃」等內容，結證解釋稱，「沒空間」係指吃完藥效不好，「05」即係以摻入百分之五十葡萄糖施用海洛因之意，這樣的施用方式也是便於測試毒品品質等語（見本院卷第
75頁背面、第76頁背面），以及觀諸辯護人庭呈譯文內容中顯示，被告獲悉後旋即表示「哪有可能05ㄟ不能吃、不可能05ㄟ不能吃」等情（見本院卷第92頁），可見被告同樣肯認證人李興鞍上開施用方式最能測試毒品品質，因此，以被告交付品質不佳、無止癮效果之海洛因等情觀之，其交付毒品之意並非因為與證人許雅婷頗有交情所以提供毒品自明。
⒊被告雖辯稱當天下去交付毒品是剛好順路等語，惟證人許雅
婷於案發當日12時26分許即要求被告過來碰面，被告先表示將於當日15時許左右才會到，經證人許雅婷催促後，被告始表示其「現在先過去」，旋又於12時44分許在電話中向證人許雅婷表示約半小時後可到等情，有被告與證人許雅婷間之通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第23頁），可見被告係應證人許雅婷之催促、要求，才專程趕到，其辯稱係順路過去交付毒品即難採信。
⒋被告雖辯稱證人李興鞍向被告抱怨品質不佳後，並要求被告
再來一趟時，係因為證人李興鞍要請他問有無地方可以拿到毒品等語，惟此與通訊監察譯文中，顯示證人許雅婷、李興鞍向被告抱怨品質不佳後，並要求被告再來一趟時，被告隨即表示好，並要證人許雅婷轉告證人李興鞍毋庸煩惱等情，顯示其會為自己所提供之毒品負對證人李興鞍擔保之責之情形不符，且與證人李興鞍於審理時證稱，如果試了毒品品質不好就不會決定再跟被告買毒品，且如果他人所免費提供的海洛因品質不好，僅會抱怨但不會要求人家出來解決等語不符（見本院卷第76頁），可見被告所交付之海洛因，並非免費；復自被告於審理時供稱，其原本係因證人許雅婷毒癮發作才提供海洛因幫忙止癮，不知道證人許雅婷會將其所提供之海洛因分給證人李興鞍施用等語（見本院卷第76頁背面），因此，殊難想像被告對於與其提供目的不相干人之抱怨，會認真、盡責地表示負責之意，故被告上開所辯，與事理不符。
⒌再自證人許雅婷就上開漲價之簡訊於審理中證稱，當時被告
的意思係指毒品比較貴，被告給別人東西都漲價，算我比較便宜等語（見本院卷第78頁背面），足證被告當日交付毒品時有有向證人許雅婷收取金錢，復觀諸被告與證人許雅婷當日案發當日12時26分至12時44分之通訊監察譯文，顯示被告當日係專程過去交付毒品予證人許雅婷等情，則被告若無利益不可能專程交送毒品，業如上述，故被告意圖營利販賣海洛因予證人許雅婷之事實甚明。
⒍被告雖於準備程序中辯稱其與證人許雅婷、李興鞍間之通訊
監察譯文內容沒有任何買賣毒品之對話或暗語等語（見本院卷第34頁背面），惟不論是轉讓毒品或販賣毒品，均係違法，則被告與證人等為免查緝，通話內容不會有直接轉讓、購買毒品對話為事理之常，是以被告以其與證人等人電話內容中無聯絡購買毒品事宜為辯，顯然無足採信，故該譯文雖未直接言明交易之毒品種類、數量，但亦與常情無違，自不足推翻通訊監察譯文及證人許雅婷證詞之可信。
㈣按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因之價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告販售海洛因予證人許雅婷，倘被告無利可得，其豈會甘冒重刑之風險為數次之販賣第一級毒品犯行，故被告有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
㈤至起訴書原認定被告所販賣而交付證人許雅婷之海洛因數量為1錢，並收取現金1萬元，惟自證人李興鞍已當庭證稱，海洛因1錢之市價，一般都要2萬多元等語（見本院卷第75頁背面），可知起訴書原所認定之海洛因數量不無疑問；再自證人許雅婷於審理中結證稱，當天確實有交付1萬元予被告，惟對於當天實際購買之海洛因重量為何其並不知道等語（見本院卷第78頁），與其歷次均證稱當日係向被告購買1錢的海洛因等語有明顯之出入，因此，自不得僅以證人許雅婷前開於偵查中有瑕疵之證述認定本案實際交易之數量為1錢，附此敘明。
㈥綜上所述，被告所為各項辯解，諒屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級、第二級毒品，均不得販賣，被告竟持以販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。而其非法持有第一級毒品後，進而販賣，其販賣第一級毒品前持有之低度行為應被其示販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，查本件被告所犯之販賣第一級毒品罪，數量不詳、得款僅有1萬元，故所得財物非鉅，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，如令被告因此受長期刑罰，再度陷入學習犯罪環境而遁入犯罪之深淵，亦非毒品危害防制條例之立法本意，本院綜合上情，認對被告上開犯罪處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。
五、爰審酌被告前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件之紀錄，有上開前案紀錄表可憑，素行不佳，又明知海洛因為法定禁止販賣之毒品，竟仍為本件販賣第一級毒品之犯行，又其正值壯年，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟以販毒營利，不僅殘害他人身心，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，對於所為販賣毒品犯行均未見任何悔意，此部分犯後態度不佳；惟念及被告販賣毒品之金額僅
1萬元，雖非大盤交易之毒販，惟所得非低等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
六、沒收部分
㈠按「毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條項並無『不問屬於犯人與否，沒收之』之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限」，最高法院99年度台上字第1240號判決意旨參照。被告雖以0000000000號行動電話與證人許雅婷聯絡販賣第一級毒品之事宜，有上開通訊監察譯文可憑，惟該行動電話及門號卡均無證據證明屬被告所有，依上開說明，自不得宣告沒收。
㈡被告販賣第一級海洛因之犯罪所得為1萬元，業據證人許雅婷證稱明確，且被告有於交付毒品時向證人許雅婷收取金錢，業經本院認定如上，被告本件其犯罪所得1萬元，此部分金錢雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第59條、第66條，判決如主文。
本案經檢察官何克昌到庭執行職務中華民國101年10月25日
刑事第四庭審判長法官莊鎮遠
法官邱瓊瑩法官潘怡珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年10月25日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。