裁判字號：最高法院99年台上字第2906號刑事判決
裁判日期：民國99年05月13日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第二九０六號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 陳德義 律師上列上訴人等因兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年四月二十四日第二審判決（九十六年度上訴字第五一０八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一八０三五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人乙○○、甲○○共同意圖營利而容留，使未滿十八歲之人為性交易罪刑（乙○○處有期徒刑四年六月，併科罰金新台幣〈下同〉三十萬元；甲○○處有期徒刑三年二月，併科罰金十五萬元；併諭知罰金易服勞役之折算標準，又為沒收之諭知）。係依憑乙○○於第一審及原審審理時、甲○○於第一審審理時之部分自白，證人陳○如、江○馨、江○梅於偵查中之證詞，證人即少女曾○○、黃○○、陳○○於偵查及第一審審理時之證詞，及有原判決附表所示之物扣案等證據資料，而為論斷，已敍明其所憑之證據及認定之理由。並指駁、說明乙○○辯稱：伊不知所媒介容留或所載送接應之女子中有未滿十八歲之人，伊均特別告知前來應徵之女子滿十八歲才能做，該三名少女均謊稱年齡及已遺失身分證而未補辦，伊看她們外型皆屬高壯，乃誤以為均已滿十八歲云云，甲○○於第一審辯稱：伊雖受乙○○僱用擔任馬伕，但各應徵小姐打扮均相當成熟入時，與伊接觸時又都在車上，視線不佳，故無法看出各應徵小姐是否已滿十八歲云云，及嗣於原審辯稱：伊沒有擔任馬伕工作云云，均屬事後卸飾之詞，不足採信；曾○○於第一審審理時證稱：伊當時向乙○○、甲○○騙稱已十九歲，伊雖曾搭乘甲○○之車輛，但與性交易無關云云，黃○○於第一審證稱：伊前去應徵時，乙○○曾問伊幾歲，並要核對伊的身分證，伊亂講一個比伊實際年齡大的歲數，也沒有拿身分證給他核對，甲○○係開車載伊出去玩，而非從事性交易云云，陳○如、戴○○、江○梅於原審審理時所證關於該三位少女之打扮各節（即證稱打扮成熟、時髦，且彼此聊天時，該少女告知已滿十八歲）云云，均屬事後迴護乙○○、甲○○之詞，不足憑採等由甚詳。從形式上觀察，原判決並無影響判決結果之違法情形存在。乙○○、甲○○上訴意旨均略稱：㈠、原判決理由說明證人林○○、陳○如、戴○○、江○馨、 江銀梅 於警詢之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，但上開警詢筆錄，經當庭提示，乙○○、甲○○均表示「沒意見」，且未於言詞辯論終結前對證據能力聲明異議，是該等證言依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應具有證據能力等由。然上開警詢筆錄究具有何種可信之特別情況存在，及是否合乎為證明本案犯罪事實存否所必要之「可信性」及「必要性」要件，原判決均未敍明；況林○○又未曾於審判時以證人之身分到庭具結作證並接受交互詰問。原判決遽認上開證人於警詢所為之陳述均有證據能力，顯有判決理由不備及違背證據法則之違法。再者，曾○○、黃○○、陳○○及陳○如、江○馨、江○梅等人於檢察官偵查中，既未予乙○○、甲○○行使反對詰問權之機會，則上開證人於偵查中所為之陳述亦無證據能力，不得採為斷罪之依據，乃原判決卻仍以之為論罪之證據，亦與證據法則相違背。㈡、依卷附桃園縣政府警察局桃園分局通知書所載，員警係依刑事訴訟法第八十八條規定，以現行犯逮捕乙○○，然乙○○並非現行犯，員警所為之逮捕即不合法；另偵查卷內雖附有檢察官簽發之拘票，惟未見聲請書及核發拘票之相關文件，且該拘票所定之拘提期限形式上雖為民國九十五年八月二十四日、簽發之日期則為同月十七日，惟以肉眼觀察，該等日期似遭人竄改，則將原載之簽發日期九十五年七月十七日塗改為同年八月十七日，將原限定之拘提期限九十五年七月二十四日塗改為同年八月二十四日，顯見係員警將失效之拘票加以塗改，期與逮捕乙○○之日期同年八月十七日相符，縱無從查證係何人所塗改，但依該拘票所為之逮捕當然亦屬違法。乙○○既遭非法逮捕，員警所取得乙○○之自白即不得作為證據。又乙○○既遭非法逮捕，且逮捕之地點係在桃園縣桃園市○○路、○○路口，則員警嗣後搜索桃園縣八德市○○○街○○○號○號○樓，亦違背刑事訴訟法第一百三十條附帶搜索之規定，該次搜索所扣押之物即屬非法取得，不得作為證據。再者，同意搜索之人必須確有同意權始可，上開高城八街房屋之所有權人係許○○，而非乙○○，乙○○自無同意搜索之權利，員警雖經乙○○同意，因其同意並不合法，自不得對該處所為搜索，是員警基於乙○○同意搜索而扣押之物，仍屬非法取得，而不得作為證據。乃原判決竟以員警違法取得乙○○之自白及扣押物，作為論斷之基礎，顯違背法律之規定。㈢、原審審理時並未提示曾○○、陳○○、黃○○等人於第一審審理時所拍攝之照片、庭訊錄音帶供乙○○、甲○○及辯護人辨識，暨辯論證據證明力之機會；又原審在辯論終結前，並未向台灣大哥大電信股份有限公司函查扣案ＳＩＭ卡之所有權歸屬，而於辯論終結後取得該公司九十七年三月四日之函文，亦未再開辯論，提示該函文予乙○○、甲○○為適當之辯解，即遽採上開照片及函文為論罪之依據，亦有違刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第二百八十八條之二規定。㈣、原判決理由欄先說明觀諸第一審命法警拍攝之照片三幀，曾○○、陳○○、黃○○之容貌、體型及姿態，均與一般同年齡少女無異等由，嗣又敍明陳○如、戴○○、江○梅在原審審理時證稱：少女曾○○等人之打扮各節，均僅係該等證人之片面生活經驗，尚不足影響原審之認定等由。即原判決先認為依一般人之生活經驗可影響法院之認定，嗣又認為不足以影響法院之認定，前後認定不相一致，已有理由矛盾之違法。且對陳○如、戴○○、江○梅證稱曾○○等人與彼等交談時，均稱係十八、十九歲之人等有利於乙○○、甲○○之證詞，未予採納，亦未說明何以不採之理由，併有理由不備之違誤。㈤、甲○○縱認構成犯罪，然其僅係受僱於人，主觀上應係出於幫助他人犯罪之意思，況其載送女子之行為，並非屬兒童及少年性交易防制條例第二十三條第二項之罪之構成要件行為，甲○○應僅係幫助犯，而非共同正犯；況原判決於理由內亦未敍明何以載送女子之行為則屬犯罪構成要件行為，更未說明認定甲○○與乙○○係屬共同正犯所憑之依據，亦有理由欠備之違背法令。㈥、原判決於事實及理由欄均謂扣案之行動電話係乙○○所用，而非係乙○○所有，且全案亦無任何證據證明行動電話係乙○○所有。詎原判決於理由內關於沒收之部分，卻逕稱行動電話係乙○○所有，亦有疏誤等語。惟查：㈠、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。曾○○、黃○○、陳○○、陳○如、江○馨、江○梅於偵查中，除曾○○因未滿十六歲，依法不得命具結外，均經檢察官命渠等具結後而為陳述，以擔保陳述之真實性，且上開證人並分別於第一審及原審審理時到庭作證，並接受交互詰問，已足以保障乙○○、甲○○之詰問權，且渠等亦均未陳述於偵查中有遭非法取供之情事，渠等於偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況存在，自得為證據。原判決認上開證人於偵查中所為之陳述，得為證據，所為之說明雖未盡妥適，亦不影響其認定之結果，自不得執此為上訴第三審之合法理由。又乙○○於九十五年八月十七日十七時三十分經警查獲，縱有如上訴意旨指稱之非法逮捕之情形，其於警詢之自白不得採為證據等情，然原判決並未以乙○○之警詢筆錄作為論罪之基礎，上訴意旨以此指摘原判決違法，自屬無稽。㈡、刑事訴訟法第一百三十一條之一前段規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。」係因受搜索人既已自願放棄其隱私權，而同意任由執行搜索之公務員予以搜索，即毋庸按一般令狀程序為之。至所稱自願性同意云者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，要與其是否遭逮捕，喪失行動自由，分屬不同範疇。本案員警執行搜索時，雖未向法院聲請搜索票，惟其執行係得受搜索人乙○○同意後為之，並經執行員警記載事由於筆錄，有搜索扣押筆錄在卷可稽。上訴意旨指稱員警未得房屋所有權人許○○之同意即逕行搜索，應係非法搜索云云，顯係誤解法律規定（按搜索，應經「受搜索人」同意，而非「房屋所有權人」同意）。㈢、乙○○、甲○○之辯護人於原審行準備程序即爭執林○○、陳○如、戴○○、江○馨、江○梅之警詢筆錄並無證據能力，此有準備程序筆錄在卷可查，雖原審於審判期日曾提示上開證人之警詢筆錄內容供乙○○、甲○○及辯護人辨識並表示意見，渠等均表示「沒意見」，然該所謂之無意見，究指「證明力」或「證據能力」，原審未予究明，即於判決理由內敍明上開證人之警詢筆錄，經當庭提示，乙○○、甲○○均表示「沒意見」，且未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，是該等證言依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應具有證據能力等由，而有瑕疵；另原判決以曾○○、陳○○、黃○○於第一審審理時拍攝之照片，做為本案論罪之依據，亦未於審判期日提示該三人之照片予乙○○、甲○○及辯護人辨識，亦有未當。然除去上開證人之警詢筆錄，及該三幀照片，仍有陳○如、江○馨、江○梅之偵訊筆錄，曾○○、陳○○、黃○○之偵查及第一審之筆錄，乙○○、甲○○之部分自白，暨扣案如原判決附表所示之物，足以證明乙○○、甲○○確有本案犯行。原判決此部分雖有瑕疵，惟於判決本旨不生影響，亦不得執此為適法上訴第三審之理由。㈣、扣案之行動電話確係乙○○所有等情，業據乙○○於第一審審理時供承在卷，上訴意旨稱原判決並未說明所憑之證據，顯非依據卷資料而為指摘。又行動電話之服務須以ＳＩＭ卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供ＳＩＭ卡給消費者做為門號使用之介面；惟ＳＩＭ卡因屬動產，關於動產所有權之移轉，以當事人主觀上有轉讓所有權之意思，而移轉占有為其要件，是消費者向電信公司承租門號，電信公司於將ＳＩＭ卡交付予消費者時，該ＳＩＭ卡之所有權即歸屬於消費者，此為一般之交易常規，應為交易之公眾所週知。本案乙○○取得扣案行動電話之ＳＩＭ卡時，即已取得該ＳＩＭ卡之所有權，此為法律規定之當然結果，縱無台灣大哥大電信股份有限公司之上開函文，仍不影響上開事實之認定，亦即原審有無於審判期日提示上開函文予當事人陳述意見之機會，均不影響判決之結果。上訴意旨執此無關判決結果之枝節指摘原判決違法，亦非合法之上訴理由。㈤、以自己犯罪之意思而參與構成要件之行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯。原判決已於事實欄記載乙○○、甲○○自九十四年六月間某日起，共同基於容留、媒介已滿及未滿十八歲之女子與他人性交以營利之犯意聯絡，由乙○○以每日二千元至三千元不等之酬勞，僱用甲○○擔任雜工及依乙○○指示載送旗下各應召女子前往約定地點從事性交易之「馬伕」工作等情，並綜合調查證據之結果，於理由內敍明甲○○之報酬對價並非特定於載送某些特定女子，而係受乙○○指示，接送旗下不特定之女子前往賣淫；且甲○○並非按次計酬，而係由乙○○就其旗下所有賣淫女子之總營收所得中，依成數按日給付甲○○報酬。是縱然其中部分女子未曾經由甲○○載送前往賣淫，甲○○就該女子之賣淫所得亦雨露均霑。足見甲○○主觀上就其將受乙○○指示載送任一已滿或未滿十八歲之女子前往賣淫等情，均已有所認知，並因允受報酬而同意為乙○○載送，是甲○○與乙○○均互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等由甚詳。甲○○既係以自己犯罪之意思而參與本案犯行，縱如上訴意旨所稱載送女子並非犯罪構成要件之行為，亦無妨其應成立共同正犯，上訴意旨置原判決明白論斷於不顧，猶執前詞漫指原判決理由不備，亦非合法之上訴理由。㈥、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月十三日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官張祺祥本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月十九日
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