裁判字號：臺灣新北地方法院90年訴字第696號刑事判決
裁判日期：民國92年06月26日
裁判案由：商業會計法等
臺灣板橋地方法院刑事判決九十年度訴字第六九六號
公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告辛○○選任辯護人紀亙彥律師被告乙○○選任辯護人 劉紀翔 律師右列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第五四九八號、八十七年度偵字第九九三七號），本院判決如左：
主文辛○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月；又連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑壹年壹月。
乙○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾及他人，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事實
一、辛○○、乙○○與己○○、庚○○、癸○○、子○○等人於民國（下同）六十四年五月七日共同出資設立「金馬藝術陶瓷股份有限公司」（下稱金馬公司），並由乙○○擔任登記之負責人，惟由辛○○實際上負責金馬公司營運，金馬公司並於六十五年八月二十七日變更登記公司名稱為「 金利來 陶瓷股份有限公司」（下稱金利來公司），乙○○仍為股東，惟乙○○推由其妻丙○擔任金利來公司之登記負責人，詎乙○○與辛○○係實際負責金利來公司變更登記之相關事宜，負有造具申請變更登記所需各項文件之業務，為從事業務之人，竟因金利來公司營運不佳，為使卯○○擔任負責人，並由卯○○之家族加入成為公司股東，以整頓金利來公司，而共同基於行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，明知己○○、庚○○、癸○○、子○○仍為金利來公司股東，癸○○、子○○、庚○○分別持有金利來公司股數五百股，庚○○則持有金利來公司股數一千五百股，乙○○、辛○○卻未將己○○、庚○○、癸○○、子○○係金利來公司股東且持有前揭股數之情，登載在其業務上所製作之「金利來陶瓷股份有限公司股東名簿」上，先於六十五年十月二十九日，持該登載不實之金利來陶瓷股份有限公司股東名簿向臺北市政府 建設局 行使而為變更登記，致使臺北市政府建設局依該登載不實之股東名簿登載於所職掌之公司登記事項卡上，自此之後，乙○○及辛○○均未將己○○、庚○○、癸○○、子○○持有公司前揭股數，登載在其業務上所製作之公司股東名簿上，而連續於附表所示之申請日期（即自六十八年五月十八日起至八十六年十月十三日止期間所載之申請日期），持登載不實之公司股東名簿向臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳行使而為變更登記（申請日期自六十八年五月十八日起至八十年一月二十五日止之行使對象均為臺北市政府建設局，至申請日期為八十六年十月十三日之行使對象則為前臺灣省政府建設廳），致使臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳依該登載不實之股東名簿登載於所職掌之公司登記事項卡上，足以生損害己○○、庚○○、癸○○、子○○及臺北市政府建設局、臺灣省政府建設廳對公司登記管理之正確性，而金利來公司復於七十四年五月一日經變更登記公司名稱為「 啟新 陶瓷股份有限公司」（下稱啟新公司），辛○○並於七十六年三月二十七日正式登記成為該公司負責人。嗣於八十四年五月三十一日，啟新公司召開股東臨時會，己○○、庚○○、癸○○、子○○發覺公司名稱遭變更，進一步查閱公司登記相關資料，始發覺上情。
二、辛○○自七十六年三月二十七日起正式登記成為啟新公司之負責人，並實際負責啟新公司之營運，及向客戶收取貨款之業務，為從事業務之人，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代食品股份有限公司（下稱欣年代公司），辛○○於向欣年代公司收取貨款新臺幣（下同）七百萬元之貨款後，悉數侵占入己；又於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，辛○○於向欣年代公司收取部分貨款七百二十萬元後，悉數侵占入己。嗣因辰○○於八十六年十月間受讓乙○○、戊○○、丁○○之啟新公司記名股票而成為該公司股東，清查之後發覺上情。
三、案經己○○、庚○○、癸○○、子○○、辰○○訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實一部分：訊據被告乙○○固坦承於六十五年十月二十九日，因公司營運不佳，為使卯○○擔任負責人，並由卯○○之家族加入成為公司股東，且明知己○○、庚○○、癸○○、子○○仍為金利來公司股東，癸○○、子○○、庚○○分別持有金利來公司股數五百股，庚○○則持有金利來公司股數一千五百股，而未將己○○、庚○○、癸○○、子○○係金利來公司股東且持有前揭股數，登載在其業務上所製作之「金利來陶瓷股份有限公司股東名簿」上，而持該金利來公司股東名簿向臺北市政府建設局行使而為變更登記等情不諱，被告辛○○亦坦承其有出資設立金馬公司，並於七十六年三月二十七日正式登記成為啟新公司負責人，並自此之後負責啟新公司變更登記事宜等情不諱，惟被告二人均矢口否認有行使業務上登載不實文書之犯行，被告乙○○辯稱：伊於六十五年間確曾分別徵詢己○○、 林信德 （持股名義人為其子庚○○）、癸○○、子○○之同意，由伊全權處理己○○等人所持有之股權，日後再予結算，其中癸○○、子○○部分，係透過辛○○而經癸○○、子○○之同意，而由伊全權處理渠等名下之股權，且伊僅辦理金利來公司負責人變更卯○○之事宜，之後公司之變更登記，伊並不清楚，況己○○、庚○○、子○○、癸○○之股權最後變更日為七十六年三月二十七日，告訴人於八十七年五月間始提起本件告訴，顯已逾追訴權行使時效云云；被告辛○○則辯稱：伊自七十六年三月二十七日起始為啟新公司負責人，之前伊並非公司之實際負責人，僅係於六十六年三月一日與金利來公司負責人乙○○簽約，由金利來公司提供廠房及生產設備予伊與 張忠賢 所合作成立之利百來公司，伊方在金利來公司廠房進駐，伊並未主導或變更告訴人之股權，且伊於七十六年三月二十七日變更登記為公司負責人時，僅係為公司負責人、公司所在地、公司董監事之變更登記，並無股權變動之變更，況己○○、庚○○、子○○、癸○○之股權最後變更日為七十六年三月二十七日，告訴人於八十七年五月十二日始提起本件告訴，顯已逾追訴權行使時效云云；惟查：
⑴右揭事實一部分，業據告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○迭於偵審時指訴
甚詳，復有經濟部中部辦公室九十年五月三十一日經（九０）中辦三管字第０九０三０八八五九四０號函附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷二冊可憑。
⑵次查，告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○迭於偵審時均否認有於六十五年
間有授權被告乙○○處理渠等所持有之金馬公司股權等情，而同案被告辛○○亦於本院審理時供稱：伊並沒有與其他股東談公司負責人變更為卯○○一事等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），況本院觀諸經濟部中部辦公室九十年五月三十一日經（九０）中辦三管字第０九０三０八八五九四０號函附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷所載，金利來公司（按金利來公司嗣於七十四年五月一日變更登記公司名稱為啟新公司）於六十五年十月二十九日申請變更登記負責人為卯○○時，告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○並未被登記為股東，而本院質之被告乙○○如何保障告訴人即公司股東己○○、庚○○、癸○○、子○○之權益，被告乙○○卻供稱：伊並未簽借據或是憑據給告訴人，告訴人說他們信任伊云云（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），則倘被告乙○○於六十五年間有經告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○授權處理股權事宜，且經該等告訴人同意而未登記該等告訴人為公司股東，衡情告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○應會私下另行要求被告乙○○簽立憑據以保權益，被告乙○○所稱告訴人未要求另立憑據而同意授權處理股權事宜乙節，即與常情有悖，凡此均足認告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○於六十五年間並未授權被告乙○○處理股權，至被告乙○○固於本院審理時所提出和解書載有：『茲為己○○、庚○○、癸○○、子○○（簡稱甲方）委託乙○○（簡稱乙方）處理「金馬陶瓷股份有限公司」（現已更名為啟新陶瓷股份有限公司）股權事宜，雙方成立和解』等語（見被告乙○○九十一年十一月二十一日刑事答辯續狀所附資料），惟觀諸該和解書所載簽立日期為九十年十月十六日，且標題亦載為「和解書」，顯係被告乙○○與告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○於本院審理時所為之和解而簽立，尚難認告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○有於六十五年間授權被告乙○○處理股權事宜，而被告乙○○於本院審理時所提告訴人己○○簽立之收據（見被告乙○○九十一年十一月二十一日刑事答辯續狀所附資料），亦未有支字片語提及告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○於六十五年間授權被告乙○○處理股權事宜乙事，是以被告乙○○所提和解書、收據，均難為被告乙○○有利之證明，被告乙○○辯稱：伊於六十五年間曾分別徵詢己○○、林信德（持股名義人為其子庚○○）、癸○○、子○○之同意，由伊全權處理己○○等人所持有之股權，日後再予結算，其中癸○○、子○○部分，係透過辛○○而經癸○○、子○○之同意，而由伊全權處理渠等名下之股權云云，尚難採信。
⑶復查，本院觀諸經濟部中部辦公室九十年五月三十一日經（九０）中辦三管字第
０九０三０八八五九四０號函附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷所載，金利來公司於六十五年十月二十九日申請變更負責人為卯○○後，分別於六十八年五月十八日、七十四年四月二十日、七十五年三月十日、七十六年三月二十四日申請變更登記負責人為丑○○、壬○○、丁○○及同案被告辛○○，而證人丑○○於本院審理時證稱：伊與被告乙○○認識，是被告乙○○找伊投資金利來公司．．七十四年五月二十四日之公司變更登記（即指變更登記負責人為壬○○），是被告乙○○找伊蓋章，交給卯○○去辦理等語（見本院九十一年十月三日訊問筆錄），證人壬○○到庭證稱：伊於七十四年間擔任啟新公司負責人，伊把錢交給被告乙○○，．．公司大小章是由被告乙○○保管等語（見本院九十一年六月二十七日訊問筆錄），證人丁○○亦到庭證稱：伊於七十幾年擔任啟新公司負責人，是乙○○找伊擔任負責人等語（見本院九十年十月十八日訊問筆錄），再參以同案被告辛○○於本院審理時亦供稱：自七十六年三月二十七日之後公司變更登記是伊負責，．．乙○○一直是公司的監察人，公司變更登記的事情，乙○○應該知道等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），凡此均足認金利來公司於六十五年十月二十九日申請變更負責人為卯○○後，被告乙○○仍對於歷次公司變更登記負責人之事均參與甚深，而證人丑○○甚且交付印章供被告乙○○辦理變更登記事宜，是以被告乙○○所辯稱：伊僅辦理金利來公司負責人變更卯○○之事宜，之後公司之變更登記，伊並不清楚云云，亦不足採。
⑷再查，依經濟部中部辦公室九十年五月三十一日經（九０）中辦三管字第０九０
三０八八五九四０號函附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷所載，金馬公司於六十四年五月七日經設立登記時，係以被告乙○○為登記負責人，而同案被告乙○○於偵查時即供稱：從金馬公司開始成立，可以說是辛○○在實際負責，辛○○僅離開幾個月而已等語【見八十七年度偵字第九九三七號偵查卷（一）第一五七頁背面】，復於本院審理時供稱：金馬公司的工廠是辛○○在操作，伊是掛名董事長，外面的事情，都是伊在處理．．，伊加入金馬公司之後，大約有二、三個月的時間，辛○○沒有管工廠的事情，但是事後又有回來等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），而證人戊○○到庭證稱：伊是在六十五年間投資啟新公司（應係指金馬公司）五十萬元，．．當時公司掛名負責人是乙○○，實際經營人是辛○○等語（見本院九十一年一月二十九日訊問筆錄），證人甲○（即自七十二年三月二十四日起至七十五年六月十六日止，登記為金利來公司、啟新公司之股東）到庭證稱：伊有加入金利來公司．．伊去過金馬公司之工廠看，都是被告辛○○及被告辛○○的太太在經營公司等語（見本院九十一年十月二十四日訊問筆錄），證人丁○○到庭證稱：伊從六十五年間加入公司（指金馬公司）時，被告辛○○就一直在公司經營，伊當老闆時，公司大小章是被告辛○○負責等語（見本院九十一年七月十八日訊問筆錄），證人丑○○到庭證稱：伊自六十八年五月開始到七十四年五月二十四日擔任金利來公司負責人，．．工廠是辛○○經營等語（見本院九十一年十月三日訊問筆錄），顯見被告辛○○自金馬公司於六十四年五月七日為設立登記後，即係該公司之實際負責人，僅曾短暫離開公司二、三個月，況同案被告乙○○亦於本院審理時供稱：將公司負責人變更為卯○○之事，辛○○亦知情等語（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），則被告辛○○既係金馬公司設立後之實際負責人，其對公司變更負責人為卯○○之事，焉有不參與之理？至被告辛○○固提出合約書影本二份、補充協議書影本三份（見被告辛○○於九十二年六月十一日審理時庭提辯護意旨狀所附證一、證二、證三、證四、證五），以證明辛○○曾因利百來企業股份有限公司與乙○○簽約而進駐金馬公司廠房乙節，惟縱認該節屬實，亦不影響前揭證人及共同被告乙○○關於被告辛○○係金馬公司設立後之實際負責人之證詞及供述可信度，尚難為被告辛○○有利之證明，從而被告辛○○所辯稱：伊自七十六年三月二十七日起始為啟新公司負責人，之前伊並非公司之實際負責人云云，亦係卸責之詞，洵不足採。
⑸復按本刑之最高度為三年以上十年未滿有期徒刑者，追訴權因十年內不行使而消
滅，犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算，刑法第八十條第一項第二款、第二項但書定有明文。經查，依卷附啟新陶瓷股份有限公司登記案卷所附之資料，金利來公司、啟新公司自六十五年十月二十九日起迄八十六年十月十三日止之歷次申請變更登記（申請日期詳如附表所示），均有附具公司股東名簿，而該股東名簿所載之股東名稱及股數均詳如附表所示，均未能記載癸○○、子○○、庚○○分別持有公司股數五百股，庚○○持有公司股數一千五百股，則該等股東名簿即有不實，被告辛○○、乙○○共同持該等股東名簿向臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳行使而為變更登記，顯有行使業務上登載不實文書之行為，而被告二人自六十五年十月二十九日起至八十六年十月十三日止多次行使業務上登載不實文書之行為（詳如附表申請日期），係屬連續犯，最後一次行為時間係八十六年十月十三日，而刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪之本刑最高度為三年，本件告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○係於八十七年五月十二日具狀向臺灣板橋地方法院檢察署提出告訴，有告訴狀一紙附卷可憑【見八十七年度偵字第九九三七號偵查卷（一）第一頁】，則依刑法第八十條之規定，尚未逾追訴權時效，被告二人所辯稱：告訴人提起本件告訴，顯已逾追訴權行使時效云云，亦不足採。
⑹綜上所述，被告二人前揭所辯，無非係事後卸責之詞，均不足採信。被告二人所為右揭事實一部分，事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、右揭事實二部分：訊據被告辛○○固對其自七十六年三月二十七日起正式登記成為啟新公司之負責人，並實際負責啟新公司之營運業務，先於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代公司，並向欣年代公司收取貨款七百萬元，又於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，並向欣年代公司收取部分貨款七百二十萬元等情供承不諱，惟矢口否認有何業務侵占之犯行，辯稱：伊向欣年代公司所收取之貨款全進入公司帳戶，或為貼現供公司購買材料之用，而欣年代公司與啟新公司所為交易之高梁酒瓶及外包紅木盒，均係伊個人之專利，因伊為使啟新公司有帳面營業額，方以啟新公司名義簽約，伊並無侵占之犯意云云。惟查，右揭事實二部分，業據告訴人辰○○、己○○、庚○○、癸○○、子○○分別於偵查及本院審理時指訴綦詳，而被告辛○○先於八十二年六月間，以啟新公司名義出售金門八二三高梁酒玻璃瓶、紙盒、紙箱、標籤、封套等壹拾萬套予欣年代公司，並向欣年代公司收取貨款七百萬元，又於八十三年一月間，以啟新公司名義出售紅木盒三萬組予欣年代公司，並向欣年代公司收取部分貨款七百二十萬元等情，已據被告辛○○迭於偵審時供承在卷，並經證人即欣年代公司負責人寅○○迭於偵審時證述甚詳【見八十七年度偵字第五四九八號偵查卷（一）第七十二頁至第七十四頁、本院九十年七月十二日訊問筆錄、九十一年六月二十七日訊問筆錄），復有合約書影本一份、協議書影本一份、本票影本六份、支票影本五份在卷可憑【見八十七年度偵字第五四九八號偵查卷（一）第七十六頁至第八十一頁】，再參以被告辛○○迭於本院審理時供稱：欣年代公司向啟新公司所購買之玻璃瓶，係由啟新公司向華夏公司購買等語（見本院九十年七月十二日訊問筆錄及被告辛○○於九十二年六月十一日庭提答辯狀），而據證人 汪文鋒 到庭證稱：「（請詳述啟新公司與華夏公司有關玻璃瓶交易情形？）約從八十一年開始啟新公司陸續向華夏公司購買玻璃瓶，至少有二次，每次約十幾萬支，付款正常，我記得有一次因為玻璃瓶糾紛而未交付，對方有付款我們都會開發票，我記得對方有以支票、現金付款。」等語（見本院九十年十月十八日訊問筆錄），綜情以觀，被告辛○○係以啟新公司名義與欣年代公司為上開買賣之交易，且為出貨予欣年代公司，亦另以啟新公司名義向華夏玻璃股份有限公司為交易，再參以被告辛○○自七十六年三月二十七日起為啟新公司之登記負責人等情，為被告辛○○所自承，且有卷附啟新公司登記案卷可稽，則被告辛○○於上開交易時確係啟新公司之法定代表人，啟新公司與欣年代公司間契約效力自僅及於啟新公司，尚不及於被告辛○○個人，且被告辛○○為出貨予欣年代公司，另以啟新公司名義與華夏玻璃股份有限公司交易，再參諸被告辛○○事後因上開與欣年代公司交易所產生之糾紛而發之存證信函，亦係以啟新公司名義為之等情，此有被告辛○○於偵查時所提之存證信函影本一份在卷可憑【見八十七年度偵字第五四九八號偵查卷（一）第五十八頁】，倘被告辛○○係為其個人與欣年代公司交易，其又何須另以啟新公司名義與華夏玻璃股份有限公司交易，以出貨予欣年代公司？凡此均足徵被告辛○○於主觀上亦係基於啟新公司之營運業務而與欣年代公司為交易，而被告辛○○於向欣年代公司收受交易之貨款七百萬元及七百二十萬元後，自應將該等貨款歸入
啟新公司帳戶，雖被告辛○○於本院審理時供稱其有將該等貨款存到公司帳戶云云（見本院九十二年三月二十六日訊問筆錄），惟被告辛○○始終均未能提供該等貨款歸入啟新公司帳戶之資料，至被告辛○○於本院審理時所提之第一商業銀行匯款通知單影本、臺北區中小企業銀行匯款回條聯影本各一份（見被告辛○○於九十二年六月十一日審理時庭提辯論意旨狀所附證七），均非欣年代公司之貨款歸入啟新公司帳戶之資料，自不能為被告辛○○有利之證明，足認被告辛○○於向欣年代公司收受上開貨款後均侵占入己，又被告辛○○雖另提出專利文件影本二份（見被告辛○○於九十二年六月十一日審理時庭提辯論意旨狀所附證六），以證明欣年代公司與啟新公司所為交易之高梁酒瓶及外包紅木盒均係被告辛○○個人之專利乙節，縱認該節屬實，此亦屬被告辛○○個人與啟新公司間之民事糾葛，況被告辛○○亦未與啟新公司間有訂立相關專利權之契約，從而亦難影響被告辛○○為上開侵占犯行之認定，是以被告辛○○所辯稱：伊向欣年代公司所收取之貨款全進入公司帳戶，或為貼現供公司購買材料之用云云，尚不足採。綜上所述，被告二人前揭所辯，無非係事後卸責之詞，均不足採信。被告辛○○所為右揭事實二部分，事證明確，應予依法論處。
三、查被告辛○○、乙○○於執行公司業務上所製作之金利來公司、啟新公司股東名簿內為虛偽不實之登載，再向臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳提出申請變更登記部分（即右揭事實一部分），核被告辛○○、乙○○所為，均係犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實文書罪。又被告辛○○侵占業務上所持有之欣年代公司所交付之貨款部分（即右揭事實二部分），核被告辛○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告辛○○、乙○○所為上開行使業務上登載不實文書行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告辛○○、乙○○業務登載不實後再持以行使，其低度之登載行為自應為高度之行使行為所吸收，不另論罪；而被告辛○○、乙○○先後多次行使業務登載不實文書犯行，暨被告辛○○先後二次為業務侵占之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。被告辛○○所為業務侵占罪及行使業務登載不實文書罪，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。爰審酌被告辛○○所侵占之金額達一千四百二十萬元，另被告乙○○與告訴人己○○、庚○○、癸○○、子○○已達成和解，並支付部分款項【此據告訴代理人 黃國堂 律師於本院九十二年六月十一日審理時陳明屬實，復有和解書影本一份在卷可憑（見被告乙○○九十一年十一月二十一日刑事答辯續狀所附資料）】，暨被告二人犯罪動機、目的、手段、智識程度、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○之部分，諭知易科罰金之折算標準，且就被告辛○○部分定應執行刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：被告乙○○與辛○○因金馬公司營運不佳虧損，共同基於偽造文書之概括犯意，明知庚○○、癸○○、子○○及己○○仍為該公司股東，並未退股，竟於六十五年十月二十九日，將金利來公司全部股份出售予卯○○，並偽造公司章程及股東名冊持向主管機關前台灣省政府建設廳辦理公司變更登記，將己○○、庚○○、癸○○及子○○之股東身分完全除名，並變更股東名冊，使該管公務員將上開不實事項登載於職務上掌管之公司登記簿等公文書上。自此之後，被告乙○○及辛○○即以上開方式，將金利來公司陸續變更負責人為丑○○、壬○○、丁○○及辛○○，己○○、庚○○、癸○○及子○○、 林曾妙鳳 等人之持股股份亦不時生變，甚而發生股東身分消失之情形（持股及股東變動情形，詳見附表），因認被告二人均係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪嫌云云。惟按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，此有最高法院七十三年台上字第一七一０判例可資參照。次按，九十年十一月十二日修正前之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」（該條修正後之規定為「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」），足見主管機關對於公司之設立及變更登記事項，本有實質之審查權，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，揆諸前揭最高法院判例意旨，本件被告二人縱有於公司股東名簿為不實之記載，並向主管機關即臺北市政府建設局、前臺灣省政府建設廳為行使，亦難論以刑法第二百十四條之罪，就被告二人被訴使公務員登載不實文書之部分，本應為無罪之諭知，惟依起訴書所載之犯罪事實，公訴人認此部分與前開論罪之行使業務上登載不實文書罪部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、公訴意旨又以：被告辛○○自七十五年三月二十七日登記為啟新公司負責人，於八十二年六月間出售金門八二三高梁酒予欣年代公司，收入價金七百萬元，又於八十三年一月間，賣出紅木禮盒與欣年代公司，總價七百二十萬元，欣年代公司並先後簽發支票支付上開款項，並經啟新公司收訖，被告辛○○竟意圖為自己不法之所有，將上開收入侵占入己，且故意遺漏上開會計事項不為記錄，致使啟新公司財務報表發生不實之結果，因認被告辛○○涉犯商業會計法第七十一條第四款之罪嫌云云。惟按八十四年五月十九日修正條文公布後之商業會計法第七十一條固規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。」，惟該商業會計法第七十一條條文於八十四年五月十九日修正條文公布前之原條文為商業會計法第六十六條，該條規定：「商業負責人、主辦及經辦會計人員，有左列情事之一者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬元以下罰金：一、以明知為不實之事項而填製會計憑證或記入帳冊者。二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。三、意圖不法之利益，而變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。」，是以八十四年五月十九日修正條文公布後商業會計法七十一條第四款、第五款係屬於所增列之應處罰事項（此另可參照商業會計法第七十一條修正理由），而依起訴書所載，本件被告辛○○所為故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果之行為，係分別在八十二年六月間、八十三年一月間，被告辛○○行為當時，前揭修正之商業會計法第七十一條第四款尚未公布，依刑法第一條所揭櫫之罪刑法定主義，自不能適用前揭商業會計法第七十一條第四款之條文，就此被告辛○○被訴之商業會計法第七十一條第四款之犯行，本應為無罪之諭知，惟依起訴書犯罪事實欄所載，公訴人認此部分與前開論罪部分，有裁判上一罪之牽連關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、第三百三十六條第二項、第二百十六條、第二百十五條、第五十六條、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務中華民國九十二年六月二十六日
臺灣板橋地方法院刑事第六庭
法官林海祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳映孜中華民國九十二年六月二十六日附錄本案論罪科刑主要法條：
中華民國刑法第二百一十六條
(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第二百一十五條
(業務上文書登載不實罪)從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
中華民國刑法第三百三十六條
(公務公益侵占罪、業務侵占罪)對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。