裁判字號：最高法院93年台非字第212號刑事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：貪污（妨害考試）
最高法院刑事判決九十三年度台非字第二一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告乙○○
丙○○
身分證甲○○丁○○男西
護照號右上訴人因被告等貪污（妨害考試）案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年五月二十五日第二審確定判決（九十二年度上訴字第五八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第二五四七七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，規定甚明；所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（見最高法院六十九年台上字第四九一三號判例）。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（五十三年台上字第六五六號判例參照）。再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定（九十二年度台上字第二五七０號判決參照）。查本件原判決認定被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等有共同對於依考試法舉行之考試，以非法之方法，使其發生不正確之結果之犯罪事實。無非全憑擬制與推測之方法，為其論據。詳述如下：原判決認為系爭答案卡，曾於嗣後經塗改所憑之證據，係被告甲○○與 溫萬利 之經過塗改過之答案卡。原判決以該塗改正確之部分，經過鑑定結果，認為係由不同鉛筆及筆跡所為，且塗改的時間，與原來作答之時間不同，而為塗改係於事後經由共同被告乙○○所為。惟據參與鑑定之 鄭家齊 在第一審法院九十一年五月七日作證時稱：壓痕儀及光譜文書檢查儀並沒有辦法鑑定出文字書寫時間，其於承辦十六年業務內，關於類似案例只承辦過一次。又如果是相同品牌，其只能鑑定是否出於同一廠牌，但是無法鑑定是否同一枝筆，同一人不同題目劃記力道有可能不同（見台灣台北地方法院九十一年訴字第三三五號刑事卷宗㈠第一五三頁、第一五九頁、第一六０頁）。又參與鑑定之 許甥欽 亦於第一審法院於九十一年七月二日調查時證稱：其鑑定鉛筆劃記的化學元素組成成分，沒有辦法鑑定出鉛筆劃記的時間，其在做本案鑑定之前，未曾有作過同樣鑑定，但是有拿市售的鉛筆來分析，這是其第一次做鉛筆元素分析之鑑定，其沒有去比對正確答案，但是送驗資料有提供明顯塗改後為正確答案之題號，明顯塗改後為正確答案是送驗中本來就附的等語（見上開案卷第二三六、二三七頁、第二四一頁）。又據刑事警察局之鑑定人 林本源 於第一審法院調查時到庭證稱：「儀器所判定出來之元素成分，經塗改與未塗改，是相似」，「相同是指百分之百，相似是藉由儀器打出來之結果，無法判別是否為相同」，「所謂相似是沒有辦法判定是否同一枝筆，但是可能是同一枝筆，但也有可能不是同一枝筆，同一品牌它的元素幾乎可能是相似」，「如果生產過程有干擾就不一定」，塗改與未塗改之劃記「沒有辦法鑑定」其先後，「答案卡（八科）八張我都有鑑定」，「八張內容我取樣鑑定，我取有第一個擦拭過痕跡的空白格，第二個是未擦拭過的空白格，第三個是有塗改過之答案，第四個是未塗改過之答案」（詳見九十一年十月三十一日訊問筆錄）。足見鑑定機關所為之鑑定，是否能正確判斷經過塗改過而答案正確之部分與未塗改之部分，係由不同鉛筆及筆跡所為，且塗改的時間又不相同，不無疑問。又原判決認定乙○○有為被告甲○○及丁○○塗改答案卡，無非以乙○○主辦八十八年專技高普考試，並負責試卡之順號、封箱、電腦讀卡等聯繫事宜，而試卡在集中至國家考場二樓之試務工作場所後，即依各類科、各節次拆封、順號後裝箱，貼上封條，由被告乙○○蓋章或簽名，放置在試務工作場所，以等待送資訊室讀卡。此一等待時間即有四日至七日之長。又國家考場八樓為保管試卷之場所，均有上鎖並貼上封條，鑰匙由住宿人員保管，二樓存放試卡之試務工作場所，住宿人員並不保管鑰匙，該鑰匙只有承辦人員有，其他人不可能進入二樓試務工作場所。乙○○為該項專技考試之承辦人。依輪值住宿表，乙○○與 葉炳煌 同組，住宿時間為輪值日之二十時三十分至翌日八時，住宿地點在國家考場八樓。因乙○○為該專技考試之承辦人，甚為忙碌，輪值住宿時，葉炳煌係留宿八樓，被告乙○○則在二樓加班，甚至葉炳煌於二十一時三十分熄燈就寢，乙○○尚未返回八樓。由於試卡在二樓，雖承辦科長 張坤維 、承辦人乙○○及工讀生均可能接觸試卡，但在下班後，僅持有鑰匙者才能進出，又該二樓存放試卡之試務工作場所有四個門，僅使用兩個門，每一門有二鎖，即平面鎖與喇叭鎖，喇叭鎖鑰匙皆由被告乙○○保管， 陳孟君 、 宋若萍 各保管一平面鎖，……工讀生並無法單獨接觸試卡，……回家時鎖上喇叭鎖的話，隔天要進來時就無法進來，乙○○不僅保管二樓試務工作場所之喇叭鎖鑰匙，亦留有平面鎖之鑰匙備用，其得以自由進出該二樓之試務工作場所而有單獨接觸試卡之機會；而認定係答案卡，係由乙○○所塗改。簡言之，原判決係認為乙○○在下班後於其輪值時，以其所持有之鑰匙打開存放答案卡之試務工作場所之門，入內塗改答案卡。惟就此點原判決並無確切之直接證據足以證明，而僅係推測之詞而已。蓋答案卡在集中至國家考場二樓之試務工作場所後，依各類科、各節次拆封、順號後裝箱之流程如何？在其過程中，有無由他人塗改答案卡之機會？且答案卡上可資比對的指紋，經鑑定，均與被告乙○○之十指指紋不相符合（見內政部刑事警察局九十一年七月二十四日刑紋字第０九一０一九七四八四號鑑驗書）。更足證乙○○並無接觸該答案卡之事實。原判決雖謂「犯罪行為人在實施犯罪之際，更可以穿戴膠質手套或以鑷子夾取試卡等各種方式避免留下跡證以遂行犯罪，是自不得因指紋比對不符即為有利於被告乙○○之認定」。惟如謂乙○○當時有想到戴手套，何以其未想到於塗改答案卡時，去借用甲○○及丁○○作答時所使用之鉛筆，並模仿他們的筆跡？亦有矛盾。可見原判決的推論，與常情不合。是惟姑不論被告甲○○及丁○○之答案卡，是否嗣後經別人之塗改，不無疑問，已如前述。縱然確經別人塗改，亦難認為係由乙○○所塗改。又按刑法第二十八條之共同正犯以具有意思之聯絡與分擔實施犯罪之行為為其要件，此項意思與行為係屬於共同正犯之犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十八條應依證據認定，要難僅憑推測之詞，為其判斷資料（四十三年度台上字第八三七號判決參照）。本件原判決於事實欄號雖以乙○○於八十八年九月間，在經由其擔任南投縣草屯鎮曾漢棋綜合醫院（下稱曾漢棋醫院）外科及急診室醫務助理之弟丙○○，轉知同在該院擔任住院醫師之韓國僑生甲○○、印尼僑生丁○○，多年參加專門職業及技術人員高等考試醫師考試，均因未達及格標準而落榜，無法取得醫師資格，亟需其協助安排考試作弊事宜以順利上榜，俾取得在我國境內合法執行醫師業務之資格等情後，即與丙○○、甲○○、丁○○四人共同基於妨害上開專技醫師考試正確性之犯意聯絡，於甲○○、丁○○考畢全數科目後，由乙○○於八十九年一月間，藉其因承辦試務工作，負責保管電腦答案卡，且由其聯繫資訊室之試卡工作承辦人員確定讀卡時間，掌控測驗試題電腦答案卡讀卡順序及擔任夜間管卷人員之機會，以在甲○○、丁○○二人之答案卡上塗改為正確答案之非法方法，使甲○○、丁○○二人分別以優異成績錄取。並認定甲○○及丁○○與乙○○、丙○○有共犯之情事。惟有關甲○○及丁○○如何經由丙○○轉知乙○○，要乙○○如何塗改答案卡，而認甲○○及丁○○與丙○○兄弟有犯意之聯絡，原判決並無證據以實其說，且於理由內毫無論述，僅憑推測之詞，為其判斷資料，依上開說明，顯有理由不備之違法。且按之常理，如果試務人員甘冒受刑事處分之危險而為他人塗改答案卡，必定有相當之代價。但有關行賄考選部承辦人乙○○之說，經檢調全面清查被告等金錢流程與財產之得喪變更之結果，無任何證據足以證明乙○○、丙○○有違背職務收受賄賂及甲○○、丁○○行賄之事實。查乙○○與甲○○、丁○○等非親非戚，孔、溫二人既未向其行賄，乙○○焉有可能為孔、溫二人塗改答案卡之理。原判決認為乙○○為孔、溫二人塗改答案卡，顯然有違常理。綜上所述，本件原判決所依憑之證據，並未達須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，有諸多合理之懷疑之存在。原判決顯然係以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。依首開說明，其審判顯然違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按非常上訴審，旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題；倘非常上訴理由，係就卷宗內同一證據資料之證明力判斷，憑己見為不同之評價，據以指摘原判決認定事實不當，即屬對於事實審法院證據取捨裁量職權之當否任意指摘，自與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合。又認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於經驗法則與論理法則，參互審酌判斷，而達於通常一般之人均無所懷疑，得以確信其為真實之程度者，亦得為認定犯罪事實之基礎。本件原判決認定乙○○係考試院考選部專技考試司科員，負責辦理專門職業及技術人員高等考試試卡之順號、封箱、電腦讀卡之聯繫等試務，為典試法上所定之辦理考試人員，與其胞弟即任職於南投縣草屯鎮「曾漢棋綜合醫院」醫務助理之丙○○，暨尚未取得醫師資格之該院住院醫師甲○○、丁○○基於犯意聯絡，透過丙○○之協助安排，於民國八十八年十二月二十五日、二十六日甲○○、丁○○參加考試院舉辦之八十八年度專門職業及技術人員高等考試醫師考試（下稱醫師考試）後，由乙○○於八十九年一月間，利用承辦試務保管電腦答案卡之機會，以塗改電腦答案卡之非法方法，使甲○○、丁○○之「國文（閱讀測驗部分）」各得二十四分、二十二分，「中華民國憲法」各得八十五分、七十八點七五分，「婦產科學、小兒科學、放射科學、復健科學、皮膚科學、泌尿科學與精神科學」（下稱「婦產科學等」）各得八十三點七五分、八十分。甲○○、丁○○因而於該次考試錄取榜單中，分別以第一名、第二名錄取，使依考試法舉行之醫師考試發生不正確之結果等情，已綜合卷內全部證據資料，逐一審酌判斷，詳敘如何形成被告等有罪心證之理由，核無認定事實不依證據之違法情形。再，原判決依憑法務部調查局及中央警察大學鑑定結果，參酌甲○○、丁○○之供述，鑑定人鄭家齊、許甥欽之證言，以甲○○、丁○○參加醫師考試之「國文（閱讀測驗部分）」、「中華民國憲法」、「婦產科學等」電腦答案卡上「明顯塗改後為正確答案」鉛筆劃記與「未塗改之答案」鉛筆劃記，並非同一時間內所為，且鉛筆墨跡所含元素成分不同，塗劃方式之外觀特徵亦有顯著差異，甲○○、丁○○於考試時復未使用不同之二枝鉛筆作答，足認上開答案卡確於考試完畢以後再經塗改無訛。另內政部警政署刑事警察局所為之鑑定，未作鉛筆墨跡元素成分比例分析、墨色深淺及劃記力道壓痕鑑定，業經該局鑑識科林本源陳明，其鑑定無助於本件事實之釐清，而法務部調查局及中央警察大學之鑑定程序嚴謹，自可採酌。復說明考生對於考題之答案有確信部分，均能肯定作答，通常不致有塗改情事，而經塗改者當屬較無把握部分，其塗改後之答對比例，衡情不可能偏高。經核甲○○之「中華民國憲法」塗改四十二題，改對四十題；「婦產科學等」塗改三十七題，改對三十七題；「國文（閱讀測驗部分）」塗改七題，改對七題。丁○○之「中華民國憲法」塗改三十題，改對二十九題；「婦產科學等」塗改三十九題，改對三十九題；「國文（閱讀測驗部分）」塗改五題，改對五題，比例顯然偏高。本案審理中，徵得甲○○、丁○○同意，給予五個月之準備時間後，就醫師考試歷屆考古題中抽取四十題「中華民國憲法」測驗題，當庭作答勘驗結果，甲○○得四十七點五分，丁○○得五十二點五分，與其參加醫師考試所得分數相差甚遠；且抽驗之四十題中，甲○○塗改六題，改對一題；丁○○塗改十三題，改對四題，塗改後之答對比例甚低，與醫師考試答案卡塗改正確率高達百分之九十以上至百分之百，迥然不同。參以甲○○、丁○○係保送醫學院就讀之歸國僑生，在校期間成績普遍不佳，並均延休（係「修」之誤寫）二年始勉強畢業等情，益見其參加醫師考試，確有塗改電腦答案卡舞弊之情事，於判決內斟酌至當，論斷綦詳。非常上訴意旨，任意擷取鑑定人鄭家齊、許甥欽及林本源所為之片段陳述，漫指鑑定機關實施之鑑定，能否正確判斷電腦答案卡上塗改部分與未塗改部分，係在不同時間內，以不同鉛筆及筆跡所為，不無疑問等語，徒就事實審法院採證認事職權之適法行使，憑己見為空泛之爭執，不涉案件之審判是否違背法令之問題，與非常上訴之本旨不相適合。又原判決採憑證人即考選部專技考試司科長張坤維、專門委員葉炳煌、工讀生陳孟君、宋若萍，「曾漢棋綜合醫院」醫務助理 胡仁吉 、醫師 蘭汝強 等人之證言，及通訊監察報告等卷證資料，審酌醫師考試試務流程、試務工作場所之安全管制措施、乙○○負責之工作及其持有試務工作場所之鑰匙而得單獨進出之情形；暨丙○○與乙○○係同胞兄弟，又與甲○○、丁○○同任職於「曾漢棋綜合醫院」，雙方平日及醫師考試前交往情形，案發後電話通聯之內容等直接證據及間接證據，認本件係經由丙○○之協助安排，由乙○○利用承辦醫師考試務之機會，以塗改「國文（閱讀測驗部分）」、「中華民國憲法」、「婦產科學等」電腦答案卡之方法，提高分數，使其錄取而取得醫師資格。至電腦答案卡上雖未採得乙○○之指紋，仍無從執為其有利之證明，併已細加縷析論敘，無悖於經驗法則及論理法則。非常上訴意旨，對於判決內已明白論斷之事項，恝置不論，泛言指摘原判決係憑推測之詞認定犯罪，尚有誤解；復謂乙○○與甲○○、丁○○並非親戚，又無金錢賄賂之事證，自無為其塗改電腦答案卡之理等語，則屬懸揣之詞，尤不足據為非常上訴之理由。本件非常上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國九十三年九月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月十三日
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