裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年上訴字第1387號刑事判決
裁判日期：民國102年01月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度上訴字第1387號上訴人即被告 尤世芳 選任辯護人 劉嘉裕 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101年度訴字第816號中華民國101年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101年度偵字第1738號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、尤世芳前因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例經法院判處有期徒刑3年2月、5月，應執行有期徒刑3年6月確定，與嗣後因違反麻醉藥品管理條例經法院判處有期徒刑5年
6月之案件，再經裁定應執行有期徒刑8年10月，嗣其經假釋、假釋撤銷、執行殘刑後，甫於民國96年3月18日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知 海洛 因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於99年11月29日12時26分許，由 許雅婷 以其與 李興銨 （原審誤繕為 李興鞍 ）共同使用之0000000000號（原審誤繕為0000000000）行動電話與尤世芳所使用之0000000000號行動電話聯絡，並約定海洛因之交易細節後，尤世芳旋至屏東縣屏東市和生市場附近，以新臺幣（下同）1萬元之代價，販賣重量不詳之海洛因1包予許雅婷。
二、案經臺東縣政府警察局大武分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文。
本件證人許雅婷於警詢中之陳述，為審判外之陳述，且查無合於同法第159條之1至第159條之5例外規定情形，且被告之辯護人於本院中爭執其證據能力，依同法第159條第1項規定，上開證人許雅婷於警詢中之陳述，對被告即無證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」。查證人許雅婷於偵查中向檢察官所為關於本件案發過程之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，而被告及其辯護人於審理中業已詰問上開證人，亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。亦未曾主張釋明此等向檢察官所為之陳述有任何其他顯有不可信之情事，足認上開證人於偵查中向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。
三、本判決所引與犯罪事實有關之通訊監察譯文部分，係有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據，而依該監聽錄音譯成文字，其所作成之譯文，乃監聽錄音內容之顯示，為合法錄音衍生之證據，而被告及其辯護人均同意其有證據能力，自得作為認定被告犯行之依據。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5定有明文。經查，本判決所引用下列之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院卷第48頁、75頁反面）及未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告尤世芳固坦承有於上揭時地交付海洛因1包予證人許雅婷之事實，惟否認有何意圖營利販賣第一級毒品之犯行，於原審及本院辯稱：我認識許雅婷、李興銨2人，0000000000號行動電話是許雅婷、李興銨共同在使用，我使用的行動電話為0000000000號，是我在高雄市○○路「泡泡龍」遊藝場，向綽號「 阿清 」借的。99年11月29日當時是許雅婷來電表示毒癮發作，我才好心自高雄巿明誠二路住處送到屏東市和生市場，拿壹包夾鏈袋的海洛因給許雅婷供其解癮之用，故數量極少、不值1萬元。她沒有拿錢給我，我沒有跟她拿錢。那天是許雅婷打電話給我，之後又發簡訊給我，後來我發一個簡訊給她，說半小時左右到。又我跟許雅婷見面後，我拿毒品給她，許雅婷問我說李興銨拜託她問我哪裡可以買到毒品，許雅婷問完後，就先回去了，事後我問完後，我就發簡訊給許雅婷。至於所謂「這次依舊照原來的，下次可能會高一點」，我是照我打聽的內容轉述。又依李興銨明確證述，他並沒有交付壹萬元給許雅婷向被告購買毒品。況許雅婷說被告拿給她一錢毒品海洛因，卻又說不知道一錢的重量是多少，且在我與許雅婷見面之前，我都沒有跟李興銨通過電話，並無約定要交易一錢與壹萬元款項的通聯。又如果是李興銨拿錢出來購買，應該使用分配權是李興銨，由李興銨有分給她吸食才對；但她說其分給李興銨吸食，足見是許雅婷跟我討毒品後，因使用分配權在她手上，她始分給李興銨施用。許雅婷並沒有提到是要拿給李興銨試吃，後來李興銨打電話給我，說品質不好，叫我再問看看有沒有其他貨源。再許雅婷之偵、審判筆錄，亦有矛盾、衝突之瑕疵；相關之通訊監察譯文內容完全無交易毒品之內容，自不得以之作為對其不利之證據，皆可證明我沒有販賣毒品海洛因給許雅婷等語。
二、經查：
（一）被告於上揭時地，販賣第一級毒品海洛因予證人許雅婷，為證人許雅婷於偵查中具結證述：0000000000是我所使用，用差不多半年至1年了。警方有提示通訊譯文讓我看過，我已確認過。（有無跟尤世芳買過毒品？）是李興銨叫我去拿的，就1次而已，是拿海洛因1萬元。（提示99年11月29日通訊譯文）尤世芳本來要拿海洛因過來麟洛永達對面的7-11，李興銨已經在難過了，來不及，所以就跟他改約在屏東市建國市場，我跟尤世芳在建國市場外面交易
1萬元的海洛因，是現金交易。我拿回去之後李興銨叫我打給尤世芳抱怨東西品質不好，要尤世芳再過來一趟，後來李興銨自己出去還有打給尤世芳，他們自己約地方處理等語（見偵卷第107頁反面、第109頁）；於原審審理時亦具結證述：99年11月左右，李興銨有交付1萬元給我向被告購買海洛因，詳細情形就是當時我騎車到和生市場向被告拿1錢海洛因。交易的情形我到和生市場，被告也到了，我拿錢給他。（警詢中與偵查時說99年11月與被告交易的地點是在建國市場？）當時我把2個市場搞混了。我不是住在屏東，屏東的路不是很熟。我知道市場位置，但不知道兩個市場的名字。和生市○○○○○路交叉路口，建國市○○路我不知道怎麼說。簡訊內容是我那時候很難過。那時候我在吸毒。（你當時很難過為何還替李興銨向被告拿毒品？）因為李興銨也在毒癮發作。我向被告拿毒品是要解癮。我跟被告拿毒品後有吸食，我有分給李興銨吸食。我不記得吸食的結果品質如何。我不知道1錢海洛因的市價多少。李興銨有交付1萬元給我向被告拿海洛因。我向被告拿海洛因的時候，我不知道毒品是1錢的重量。錢我當場給被告的。（提示99年11月29日13時51分34秒通訊譯文）簡訊「給別人我都漲了，現在外面....」等語是被告說毒品比較貴，給別人的東西都漲價，算我比較便宜等語（見原審卷第77、78頁）；是審酌上開證人許雅婷之證述，其對於99年11月29日12時26分許，以0000000000號行動電話與尤世芳所使用之0000000000號行動電話聯絡，雙方約定海洛因之交易細節後，以1萬元之代價，向被告購買毒品海洛因等情，業已供證甚詳。雖就交易地點，偵查中係證述：建國市場云云，然其於原審時業已更正敘明綦詳，再參之被告於警詢、偵查及本院均供述：係自高雄巿明誠二路住處送到屏東市和生市場，拿毒品海洛因給許雅婷等情以觀（見偵卷第21、63頁、本院卷第44頁），是證人許雅婷於99年11月29日中午時段應係在屏東巿和生市場向被告購買毒品「海洛因」無訛，尚難以證人許雅婷上開有關地點之供述不一，即全盤否認證人許雅婷證述之真實性，及本件犯罪毒品之標的係屬第一級毒品海洛因等事實。被告及其辯護人於本院另具狀辯稱：證人許雅婷於警偵時供述地點係建國巿場，嗣於原審時始更正為和生巿場，證人許雅婷供詞不一，反覆不定，杜撰不實，本案犯罪毒品標的，無法確認屬毒品海洛因云云，自非可取。
（二）又依證人許雅婷所述，其有自被告處取得海洛因之情，亦為被告所承認，故此部分事實應無疑義；是證人許雅婷自被告處取得海洛因之行為既為被告所承認，則證人許雅婷之取得海洛因（若未持以施用或販賣），僅涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪，縱證人許雅婷有藉同法第17條第1項供出毒品來源以減刑之意圖，只需據實供證其「持有」之毒品來自被告，亦即指證被告係轉讓毒品（而非販賣），即可既達減刑寬宥之目的，並符合「事實」（或被告之供述），顯無必要另行杜撰有交付金錢之經過，可見若非果有金錢交易之事實，證人許雅婷當無由憑空杜撰此節，故其上開證詞，尚非不可採信。
（三）復依被告之0000000000之號行動電話與許雅婷之於99年11月29日12時26分許至12時44分許行動電話通訊監察譯文所示之通話及簡訊內容，即附表所示編號1、2、3、4（見警卷第23頁），顯示證人許雅婷有施用海洛因之需求；再依附表編5部分，即被告交付毒品後，發簡訊表示「給別人我都漲了，現在外面漲又缺很多追不到～＆這次依舊照原來的，下次可能會高一點，先知會一下」等情，及附表編號6部分，證人許雅婷購得向被告毒品海洛因後，交與證人李興銨施用後覺得品質不佳要被告處理等情，核與證人許雅婷上開所證稱：係向被告購買1萬元之海洛因，被告說毒品比較貴，給別人的東西都漲價，算我比較便宜，及後來李興銨因毒品品質不好自己還有打給尤世芳等情相合。而被告於偵查及原審時亦承認其有於交付海洛因予證人許雅婷後，有傳送上述關於漲價簡訊及證人李興銨有打電話嫌毒品品質不好等情，此觀其於偵查中供述：「（當天為何李興銨要打給你嫌毒品品質不好？）我不知道，可能是許雅婷拿回去給他用」等語（見偵卷第63頁）；及於原審時供述：我發的簡訊給許雅婷的內容「漲」、「這次依舊照原來的」、「下次可能高一點」的意思我想不起來等語可按（見原審第34頁），是被告所辯，其係無償交付毒品給證人許雅婷等情，核與事實真象有違。且被告偵查及原審中均稱與證人許雅婷、李興銨認識，且於96年即認識證人許雅婷等情（見偵卷第62頁、原審卷第79頁），然皆未提及之前曾與該2人有任何交易毒品之情事（見偵卷第20頁），參酌上情相互印證，足見該簡訊中所提及「這次依舊照原來的，下次可能會高一點」等情，應係指該次交易毒品行為，亦即該交付毒品行為係買賣關係，洵堪認定；是其嗣後於原審中另改辯稱：該簡訊係指其與證人許雅婷、李興銨間有玉飾買賣等語（見原審卷第80頁反面）；及於本院又辯以：我是照我打聽的毒品買賣內容轉述云云（見本院卷第45頁），均係臨訟杜撰之詞，無可採信。
（四）再被告雖以上開情詞置辯，然其供述有下列互相矛盾及與事理不符之處：
⒈被告雖於偵查及原審中均辯稱並未向證人許雅婷收錢等語
，惟對於當日交付毒品後，被告隨即傳送內容「給別人都漲了．．．現在外面漲又缺很多追不到．．這次依舊照原來的，下次可能會高一點，先知會一下」之簡訊予證人許雅婷一節，被告原審於準備程序時供稱，此簡訊之意思其想不起來等語（見原審卷第34頁背面），嗣於原審審理時供稱：這應該是其與證人李興銨另外談別的事情，談什麼事情我也記不清楚等語， 惟旋 又改稱，應該是在談買玉飾的事情，這次沒有買賣成功，只是在談而已等語（見原審卷第80頁背面），被告前後所供不一，其於原審所辯係談論買玉飾的事等語，實有可疑；又果是在談論玉飾但未買賣成功，簡訊卻有「這次依舊照原來的」之內容，顯見其間所談論之「這次」交易，應有成功，並有向證人許雅婷收取金錢，故被告所辯亦與上開譯文內容不符。
⒉被告於原審時雖辯稱因為與證人許雅婷為認識多年之朋友
，所以當證人許雅婷來電表示有止癮之需時，其就自高雄市○○○路某處奔赴至屏東市和生市場，交付自己在施用的海洛因予證人許雅婷等語（見原審卷第34、79頁），惟自證人許雅婷、李興銨交易後旋向被告表示該批海洛因之品質不佳，被告並當場在電話中表示不可能，且要證人等再重試一次，最後還保證會再回去一趟，並要證人等不要煩惱等情，有證人許雅婷、李興銨之證述、附表編號6、
7通訊監察譯文、辯護人庭呈之譯文內容即詳如附表編號
6可佐（見偵卷第109頁、原審卷第76頁、警卷第25頁、原審卷第85頁），亦可證被告不是為了要予人止癮才交付毒品，否則當應交付品質較佳、保證具有止癮效果之毒品；再自證人李興銨原審審理時，就辯護人庭呈之通訊譯文（即附表編號6）中關於「你這個東西是完全沒空間了、你的05ㄟ不能吃」等內容，具結證解釋稱：「沒空間」係指吃完藥效不好，「05」即係以摻入百分之五十葡萄糖施用海洛因之意，這樣的施用方式也是便於測試毒品品質等語（見原審卷第75頁背面、第76頁背面），以及觀諸辯護人庭呈譯文內容中顯示，被告獲悉後旋即表示「哪有可能
05ㄟ不能吃、不可能05ㄟ不能吃」等情（見原審卷第85頁），可見被告同樣肯認證人李興銨上開施用方式最能測試毒品品質，因此，以被告交付品質不佳、無止癮效果之海洛因等情觀之，其交付毒品之意並非因為與證人許雅婷頗有交情所以提供毒品自明。
⒊被告又於原審辯稱當天下去交付毒品是剛好順路等語（見
原審卷第34頁），惟證人許雅婷於案發當日12時26分許即要求被告過來碰面，被告先表示將於當日15時許左右才會到，經證人許雅婷催促後，被告始表示其「現在先過去」嗣證人許雅婷並發簡訊向被告催促，被告亦發「半小時左右」之簡訊給證人許雅婷，旋又於12時44分許在電話中向證人許雅婷表示約半小時後可到等情，有被告與證人許雅婷間之詳如附表編號1、2、3、4所示通訊監察譯文在卷可憑（見警卷第23頁），可見被告係應證人許雅婷之催促、要求，才專程趕到，其辯稱係順路過去交付毒品即難採信。
⒋被告雖於原審又辯稱證人李興銨向被告抱怨品質不佳後，
並要求被告再來一趟時，係因為證人李興銨要請他問有無地方可以拿到毒品等語（見原審卷第34、35頁），然此與通訊監察譯文中，顯示證人許雅婷、李興銨向被告抱怨品質不佳後，並要求被告再來一趟時，被告隨即表示好，並要證人許雅婷轉告證人李興銨毋庸煩惱等情（詳見附表編號7通訊監察譯文），顯示其會為自己所提供之毒品負對證人李興銨擔保之責之情形不符，且與證人李興銨於原審審理時證稱：如果他人所免費提供的海洛因品質不好，僅會抱怨但不會要求人家出來解決等語亦非相合（見原審卷第76頁反面），可見被告所交付之海洛因，並非免費；復自被告於原審審理時供稱：其原本係因證人許雅婷毒癮發作才提供海洛因幫忙止癮，不知道證人許雅婷會將其所提供之海洛因分給證人李興銨施用等語（見原審卷第76頁反面），因此，殊難想像被告對於與其提供目的不相干人之抱怨，會認真、盡責地表示負責之意，故被告上開所辯，與事理不符。
⒌再自證人許雅婷就上開漲價之簡訊於審理中證稱：當時被
告的意思係指毒品比較貴，被告給別人東西都漲價，算我比較便宜等語（見原審卷第78頁背面），足證被告當日交付毒品時有向證人許雅婷收取金錢，否則焉有所謂「漲價」之語；復觀諸被告與證人許雅婷案發當日12時26分至12時44分之通訊監察譯文，其中附表編號3、4所示，即「半小時左右」、「半小時吧」等情以觀（見警卷第23頁），顯示被告當日係專程過去交付毒品予證人許雅婷等情，則被告若無利益豈有專程交送毒品予人施用之理，業如上述，故被告意圖營利販賣海洛因予證人許雅婷之事實甚明。
⒍被告及辯護人雖於原審及本院中辯稱：被告與證人許雅婷
、李興銨間之通訊監察譯文內容沒有任何買賣毒品之對話、暗語、數量等語（見原審卷第34頁背面、本院卷第77頁反面、第86頁），惟不論是轉讓毒品或販賣毒品，均係違法，則被告與證人等為免查緝，通話內容不會有直接轉讓、購買毒品對話為事理之常，是以被告以其與證人等人電話內容中無聯絡購買毒品事宜為辯，顯然無足採信，故該譯文雖未直接言明交易之毒品種類、數量，但亦與常情無違，尚不足以推翻通訊監察譯文及證人許雅婷證詞之可信，及依上開事證相互參酌對被告有本件販賣毒品海洛因犯行之認定。
（五）按政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，非可公然為之，況海洛因之價格並非低廉，取得亦屬不易，凡為販賣之不法勾當者，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是販毒者其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。被告販售海洛因予證人許雅婷，倘被告無利可得，其豈會甘冒重刑之風險為數次之販賣第一級毒品犯行，故被告有販賣毒品營利之意圖，應堪認定。
（六）至起訴書原認定被告所販賣而交付證人許雅婷之海洛因數量為1錢，並收取現金1萬元，惟自證人李興銨已當庭證稱，海洛因1錢之市價，一般都要2萬多元等語（見原審卷第75頁背面），可知起訴書原所認定之海洛因數量不無疑問；再自證人許雅婷於審理中結證稱，當天確實有交付
1萬元予被告，惟對於當天實際購買之海洛因重量為何其並不知道等語（見原審卷第78頁），與其歷次均證稱當日係向被告購買1錢的海洛因等語有明顯之出入，因此，自不得僅以證人許雅婷前開於偵查中有瑕疵之證述認定本案實際交易之數量為1錢，附此敘明。
（七）至證人李興銨於原審時雖亦先證述：許雅婷是我前妻，我們未離婚前有請許雅婷去問，但沒有向被告拿過海洛因。我不曾拿1萬元給許雅婷向被告買海洛因等語（見原審卷第75頁）；然嗣又證述：我有從被告那邊拿到海洛因過。
剛剛說沒有係口誤。我有打算向被告買，所以我叫許雅婷過去向被告先拿東西過來讓我試吃看看，我試了品質不好就決定不要跟被告買等語（見原審卷第76頁）；對其有無叫證人許雅婷向被告拿毒品海洛因之情，供述前後不一，已見瑕疵；再依證人許雅婷上開所證及附表編號6、7通訊監察譯文在在顯示，係證人許雅婷、李興銨向被告抱怨購買品質不佳後，並要求被告再來一趟時，被告隨即表示好，並要證人許雅婷轉告證人李興鞍毋庸煩惱等情，如前所述；亦核與證人李興銨上開所言：我有打算向被告買，所以我叫許雅婷過去向被告先拿東西過來讓我試吃看看，我試了品質不好就決定不要跟被告買等語不合，尤見瑕疵；自難以上開有瑕疵之言，即否認被告有販賣毒品海洛因予證人許雅婷之事實；此外，再參諸證人許雅婷上開證述確有以1萬元向被告購買毒品海洛因之事證，詳如前述，足見證人李興銨上開未拿1萬元向被告購買毒品海洛因等情，顯係迴護被告之詞，尚難採為有利之認定，亦併此敘明。
（八）綜上所述，被告所為上開各項辯解，皆屬事後圖卸之詞，無足採信，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級、第二級毒品，均不得販賣，被告竟持以販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。而其非法持有第一級毒品後，進而販賣，其販賣第一級毒品前持有之低度行為應被其示販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有前揭事實欄所載之刑之執行紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，查本件被告所犯之販賣第一級毒品罪，數量不詳、得款僅有1萬元，故所得財物非鉅，是被告此等行為與吸毒者之間，賺取蠅頭小利之有償提供毒品以施用差異不大，其犯罪情節當非大、中盤毒梟者可資等同並論，尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，如令被告因此受長期刑罰，再度陷入學習犯罪環境而遁入犯罪之深淵，亦非毒品危害防制條例之立法本意，本院綜合上情，認對被告上開犯罪處以法定最低度刑無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰再依刑法第59條之規定酌減其刑，並依法先加後減之。
五、至辯護人於原審及本院時雖認被告於偵查及審理時均有坦認交付毒品與證人許雅婷之客觀事實，應認已合於偵、審中自白之要件，而有毒品危害防制條例第17條第2項減輕規定之適用等語（見原審卷第79頁）。惟按犯毒品危害防制條例第
4條至第8條之罪，於偵查及審理中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項固有明文。此規定旨在鼓勵犯罪行為人坦白認錯，並節約司法資源之耗費，其若仍為種種避重就輕或諉責他人之辯解，自無邀此減刑寬典之適用（最高法院
100年度台上字第3067號判決可資參照）。經查被告於警、偵、原審及本院中固均承稱：我有交付毒品海洛因予證人許雅婷，但並無其向收取金錢，僅為轉讓等語（見偵卷第21、63頁、原審卷第34頁反面、本院卷第44頁、75頁反面），則依其上揭供述，足見被告係否認有收取價金之客觀行為，亦否認有販賣毒品之主觀犯意，顯然被告就屬販賣毒品罪之主、客觀構成要件，並未為肯認之表示，實難認其已自白販賣毒品部分之犯罪，況被告猶進而推稱僅單純轉讓毒品飾卸其刑責，未見有何坦認販賣上開毒品之犯行，揆之上開說明，自無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。
被告之辯護人主張被告有上開條例減刑之適用，尚難採取，併此敘明。
六、原審因而適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第59條、第66條之規定，並審酌被告前有違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例等案件之紀錄，有上開前案紀錄表可憑，素行不佳，又明知海洛因為法定禁止販賣之毒品，竟仍為本件販賣第一級毒品之犯行，又其正值壯年，卻不思憑藉勞力以正途賺錢，竟以販毒營利，不僅殘害他人身心，對於國家民族之發展有莫大之妨礙，對於所為販賣毒品犯行均未見任何悔意，此部分犯後態度不佳；惟念及被告販賣毒品之金額僅1萬元，雖非大盤交易之毒販，惟所得非低等一切情狀，量處有期徒刑18年，以示儆懲。並說明①按「毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條、第8條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條項並無『不問屬於犯人與否，沒收之』之明文，自屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限」，最高法院99年度台上字第1240號判決意旨參照。被告雖以0000000000號行動電話與證人許雅婷聯絡販賣第一級毒品之事宜，有上開通訊監察譯文可憑，惟該行動電話及門號卡均無證據證明屬被告所有，依上開說明，自不得宣告沒收。②被告販賣第一級海洛因之犯罪所得為1萬元，業據證人許雅婷證稱明確，且被告有於交付毒品時向證人許雅婷收取金錢，均如上所述，被告本件其犯罪所得1萬元，此部分金錢雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。本院核原判決上開認事用法，尚無不合，量刑亦屬允當，應予維持。被告及辯護人上訴意旨，否認犯罪，猶以上開各節指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王俊力到庭執行職務。
中華民國102年1月23日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官田平安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年1月23日
書記官馬蕙梅附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表┌─┬─────┬─────┬─────┬──────────────┬────┐│編│通話時間│電話（使用│電話（使用│通話內容│備註││號││人）A│人）B││（出處）│├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│1│99年11月29│0000000000│0000000000│A：你何時會過來啊│警卷│││日12時25分│（許雅婷）│（尤世芳）│B：何時喔│第23頁│││22秒至12時│發話│受話│A：嘿呀││││26分3秒│││B：差不多2點多、3點那邊│││││││A：啊，不能快一點嗎│││││││B：不然我現先過去，先過去好│││││││了│││││││A：好啊││├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│2│99年11月29│0000000000│0000000000│傳送簡訊：「麻煩你趕一下真的│警卷│││日12時29分│（許雅婷）│（尤世芳）│很難過」│第23頁│││33秒│發話│受話│││├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│3│99年11月29│0000000000│0000000000│傳送簡訊：半小時左右│警卷│││日12時31分│（尤世芳）│（許雅婷）││第23頁│││21秒│發話│受話│││├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│4│99年11月29│0000000000│0000000000│B：喂│警卷│││日12時44分│（許雅婷）│（尤世芳）│A：在哪了啊│第23頁│││23秒至12時│發話│受話│B：．．．││││44分57秒│││A：ㄟ啊你在哪裡啊│││││││B：啊│││││││A：你在哪啊││││││││││││B：原地那啊│││││││A：對呀對呀我是說你在哪裡啊│││││││B：在那個，在高雄這啊│││││││A：這樣多久會到│││││││B：半小時吧，不用吧│││││││A：現在路上了嗎│││││││B：嘿呀嘿呀│││││││││├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│5│99年11月29│0000000000│0000000000│傳送簡訊：「給別人我都張了，│警卷│││日13時51分│（尤世芳）│（許雅婷）│現在外面漲又缺很多追不到～＆│第25頁│││34秒│發話│受話│這次依舊照原來的，下次可能會│││││││高一點，先知會一下」││├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│6│99年11月29│0000000000│0000000000│A女先生（李興銨）嫌B男（尤│警卷│││日14時9分│（許雅婷、│（尤世芳）│世芳）所賣毒品品質不好，B男│第25頁│││44秒至2時│李興銨）發│受話│說不會││││10分54秒│話│├──────────────┼────┤│││││辯護人提出之99年11月29日14時│地院卷││││││10分44秒通訊譯文內容如下│第85頁││││││「嘟～」│││││││（A女：你要跟他說嗎）│││││││B男：喂。│││││││A女：喂。│││││││B男：ㄟ…。│││││││A女：你稍等ㄟ喔。│││││││A女先生：你這個東西是完全沒│││││││空間了。│││││││B男：哪會？│││││││A女先生：怎麼不會？│││││││B男：哪有可能勒？你再…你再│││││││重比一次看嘜。│││││││A女先生：我已經比過了。│││││││B男：你再重試一次看嘜，你多│││││││少的阿？│││││││A女先生：XX05ㄟ，你的05ㄟ不│││││││能吃。│││││││B男：哪有可能呢勒？哪有可能│││││││05ㄟ不能吃？你再重試一│││││││次看嘜，再重試一次。不│││││││可能，不可能05ㄟ不能吃A│││││││女先生：好啦，我再看嘜│││││││。││├─┼─────┼─────┼─────┼──────────────┼────┤│7│99年11月29│0000000000│0000000000│B：喂││││日14時21分│（許雅婷）│（尤世芳）│A：喂他現在那個東西它完全沒││││45秒至14時│發話│受話│洗才有味道呢，如果洗了，││││22分29秒│││就都完全沒味，沒感覺這樣│││││││呢│││││││B：Y你呢，你有試嗎│││││││A：我現在是正要用Y，問題是│││││││以他為準Y，他有抽菸就無│││││││效啊，所以我的問題是跟我│││││││一點都關係，你聽得懂嗎│││││││B：不要緊，我等下│││││││A：你再來一趟，好嗎│││││││B：好啦，你叫他免煩惱│││││││A：好│││││││││└─┴─────┴─────┴─────┴──────────────┴────┘