裁判字號：最高法院101年台上字第2155號刑事判決
裁判日期：民國101年05月02日
裁判案由：違反組織犯罪防制條例等罪
最高法院刑事判決一○一年度台上字第二一五五號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告黃必忠
周建輝被告黃浚彰上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○○年九月二十七日第二審判決（一○○年度上訴字第五九○、五九一、五九二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第一三○九、二二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再證據之取捨及證明力之判斷，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
一、關於檢察官上訴（即原審一○○年度上訴字第五九○、五九
一、五九二號，關於黃必忠、周建輝、黃浚彰被訴參與犯罪組織無罪）部分：
本件原判決維持第一審諭知上訴人即被告黃必忠、周建輝、被告黃浚彰（以上三人，下稱被告三人）被訴參與犯罪組織均無罪部分之判決，而駁回檢察官在第二審關於此等部分之上訴，檢察官以原判決適用司法院釋字第五五六號解釋不當為由，提起第三審上訴，與刑事妥速審判法第九條第一項第二款規定無違，合先敘明。
原判決以公訴意旨指被告三人均明知竹聯幫係從事以犯罪為宗旨之犯罪組織，周建輝竟於民國七十幾年間，加入竹聯幫（忠堂）；而綽號「必忠」之黃必忠、綽號「 阿麟 仔」之黃浚彰則分別於九十三年間，加入竹聯幫忠堂，跟隨該幫 彭海忠 、 江瑞麟 及周建輝行事。如在台中地區有與人發生衝突、債務糾紛或者從事不法犯罪、聚會活動時，周建輝與彭海忠、黃必忠、黃浚彰、江瑞麟均會調派相互間之幫眾互相支援，且經常以幫眾人多勢眾之氣勢威嚇被害人，迫使被害人心生畏懼而就範，彼等糾眾欺壓善良、擁槍自重，涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與犯罪組織罪嫌。經審理結果，以依被告三人及證人彭海忠於檢察官偵查中之自白及證述，並卷附對黃必忠使用0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察譯文等證據綜合判斷，固足認彼等有以竹聯幫忠堂或所屬中彰會成員之身分互稱，對外亦以該名義行事，然均僅係其等間相互或對外之稱謂，或對於本身身分之自我認定而已，不能排除其等係以該名義對外宣稱，圖壯聲勢，此觀黃必忠、黃浚彰於電話中提及尚有他人以竹聯幫忠堂名義行事可稽。然事實審審理時，被告三人及證人江瑞麟均堅決否認有參與「竹聯幫」之情事，彭海忠亦堅稱早就未再參與幫內活動。又無任何積極證據足認其等於偵查中之陳述與事實相符，尚難採為被告等三人不利認定之依據。另證人 陳歆茹 證述：在處理 施俊芳 債務期間， 呂芳德 說他及被告三人都是竹聯幫份子，伊並未看過彭海忠、江瑞麟等語，亦不能證明被告三人確係竹聯幫成員。至公訴意旨引用九十七年五月二十日蘋果日報A8版為證據，僅屬一般傳聞，無證據能力，均不得據為被告三人論罪之基礎。此外查無任何積極證據足證被告三人為竹聯幫成員，而有參與犯罪組織之犯行，檢察官所舉之證據，未達使一般人確信其為真實之程度，尚不足以說服法院形成被告三人有參與竹聯幫犯罪組織之心證，原審因認其三人被訴此部分犯罪，尚屬不能證明，而維持第一審諭知其三人被訴參與犯罪組織均無罪部分之判決，駁回檢察官在第二審關於此等部分之上訴。已敘明綜合卷內證據調查、判斷之結果，認檢察官所舉之證據，無從說服法院形成被告有罪心證之理由，及其證據取捨與證明力判斷之依據。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，難認有何違背法令情形。查原判決係以不能證明被告三人有參與竹聯幫之犯罪組織，為判決無罪之理由，雖又引述司法院釋字第五五六號解釋意旨，補充說明檢察官主張彭海忠、江瑞麟、周建輝，先後於七十幾年加入竹聯幫，而黃浚彰、黃必忠因隨該三人行事，同屬該幫之成員，然彭海忠、周建輝於偵查中自承於七十幾年間加入竹聯幫一事，僅有其等單一之供證，無其他積極證據可佐而不足採信。縱認彭海忠、周建輝確曾於七十幾年間加入竹聯幫，既係在組織犯罪防制條例於八十五年十二月十一日公布施行之前，就其二人或江瑞麟於該條例施行之後，是否有持續參加組織活動或保持聯絡，亦即其等參與犯罪組織行為是否仍在繼續中，應另以積極證據補充證明，尚難遽認其等於組織犯罪防制條例施行之後，仍繼續參與竹聯幫……等語。綜合原判決論述全意旨以觀，並非認定被告三人確曾參與竹聯幫之組織，僅因不能證明組織犯罪防制條公布施行後被告三人仍繼續參與組織活動，為判決其三人無罪之依據甚明（見原審第五九○號刑事判決理由三第㈠段、第五九一號刑事判決理由貳之二第㈣段、第五九二號刑事判決理由貳之二第㈣段之論述），尚無違背司法院前開解釋可言。該項說明雖不免有畫蛇添足之憾，但與此等部分之判決結果無影響。檢察官上訴意旨認原判決違背前開司法院解釋，洵有誤會，難認係具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決復說明被告三人及證人即原同案被告彭海忠雖曾於檢察官偵查時承認彼等均係竹聯幫成員，但綜合卷內證據調查結果，依其等在偵查中之供述及通訊監察內容以觀，雖足證其等有以竹聯幫忠堂或所屬中彰會成員之身分互稱，對外亦曾以該名義行事，然均僅係其等間相互或對外之稱謂，或對於本身身分之自我認定而已，不能排除其等係以此名義對外宣稱，圖壯聲勢，此觀黃必忠與黃浚彰於電話中提及尚有他人以竹聯幫忠堂名義行事可徵。黃浚彰另於原審審理中證稱：伊在警詢中所述不知竹聯幫之組織架構，中彰會會長是黃必忠，伊是副會長，沒有成員，中彰會沒有堂口，沒有制服，平常都是幫忙公祭，不知聚會活動在那裡等語屬實，亦與卷內證據顯示所謂中彰會確無其他成員相符，況被告三人及證人江瑞麟嗣於審理中，均堅決否認有參與「竹聯幫」之情事；彭海忠亦堅稱早就未再參與幫內活動，復查無其他積極證據足認其等在檢察官偵查中之陳述與事實相符，殊難採為被告三人不利認定之依據。另證人陳歆茹於原審證稱：在處理施俊芳債務期間，呂芳德曾說他及被告三人都是竹聯幫份子，伊並未看過彭海忠、江瑞麟等語。證人 張哲鳴 於原審亦證稱：伊不清楚黃必忠、黃浚彰、江瑞麟是否確係竹聯幫份子，是喝酒聊天聽他們口頭講的等語。證人 趙傳德 於偵查中證稱：伊平常很少與彭海忠、江瑞麟來往，但看到其二人時都會有看到綽號必忠（黃必忠）及阿麟（黃浚彰）的人等語。均未能確認被告三人及彭海忠、江瑞麟等確係竹聯幫份子，均不足據為被告三人有參與竹聯幫犯罪組織之認定。至檢察官所引九十七年五月二十日蘋果日報A8版記載之訊息，僅屬傳聞，非被告以外之人在審判外所為之陳述，並無證據能力，不得採為被告三人論罪之證據。已說明經綜合卷內證據資料為取捨、判斷，認檢察官所舉之證據，尚不足使一般人均確信被告三人確有參與犯罪組織之程度，因而為此部分無罪判決之心證理由。其論斷尚無違背經驗法則、論理法則或其他違背法令情形。檢察官其他上訴意旨並未具體指摘有何足資證明被告三人確有被訴此部分犯行之積極證據，為原審未依法調查審酌，徒就原判決採證認事職權之適法行使，及置前開明白之論斷於不顧，仍以被告三人及前開證人等於偵查中所為之陳述，足證被告三人有參與竹聯幫之犯罪組織，任意指摘原判決關於此部分採證違法，且以原判決未說明被告等以妨害自由方式為他人處理債務之「單一事件」何以非竹聯幫忠堂中彰會活動之理由，亦有理由不備之違誤。同非依據卷內資料為具體違法指摘之合法上訴第三審理由。應認檢察官此等部分之上訴，均違背法律上程序，併予駁回。
二、關於周建輝部分及黃必忠寄藏槍、彈部分（即原審上訴字第五九一號判決周建輝有罪，及上訴字第五九二號判決黃必忠寄藏槍、彈部分）：
原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認黃必忠有原判決（上訴字第五九二號判決）事實欄一之㈠所載寄藏如其附表二編號1所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一枝（含同附表編號6所示彈匣一個）、編號2所示子彈四十六顆，及編號
4、5所示槍枝主要組成零件土造金屬槍管一枝、土造金屬槍機一個之犯行。周建輝有原判決（上訴字第五九一號）事實欄一之㈠所載未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造左輪手槍一枝；事實欄一之㈡、㈢所載未經許可持有具殺傷力之口徑7.62mm制式長槍子彈三顆、具有殺傷力之非制式子彈五顆等犯行。因而撤銷第一審關於黃必忠未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝；周建輝未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，及未經許可持有子彈（二罪）等部分之判決。改判依想像競合犯規定，從一重論處黃必忠未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準與相關沒收之從刑）；論處周建輝未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，及未經許可，持有子彈二罪刑（分別處有期徒刑三年四月，併科罰金新台幣六萬元，並諭知相關沒收之從刑、有期徒刑四月，併科罰金新台幣二萬元、有期徒刑四月，併科罰金新台幣二萬元，就罰金部分均諭知易服勞役之折算標準）。已敘明憑以認定之證據及其判斷、取捨之心證理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，要無違背證據法則，或其他違背法令情形。查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定：犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。黃必忠於事實審偵審中雖供稱係受綽號「 大胖忠 」（已在九十六年初已死亡）之託寄藏本件槍、彈，足見本件並未因黃必忠之供述而查獲其寄藏槍、彈之來源「大胖忠」甚明，自不符前開減免其刑之規定，況黃必忠於事實審亦未主張有此減免之事由，原判決雖未調查說明是否符合前開減免其刑之規定，與判決結果並無影響，難認有調查未盡或理由不備之違法。黃必忠對於寄藏槍、彈部分之上訴意旨略稱：其於事實審偵、審中已坦承寄藏槍枝，並供出：係受案外人即綽號「大胖忠」男子之託而代為寄藏等語，原審亦如是認定，自應調查審酌黃必忠得否依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之規定，減輕或免除其刑，並於判決中詳加說明。詎原審除未調查其來源為何外，亦未減免其刑，更未於判決中說明應否減免其刑之理由，嫌有適用法則不當，及判決理由欠備之違背法令云云；核非具體指摘之合法上訴第三審理由。原判決復敍明依卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）九十七年一月四日刑鑑字第0960191175號槍彈鑑定書記載，該局以性能鑑定法、試射法對本件扣押槍、彈為鑑定，結果認周建輝持有之左輪手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由轉輪手槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，塑膠槍管及塑膠轉輪彈倉內襯金屬管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力（見九十七年度偵字第一三○九號偵查卷第三一、三二頁）。既經鑑定人員依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，檢測後認定槍枝結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，其所為具殺傷力之鑑定結果即屬合法可信，難指為違法。並對周建輝所辯其持有前開槍枝無殺傷力，上述鑑定時未經實際試射，其鑑定不可採云云，詳加指駁。周建輝所持有之前開改造手槍，其塑膠槍管及塑膠轉輪彈倉內襯有金屬管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力業經鑑定明確，原判決據以認定該槍枝具殺傷力，尚非無據，其論斷亦無違背法令情形。周建輝上訴意旨猶以其持有之改造左輪手槍一枝，雖經刑事警察局鑑驗結果，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力。惟其鑑定方式僅採性能檢驗法，並未實際試射。而該槍枝之構成為土造金屬撞針，塑膠槍管經原審認定無誤，則該塑膠槍管倘實際試射，即可能發生膛炸，若未膛炸，其射擊子彈之動能，亦可能無法達到穿透皮膚層之「焦耳動能」，顯非「性能檢驗法」所能測試之結果。而該鑑定報告倘不能排除上開膛炸、動能焦耳穿透力不足之疑義，遽而認定其殺傷力亦有疑義，原審未要求該鑑定機關確實以試射方式鑑識性能，或具體說明性能檢驗法則何以可以排除上開疑義之依據云云，任意指摘原判決認其持有之槍枝有殺傷力，有調查未盡及判決不備理由之違法，容有誤會，亦難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決以周建輝責任為基礎，依刑法第五十七條規定，審酌其犯罪動機、目的，持有槍、彈之時間甚長，對社會治安之影響甚大，持有之改造手槍係轉輪手槍製造之槍枝，換裝土造金屬撞針而成，塑膠槍管及塑膠轉輪彈倉內襯金屬管，持有子彈之數量不多，犯罪後坦承犯行，態度甚佳，暨其罹患糖尿病、重聽等一切情狀，分別量處前開之刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，乃原審量刑職權之適法行使，不得任意指摘為違法。周建輝上訴意旨以其於事實審已一再陳明老病纏身，遭查扣之槍、彈均係多年舊物，更未曾實際擊發使用，指摘原判決量刑過重，不符比例原則云云，同非依據卷內資料為具體違法指摘之適法上訴第三審理由。黃必忠、周建輝其他上訴意旨徒憑己見，或就原審採證認事及對於證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令；或就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認周建輝之上訴及黃必忠對於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。
三、關於黃必忠持有改造（土造）長槍（即原審上訴字第五九二號判決事實欄一之㈡）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書狀於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件黃必忠不服原審判決，於一○○年十月十七日提起上訴，其所提出之上訴理由狀，僅敘述關於寄藏槍、彈部分之理由（該部分之上訴不符法律上之程式，駁回其上訴理由詳前所述），但未敘述其持有改造長槍（即原判決維持第一審關於論黃必忠未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣六萬元，暨諭知罰金易服勞役之折算標準與相關沒收之從刑部分之判決，而駁回黃必忠在第二審關於該部分之上訴）部分之第三審上訴理由，迄今逾期已久仍未提出，依上開說明黃必忠此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○一年五月二日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官王聰明法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年五月三日
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