裁判字號：臺灣新北地方法院97年訴字第322號刑事判決
裁判日期：民國97年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決97年度訴字第322號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
樓（另案在臺灣臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 詹啟章 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第14866號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年叁月，扣案海洛因貳包之外包裝均沒收，其內第一級毒品海洛因（合計淨重壹點捌叁公克）均沒收銷燬，供本案販賣第一級毒品聯絡所用之行動電話壹具沒收，販賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、甲○○前因竊盜案件，經本院於民國九十四年十一月十四日以九十四年度易字第一一三七號刑事判決判處有期徒刑八月，於同年十二月二日判決確定，嗣於九十五年十月七日縮刑期滿執行完畢（致使本件構成累犯）。詎其猶不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得持有及販賣，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年五月十六日凌晨一時四十四分許，接獲乙○○以0000000000號行動電話撥打甲○○所使用之0000000000號行動電話，於約定買賣海洛因之時地後之同日某時許，在臺北縣新莊市○○路「船老大」餐廳前，由甲○○以新臺幣（下同）一千元之價格，販賣海洛因一包（重約零點二公克）予乙○○以牟利。嗣經警於九十六年六月六日下午五時四十五分許持搜索票在甲○○位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○弄○號住處執行搜索，扣得海洛因二包（合計淨重一點八三公克），而循線查獲上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
一、有關證人乙○○於檢察官偵訊時證述之證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查證人乙○○於警詢時之陳述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，其於警詢之陳述，與審判中之陳述並不一致，而依證人乙○○於警詢當時之客觀環境及條件加以觀察，證人乙○○於九十六年六月七日警詢中就被告之綽號為「警犬」、向被告購買海洛因之聯絡方式、交易地點、數量、金額等過程陳述明確，並指認被告相片無誤，嗣於九十六年七月十七日檢察官偵訊時，經檢察官告以偽證之責後，復為相同之陳述，並就購買毒品之其他細節諸如：雙方電話聯絡之內容、當日確實有與被告完成交易，購得海洛因等細節具結證述綦詳，核與卷附通訊監察譯文所載二人談話內容大致相符，且未陳稱警詢時有何遭到非法取供或陳述錯誤之情形，堪認其於警詢時並未遭受任何外力壓迫，所述應係出於其自由意志無疑。反觀證人乙○○嗣於本院所為證言，就其所述當天有與被告交易，但事後發現拿到的是奶粉，並非毒品等情節，顯與其於警、偵訊中所為證述不符，衡以證人乙○○於警詢時之陳述，係於九十六年六月七日經警搜索乙○○位在臺北市○○路○○○巷○○號住處後當日所為，記憶清晰，且未受他人左右而出於自然之陳述，嗣於審判中所為證言，或因與被告同庭應訊，考量與被告間之利害關係故為有利被告之證詞，非無可能，是以，證人乙○○先前警詢中之陳述，具有較為可信之特別情況，依前揭規定意旨，應認具有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除「顯有不可信之情況者」外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。查證人乙○○於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，均經以證人身分具結在卷，合於法定要件，且依刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問證人之權，證人須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，復查無「顯有不可信之情況」，依上開規定，乃屬傳聞證據之例外情形，而有證據能力。
二、本件認定事實所引用之其他卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定及第一百五十八條之四反面解釋，本件認定事實所引用之其他證據，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承於前揭時間接獲自稱「 小凡 」之證人乙○○來電洽購海洛因一情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：因曾在電話中與證人乙○○發生衝突，因此當天接獲上開來電後，並未理會，也沒有赴約與證人乙○○碰面或交付海洛因云云。然查：
（一）上開事實業經證人乙○○迭於警詢、檢察官偵訊時一致證稱：我於九十六年五月份使用0000000000號行動電話與綽號「警犬」之被告聯繫，因之前我與被告曾在電話中發生言語衝突，所以我向被告自稱是「 阿偉 」的朋友「小凡」，向被告購買一千元約零點二公克之海洛因，在臺北縣新莊市○○路上船老大餐廳交易，有確實交易，是被告本人拿海洛因給我，卷內九十六年五月十六日通訊監察譯文的內容是我與被告之對話等語無誤（見九十六年度偵字第一四八六六號偵查卷第十一、十二、六十二、六
十三、七十九、八十頁）。證人乙○○嗣於本院審理時翻異前詞，證稱：當天雙方雖有前往交易，但事後發現拿到的是奶粉，並非毒品云云，經查，證人乙○○於檢察官先後二次偵訊中，經檢察官告以據實陳述之義務及偽證之責，均具結證稱：「大約九十六年五月中旬，跟被告買海洛因。我買了一千元。」、「（問：是否為被告本人拿給你？）是。我在警局時有指認照片，我還認得他。」、「（問：當次是真的要跟他買海洛因？）是真的有要買。也確實是他跟我交易。」等語，始終未提及當日所購得之物並非毒品海洛因之情；又海洛因粉末之外觀迥異於奶粉，而證人乙○○於本件為警搜索前一、二月內即有施用海洛因，此據證人乙○○於本院審理時具結證述在卷，並非毫無接觸海洛因經驗之人，當無不能以肉眼分辨之可能，參以第一級毒品海洛因價值不菲，購買毒品之人多會於交易當場查看毒品質量情形，並錙銖必較，證人乙○○於本院審理時證稱：未當面查驗毒品，事後發現所購得之物為奶粉，亦未向被告理論云云，顯違常情，自無可採，乙○○於警、偵訊時所為證述，應值採信，至於乙○○所涉偽證罪嫌，應由檢察官依法偵辦，併此敘明。
（二）被告（門號：0000000000號）與證人乙○○（門號：0000000000號）於九十六年五月十六日凌晨一時四十四分四十八秒有下列監聽譯文內容：
B（乙○○）：「喂，警犬。」
A（被告）：「你誰？」
B：「我阿偉的朋友，小凡。」
A：「我們曾見過面嗎？」
B：「沒哩，你那邊有『女的』？」
A：「阿偉哩？」
B：「說白一點，我不哩怕，喔『軟的』」
A：「對啊，按那？」
B：「我跟你要『一張』。」
A：「你人在那裡？」
B：「我在新莊，你可以送過來。」
A：「問題是我不曾聽『阿偉』講過。」
B：「我不會騙你。」
A：「我知道你很痛苦。」
B：「可以處理『一張」給我？」
A：「你人在新莊那裡？」
B：「新莊船老大。」
A：「我現人在中和。」
B：「你差不多多久會到？」
A：「差不多二點多。」
B：「要不然約在二點半。」
A：「再打這支號碼。」為被告所不爭執，並有監聽譯文一份附卷為憑（見同上偵查卷第八十五頁），而上開0000000000號門號行動電話為被告所使用，亦經被告於本院審理時證述明確。依證人乙○○前揭警、偵訊時之證述與監聽譯文內容所示，被告二人就本次販賣海洛因之金額、交易時間、地點等節，已有約定，並由被告將約定之海洛因交付證人乙○○，並收取對價一千元之事實，甚為明確。再者，縱如被告及證人乙○○所證述，二人於本件販賣海洛因案件前，未曾謀面，僅於電話中發生口角一節屬實，然證人乙○○係自綽號「 機恩 」之友人處得知被告之電話，而撥打電話向被告購買毒品，且於前揭通話中，自稱「阿偉」之友人「小凡」，此經證人乙○○於檢察官偵訊及本院審理時具結證述在卷，則被告或「阿偉」應無從知悉上開電話中自稱「小凡」之人究為何人，則被告於本院審理時辯稱：因為我打電話去問阿偉，這個「小凡」是誰？阿偉跟我說「小凡」就是「 阿豪 」，我知道他是乙○○時，根本沒有理會他，所以根本沒有去云云，顯屬事後飾卸之詞，無一足取。 復衡 以本件尚有自被告前開住處查獲之海洛因二包扣案可稽，該等毒品經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（合計淨重一點八三公克），有該局九十六年七月九日調科壹字第○九六二三○五四七九○號鑑定書一份在卷為佐（見上開偵查卷第七十頁）。並有行動電話門號0000000000號使用者資料一紙附卷可查（見本院卷），足徵被告確有上述販賣第一級毒品海洛因之事實。至證人乙○○於前揭時地經警搜索後驗尿結果呈毒品嗎啡陰性反應一節，乃驗尿前二十六小時內有無施用海洛因所生結果，尚不得以此遽為有利被告之認定，被告以此為辯，亦屬無據。
（三）再按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因之價格不菲，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險送交至交易處所，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，從而被告上開毒品交易，具有營利之意圖，亦屬灼然。
二、綜上所述，本件被告上開販賣第一級毒品海洛因之事實已臻明確，被告飾詞否認販賣犯行，顯係事後避重就輕，飾卸之詞，無足採信，本件被告犯罪事證明確，應依法論科。
三、核被告甲○○販賣海洛因予乙○○，所為係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因竊盜案件，經本院於九十四年十一月十四日以九十四年度易字第一一三七號刑事判決判處有期徒刑八月，於同年十二月二日判決確定，嗣於九十五年十月七日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）。爰審酌被告販賣海洛因之次數為一次、數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第五十九條之規定，予以減輕其刑，並先加重後減輕之。兼衡被告素行非佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷足憑、明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟為本件販賣毒品行為，足以擴大毒品危害範圍，且否認犯行，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以求教化自新及收社會防衛之效，並儆效尤。又犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第十七條規定，固得減輕其刑，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用。查本件被告所稱因其供述毒品來源為綽號「凱哥」之 謝元凱 ，因而破獲一節，並未提出相關事證以供調查，且經本院依職權查詢臺灣高等法院被告前案紀錄表，亦無姓名謝元凱之人因販賣毒品案件，經檢警偵辦或法院判處罪刑之情事，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽（見本院卷），是本件自無該條規定之適用，而無從依該條規定予以減輕其刑，附此敘明。
四、本件有關沒收部分，說明如下：
（一）按毒品危害防制條例第十九條第一項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。故凡犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收（最高法院九十三年度台上字第一三六○號、第一三六五號刑判決意旨參照），本件被告內裝有0000000000號門號用以聯絡本件販賣毒品所用之行動電話一具係被告所有之物，業據被告供承在卷，為被告用以聯絡本件販賣毒品，屬供本件販賣第二級毒品犯行所用之物，雖未扣案，惟無證據足證業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，併予宣告沒收。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院九十三年度台上字第二六七○號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。被告上開販賣海洛因之所得共一千元，為被告販賣毒品所得之財物，應依毒品危害防制條第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。至上開行動電話內所含SIM卡乃使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，尚不得宣告沒收（最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨參照），是以上開行動電話內所含之SIM卡依法自不予宣告沒收。
（二）扣案海洛因共二包（合計淨重一點八三公克）屬第一級毒品，且與本件販賣第一級毒品海洛因犯行有關，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬（惟因鑑驗耗罄之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬）。上開海洛因之外包裝二只，乃用於包裹各該毒品，防其裸露、潮濕，便於販賣、持有，乃係供持有毒品所用或販賣毒品所預備之物，且係被告所有，此經被告於本院審理時供明在卷，，爰依刑法第三十八條第一項第二款併予宣告沒收。
（三）扣案電子磅秤一台、塑膠鏟管一支、分裝夾鏈袋一百零三只、吸食器二個，為被告施用毒品安非他命所用之物，此據被告於本院審理時供明在卷，因尚乏積極事證證明與本件被告販賣第一級毒品海洛因犯行有關，復非違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，不得非法販賣，仍基於販賣第二級毒品牟利之犯意，於不詳時、地，向不詳之人，販入第二級毒品安非他命後，以其所持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，於九十六年五月十三日晚間七時許，在臺北市○○○路海霸王餐廳附近，以三千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包（約一公克）予丙○○。嗣於九十六年六月六日（起訴書誤載為六月七日）下午五時四十五分許，為警在甲○○位於臺北縣三重市○○路○段○○巷○○弄○號住處搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因二包（合計淨重一點八三公克）、電子磅秤一台、塑膠鏟管一支、夾鍊袋一百零三個等物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。
二、公訴人認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪，係以被告甲○○於警詢及偵查時之供述、證人丙○○於警詢及偵查中之證述、被告持用之0000000000號行動電話九十六年五月八日晚上七時十七分二十秒、七時三十六分四十四秒之通訊監察譯文、通訊監察書、扣案第一級毒品海洛因二包、電子磅秤一台、塑膠鏟管一支、夾鋉袋一百零三只等件為憑。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：並未販賣安非他命予丙○○，九十六年五月八日丙○○撥打其使用之0000000000號行動電話欲購買安非他命，惟當日丙○○身上沒錢，所以沒有販賣安非他命予丙○○，至於九十六年五月十三日則未與丙○○見面或電話聯絡，自無可能販賣安非他命予丙○○等語。
三、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年台上字第一六三號判決、七十六年台上字第四九八六號、三十年上字第八一六號判例意旨可資參照。
四、經查：
（一）被告自始堅決否認有公訴意旨所指於九十六年五月十三日前販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行，而卷附九十六年五月八日之監聽譯文乃被告與丙○○於九十六年五月八日之對話內容，從該日通話內容無從證明被告於九十六年五月十三日有何販賣安非他命予丙○○之事實。又證人丙○○初於警詢時陳稱：係於九十六年五月十三日下午五時許在新莊市○○道某全家超商前，以三千元向被告購買安非他命約一公克等語；嗣於檢察官偵訊時具結證稱：向被告買過安非他命，時間都在九十六年五月，交易地點有在新莊中正路與中港西路汽車旅館或旅館旁的便利商店，三千元買一克，每次都買三千元；另於本院審理時則具結證稱：於九十六年五月八日晚上七時十七分二十秒、七時三十六分四十四秒確實有打電話給被告，是要拿一千元安非他命，重量忘了，那天我身上只剩下五百元，所以被告只給我五百元的安非他命，重量只有一點點，約零點一公克，交付地點在新莊海霸王，交易時間約在通話後二小時，這是最後一次向被告拿毒品，之前四次，每次拿三千元，不記得交易地點，在海霸王只拿過一次毒品，就是九十六年五月八日那次等語，綜觀上開證言，舉凡交易安非他命時間、地點、金額、毒品數量之各次陳述，均與公訴意旨所指於九十六年五月十三日晚上七時許在臺北市○○○路海霸王餐廳附近，以三千元之價格，販賣安非他命予丙○○之犯行有別，自不足據此證述認定被告有此犯行。
（二）本件查扣之第一級毒品海洛因二包，顯與公訴意旨所指販賣第二級毒品安非他命無涉，又被告本身即有施用安非他命之犯罪行為，本次查獲時經警採尿送驗確認，並經本院以九十六年度簡字第五七二二號刑事簡易判決判處罪刑確定，此有上開判決列印本在卷可按，是被告於本院審理時供稱：扣案電子磅秤一台、塑膠鏟管一支、夾鍊袋一百零三只均係供己施用安非他命所用或預備之物等語，即非無據，是被告雖持有上開扣案物，然在無其他積極證據足資佐證之情形下，自無從以之證明被告於公訴意旨所指販賣第二級毒品安非他命之行為。
（三）至公訴人於本院審理時請求更正本件販賣安非他命予丙○○之時間為九十六年五月八日一節，經查，本件起訴書所載被告販賣安非他命予丙○○之時、地、金額、毒品數量均與證人丙○○於歷次偵、審程序所證述之內容不同，是本件公訴人請求更正部分顯與原起訴事實非屬同一事實，洵非得以更正之事項，縱或被告涉有其他毒品交易或提供毒品之罪嫌，亦非本件起訴效力所及之範圍，應由檢察官另行偵辦，併此敘明。
（四）綜上，本案依檢察官所舉積極事證，本院認為無法證明被告確有公訴人此部分所指之販賣第二級毒品犯行，本案既不能證明被告犯有販賣第二級毒品罪，揆諸首開說明，爰就此部分諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官謝岳龍到庭執行職務。
中華民國97年6月4日
刑事第十五庭審判長法官陳鴻清
法官朱嘉川法官劉安榕上列正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳盈真中華民國97年6月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。