裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第266號民事判決
裁判日期：民國97年06月04日
裁判案由：返還欠款
臺灣板橋地方法院民事判決96年度訴字第266號原告乙○○被告丙○○上列當事人間請求返還欠款事件，經本院於民國97年5月28日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾參萬陸仟肆佰壹拾貳元及自民國九十六年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣貳拾參萬陸仟肆佰壹拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠兩造於民國91年6月25日協議合夥經營「愛的資優補習班國
中部（下稱愛的資優補習班）」，約定由原告負責出資購買所有設備、各項開辦費用及繳付第1年租金、水電…等費用，被告則以勞務（行政管理及教學）出資，暫不領薪，只分紅，又約明第1年倘經營虧損則由被告自行吸收，第2年之後若有盈餘則由兩造均分。嗣被告另找訴外人戊○○合作及擔任駐點班主任，並言明第1年虧損由被告及戊○○2人負擔。雙方至94年4月底終止合夥關係，惟被告在兩造合夥期間，製作不實之帳冊，私自將以下公款侵占入己：
⒈被告本應自行吸收第1年經營虧損合計新臺幣（下同）148,534元，但卻列公帳報銷。
⒉被告於94年4月底雙方終止合夥關係前，預收94年5月份至8月份學費合計61,000元，但未列帳繳回。
⒊被告在兩造終止合夥關係前未支付之項目：⑴丁○○老師
94年4月份薪資33,000元，⑵戊○○老師薪資20,000元，⑵工讀生薪資9,400元，⑷江老師薪資5,600元，⑸零用金25,000元，合計93,000元。
⒋被告違反雙方不支薪之約定，挪用所收學費供己作為薪資
，被告自92年7月間起至93年6月間止領取薪資280,000元，自93年7月間起至94年3月間止領取薪資180,000元，合計460,000元。
⒌綜上，愛的資優補習班截至94年4月30日為止，帳目餘額
為虧損57,557元，加計被告挪補第1年經營虧損148,534元、多領薪資460,000元及戊○○借款53,000元，再扣除被告尚未支付94年4月份薪資及零用金合計93,000元後，該補習班第2、3年實際應有盈餘510,977元【計算式：
-57,557＋148,534＋460,000＋53,000－93,000＝510,97
7】。又愛的資優補習班第1年虧損148,534元，應由被告及戊○○各負擔2分之1即74,267元，第2、3年盈餘合計510,977元，被告可分得4分之1即127,744元，故被告實際可分配之盈餘數額應為53,477元【計算式：127,
744－74,267＝53,477】。從而，被告侵占公款之數額合計為762,534元【計算式：148,534＋61,000＋93,000＋460,000＝762,534】，扣除其實際可分配之盈餘53,477元後，應將餘款709,057元【計算式：762,534－53,477＝709,057】返還原告。
⒍ 爰依 侵權行為、不當得利及兩造間合夥之法律關係，提起本件訴訟。
㈡對被告抗辯所為之陳述
⒈數學課林老師薪資31,000元是包括國一至國三課程以及國
小銜接課程之鐘點費，大部分課程在第1年就已經上完，只是被告遲至第2年才付給林老師，自應計入第1年之帳目。
⒉兩造合夥關係既係於94年4月底終止，則94年5月份至8
月份預收之學費，應用以支付94年5月份至8月份之房租、師資...等開銷，並不能算入兩造合夥關係終止後之結算金額。
⒊丁○○老師薪資33,000元、江老師薪資5,600元及零用金
25,000元雖有記載在帳冊上，但被告實際上並沒有支付，均係伊事後支付的，又戊○○老師薪資20,000元及工讀生薪資9,400元也是伊後來支付的。
⒋戊○○除擔任駐點班主任並領取薪資25,000元至30,000元
外，另兼兩班英文課，但未領取上課之鐘點費，被告卻偷領每週一班理化課之鐘點費，顯違反雙方當初約定。況愛的資優補習班因為每班學生人數較少，每位老師都是每天上課3小時，領取鐘點費合計2,500元，每月上課4至5天，所以老師帶一班每月可領到10,000元至12,500元，而被告僅帶一班理化課，縱其可以領取鐘點費，亦僅每月約10,000元左右，豈得領取每月2至3萬元之譜？且該補習班之行政業務均由駐點班主任處理，該處理行政業務之費用已計入每月付給駐點班主任之薪資中，被告並未駐點掌管行政業務，自不得領取行政費用。又被告係合夥股東，倘若從事行政管理及教學還能領取薪資，則其勞務出資何在？⒌原告在兩造合夥經營愛的資優補習班期間，並未沒有計算盈虧，因為帳冊都在被告手上。
㈢聲明：
⒈被告應給付原告709,057元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告之抗辯：㈠原告因經營不善，遂委請被告自91年7月間起經營愛的資優
補習班，雙方口頭約定由原告提供場地、設備及繳付第1年房租、水電費，其他費用如行政費、鐘點費不足部分則由被告先行墊付，若有盈餘則由兩造均分，被告未曾同意獨力負擔第1年經營虧損。
㈡第1年經營虧損僅117,534元，至於數學課林老師6月份薪
資31,000元屬銜接課程，係在92年7月間付給林老師，自應計入第2年之帳目。
㈢丁○○老師薪資33,000元已於94年5月8日領取，此為其所
自承。又江老師薪資5,600元及零用金25,000元確由被告本人支付，且在現金帳第29頁記錄無誤。另戊○○老師薪資確實未付，但戊○○當時尚欠補習班53,000元，故予扣抵。至工讀生薪資9,400元因當時尚未結算，故未給付，惟被告在兩造合夥期間，已為愛的資優補習班添購電話、招牌、影印機、黑板、飲水機、手提電腦、下年度影印機維修費合計86,740元，已逾上開未付款項之金額，被告自無庸再給付原告任何費用。
㈣被告於94年4月底前預收94年5月份至8月份學費61,000元
，已在現金帳中註明，且均用於補習班開銷，並未侵占入己；況依照補習班之經營模式，本來就是拿下期的學費補這期的不足開銷。
㈤兩造當時言明有做事的人（行政、上課）才能支領薪資，原
告並未負責行政工作及上課，所以未支薪，戊○○每月所領薪資亦包括行政費用及上課鐘點費，而被告除了行政工作外，尚須擔任自然科教學工作，自得支領行政費用及鐘點費，被告未曾承諾不支領行政費、鐘點費。第1年經營虧損期間，被告分文未領，但自第2年即92年7月間起，被告每月支領行政費及點鐘費20,000元，較之被告在外面補習班上課行情仍屬過低。
㈥被告每年年終皆有向原告口頭報告愛的資優補習班營運狀況
，但原告從未要求查看帳冊，被告亦從未拒絕讓其他合夥人查看帳冊，且戊○○每月領取薪資時皆有看帳，若渠對帳冊之記載有任何問題或不滿，豈有可能不向原告報告並解除原告職務？㈦聲明：
⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠兩造協議自91年7月間起共同在臺北縣板橋巿中正路325巷
3弄5號2樓，合夥經營愛的資優補習班國中部，約定由原告負責提供場地、設備及繳付第1年房租、水電費，被告則負責行政管理及教學，二人股份各佔2分之1，被告並邀訴外人戊○○加入合夥，其與戊○○股份各佔4分之1，惟三人已於94年4月底終止合夥關係。
㈡愛的資優補習班第1年經營虧損除數學課林老師薪資31,000元外，其虧損合計117,534元。
㈢被告於94年4月底以前預收94年5月份至8月份學費合計61
,000元，已全數用於愛的資優補習班94年4月底以前之開銷。
㈣兩造與戊○○終止合夥關係前，尚未支付工讀生94年4月份薪資9,400元。
㈤被告於第1年經營期間未支領薪資，第2年即自92年7月間
起至93年6月間止支領薪資合計280,000元，第3年即自93年7月間起至94年3月間止支領薪資合計180,000元。
㈥愛的資優補習班截至94年4月底為止，虧損57,577元。
四、本院之判斷㈠原告主張：被告在兩造合夥經營愛的資優補習班期間，違反
雙方關於第1年經營虧損應由被告自行負擔以及不支薪之約定，將第1年經營虧損148,534元列公帳報銷，又於第2、
3年經營期間支領薪資合計460,000元，復挪用補習班預收94年5月份至8月份學費61,000元，且迄未支付補習班老師暨工讀生94年4月份薪資以及零用金合計93,000元，上開款項均應由被告補回，並扣除被告可分配之盈餘53,477元後，給付餘款709,057元予原告等語。被告則以：兩造未曾協議第1年經營虧損應由被告負擔，且雙方約定有做事之人才能領取薪資，被告負責愛的資優補習班行政業務及教學，自可依行情領取行政費用及點鐘費，而預收94年5月份至8月份學費均用於補習班之開銷，且除戊○○老師薪資以渠所欠借款抵扣以及工讀生薪資尚未支付外，其餘老師薪資及零用金均已付訖等語資為抗辯。
㈡按合夥，因合夥人全體同意解散而解散，民法第692條第2
款定有明文。又合夥解散者，須經清算程式，始得分析合夥財產，此觀諸民法第682條第1項之規定即明。查兩造已於94年4月底協議終止合夥關係，而另一合夥人戊○○亦同時自愛的資優補習班離職，此為兩造所不爭執，並據證人戊○○到庭證述明確（見本院卷第131頁），足見各合夥人自斯時起已無繼續共同經營補習班之意，堪認兩造與戊○○間之合夥已經全體同意而告解散，是原告依合夥之法律關係，請求清算合夥財產後分配賸餘利益，自屬有據。惟原告主張被告應將前述侵占公款之數額併予計入合夥財產中清算，而被告則否認有何侵占公款之情事，是本件主要之爭點厥為：⒈兩造有無約定第1年經營虧損由被告自行吸收？⒉數學課林老師薪資31,000元是否應列入第1年經營支出？⒊被告得否將預收94年5月份至8月份學費合計61,000元用於94年4月底以前之開銷？⒋被告是否已支付丁○○老師94年4月份薪資33,000元、戊○○老師94年4月份薪資20,000元、江老師94年4月份薪資5,600元及零用金25,000元？⒌被告於第2、3年經營期間得否支領薪資？若可支薪，其得領取薪資之數額為多少？⒍原告可分配賸餘財產之數額為多少？茲分敘如下。
㈢兩造有無約定第1年經營虧損由被告自行吸收？
⒈按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約
；前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之，民法第667條第1項、第2項分別定有明文。又分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；惟以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配，此據民法第677條第1項、第3項規定甚明。兩造對於被告係以勞務出資一節均不爭執，則依民法第677條第3項規定，除雙方合夥契約另有約定外，被告不受合夥事業損失之分配。本件原告主張雙方曾協議愛的資優補習班第1年經營虧損由被告負擔，惟為被告所否認，是原告主張兩造就第1年經營虧損之分配另有約定，自應負舉證之責任。
⒉查證人戊○○到庭證述稱：「被告當時跟我說他與原告約
定第1年的虧損由我與被告一同負責...第1年有虧損錢都是由我先行墊付，我並沒有要求被告一同分擔，因為我想將來補習班有盈餘應該可以回收，我想第1年的虧損就當作是投資的成本，沒有想以之後的盈餘來扣抵之前的墊款」、「原告與被告談合夥時我沒有參與，被告與原告談好確定後才找我，被告跟我說原告負責提供硬體設備，被告負責行政、招生部分，如果學費不足墊付行政雜項支出或老師鐘點，第1年是由我先墊付，後來因為帳冊不是我管理我就不知道由誰墊付」、「被告當初說原告提供場地、水電等硬體設備，我們出人力、師資等如果有虧損的話需要我們自行吸收」、「（問：在偵查中是否有證述可以用之後的盈餘來填補第1年的虧損？）我在偵查中有提到有用第2年的盈餘來填補第1年的虧損，但這是原告告訴我，我才知道有這樣的事情，被告在邀我合夥時並沒有提到這樣的事情」等語（見本院卷第130至132頁）。證人戊○○雖證述第1年經營虧損應由原告與渠自行負擔，惟其又稱未參與兩造間洽談合夥經營補習班之過程，則其是否確悉兩造間就合夥事業損失分配比例之約定為何，即非無疑，且證人戊○○陳稱被告所述其2人應負擔第1年經營虧損一節，究係由其2人負擔第1年經營虧損之全額或依出資額比例負擔虧損，亦有可議，自無法逕憑證人戊○○證述上情，遽認定兩造間確有協議由被告負擔愛的資優補習班第1年經營之全部虧損。
⒊又證人即原告之配偶甲○○到庭證述稱：「（問：雙方是
否有談到虧損的問題如何處理？）後來我就沒有過問，所以我不清楚」等語（見本院卷第159頁），其已陳明對於兩造間關係經營虧損分配之約定毫無所悉。此外，原告雖提出契約書影本1紙，據以佐證兩造確曾約定愛的資優補習班經營虧損由被告負擔；惟該契約書未經原告或被告任一方簽署，且被告辯稱：伊不認同契約書內之條款內容，所以沒有在上面簽約等語（見本院卷第188頁），原告復未舉證證明兩造已就上開契約書內所列各項條款互相意思表示一致，自無法單以該空白契約書認定兩造間關於合夥事業損益分配之方式。從而，原告主張其與被告曾約定愛的資優補習班第1年經營虧損由被告負擔，並請求被告填補渠以第2年經營獲利沖銷第1年經營虧損之數額一節，即無所據。
⒋承上，兩造既未約定愛的資優補習班第1年經營虧損由被
告負擔，則該虧損部分即應由合夥財產中支付。準此，關於數學課林老師薪資31,000元，無論列為該補習班第1年或第2年之經營支出，均屬合夥財產應支付之範圍，不影響本件合夥財產清算之結算，故不再贅述，附此敘明。
㈣被告得否將預收94年5月份至8月份學費合計61,000元用於
94年4月底以前之開銷？⒈兩造固均不爭執被告已將其預收94年5月份至8月份學費
合計61,000元，全數用於愛的資優補習班94年4月底以前之經營開銷。惟原告主張兩造合夥關係已於94年4月底終止，被告預收之上開學費自不能計入合夥財產中清算等語，被告則抗辯依照補習班之經營模式，本來就是拿下期的學費補這期的不足開銷等語。
⒉質諸一般合夥補習班經營之初，固以合夥人之出資及預收
學生學費支應當期之開銷，並循此模式維持後續經營，惟本件兩造既已於94年4月底終止合夥關係，自應以愛的資優補習班經營至94年4月30日為止之收入及支出現狀作為清算合夥財產之基準，至預收94年5月份至8月份學費本應由94年5月份以後之經營者決定其支用之方式，被告並無擅作決定之權利。因此，被告以預收94年5月份至8月份學費61,000元墊付愛的資優補習班94年4月份以前之開銷部分，即應列為補習班94年4月底以前之未付帳款核算之，並自合夥財產返還予原告上開款項。
㈤被告是否已支付丁○○老師94年4月份薪資33,000元、戊○
○老師94年4月份薪資20,000元、江老師94年4月份薪資5,
600元及零用金25,000元？⒈原告主張丁○○老師94年4月份薪資33,000元係由伊支付
等語，被告則抗辯丁○○老師薪資33,000元已於94年5月
8日領取等語。查證人丁○○於臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第1497號侵占等刑事案件偵查時證稱：伊4月份薪資在94年5月8日領等語，且兩造亦不爭執丁○○老師上開薪資係在雙方終止合夥關係後始領取，則本件清算兩造合夥財產時，即應將丁○○老師94年4月份薪資33,000元，列為補習班94年4月底以前之未付帳款核算之。至原告雖主張丁○○老師薪資事後已由其墊付，惟觀諸原告所提出兩造交接帳目後之現金帳第31頁記載：「5月7日支出『蕭老師4月24,000元』及『蕭老師4月人頭13,000元』」（見本院卷第61頁），其記載非但與原告主張丁○○老師4月份薪資為33,000元之數額不符，且支付薪資之日期亦與證人丁○○所述領薪時間不同，此外，原告復未舉證證明丁○○老師94年4月份薪資確係向其領取之事實，則其此部分主張，自難逕予採信。
⒉又原告主張戊○○老師94年4月份薪資20,000元亦由伊支
付等語，被告則辯稱戊○○老師薪資係以其積欠補習班之借款扣抵等語。查原告對於戊○○在兩造終止合夥關係以前，尚積欠愛的資優補習班借款53,000元之事實並不爭執（見本院卷第181頁），衡諸常情，其焉有可能在戊○○全數清償欠款之前，另支付薪資予戊○○？此外，原告並未舉證證明其確有支付戊○○老師94年4月份薪資20,000元之事實，自無法逕予採信其此部分主張。至被告雖抗辯戊○○老師薪資係以其積欠補習班之借款扣抵等語，惟觀諸原告提出之愛的資優補習班現金帳第29頁（見本院卷第59頁），原記載「5月8日支出『戊○○4月行政費20,000元』及收入『還款－借支20,000元』」，惟又有刪除塗改之痕跡，是戊○○94年4月份薪資是否確已抵銷其積欠補習班之借款，即非無疑，且縱已抵銷，亦屬兩造終止合夥關係之後所為，仍應認愛的資優補習班於94年4月底以前，尚欠戊○○94年4月份薪資20,000元未付。
⒊再者，原告主張江老師94年4月份薪資5,600元及零用金
25,000元均由伊支付等語，被告則以上開款項均由伊付訖且已記入帳冊等語置辯。觀諸原告提出之愛的資優補習班現金帳第29頁（見本院卷第59頁），乃記載「4月28日支出『零用金25,000元』」及「4月30日支出『自然江老師
4月5,600元』」，核與被告所辯上情相符；又原告對於愛的資優補習班截至94年4月底為止虧損57,577元之事實並不爭執，而該虧損又係加計前述江老師薪資及零用金等支出所得之數額，足見其先後主張顯有矛盾，是原告空言主張被告實際未付江老師94年4月份薪資5,600元及零用金25,000元云云，尚屬無據。
㈥被告於第2、3年得否支領薪資？若可支薪，其得領取薪資
之數額為多少？⒈按合夥人執行合夥事務，除契約另有訂定外，不得請求報
酬，民法第678條第2項定有明文，故合夥人執行合夥事務，原則上不得請求報酬，惟合夥契約另有約定者，不在此限。
⒉本件原告主張被告僅得於年終領取分紅，不得支領薪資等
語，被告則辯稱雙方曾協議有做事的人可以支薪等語。查被告抗辯兩造曾口頭約定其處理愛的資優補習班行政業務及教學，可領取包括行政費用及點鐘費在內之報酬云云，惟為原告所否認，則被告所辯上情既屬變態之事實，依舉證責任分配之規定，自應由被告負舉證之責，惟被告就此部分抗辯並未舉證以實其說，即無法遽為採信。是被告於兩造合夥經營愛的資優補習班第2、3年期間即自92年7月間起至94年3月間止，所支領之薪資合計460,000元，自應返還並計入合夥財產中清算。
㈦原告可分配賸餘財產之數額為多少？
⒈按合夥財產，應先清償合夥之債務，其債務未至清償期，
或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之；依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。又合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之，民法第69
7條第1項、第2項及第699條分別定有明文。查愛的資優補習班截至94年4月底為止，經被告作帳清算結果，固虧損57,577元，惟被告於補習班第2、3年經營期間所支領之薪資合計460,000元，均應返還並計入合夥財產中清算，已如前述；又兩造對於訴外人戊○○積欠愛的資優補習班53,000元一節均不爭執（見本院卷第181頁），是原告主張應將此部欠款計入合夥財產中等語，自屬有據。再者，愛的資優補習班於94年4月底以前，仍積欠丁○○老師94年4月份薪資33,000元、戊○○老師94年4月份薪資20,000元及工讀生94年4月份薪資9,400元，業如前述，併同被告以預收94年5月份至8月份學費61,000元支付補習班開銷之費用，均應列為補習班之債務，先由合夥財產清償之。從而，兩造合夥財產清償合夥債務後，尚餘332,023元【計算式：-57,577＋460,000＋53,000－33,000－20,000－9,400－61,000＝332,023】。
⒉至原告以提供場地、設備作為其合夥出資部分，屬現物出
資，已經其取回，至其現金出資部分則未據其主張返還，自應逕就愛的資優補習班合夥財產清償合夥債務後之餘額332,023元，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。本件兩造約定原告股份為2分之1，被告則為4分之1，其分配利益之成數亦同，是原告可分得合夥賸餘財產為166,
012元【計算式：332,023×1/2＝166,012，元以下四捨五入】，被告可分得合夥賸餘財產為83,006元【計算式：332,023×1/4＝83,006，元以下四捨五入】。
⒊又原告主張工讀生94年4月份薪資9,400元係伊事後支付
等語，被告亦不否認其未曾支付該工讀生薪資之事實，復衡諸愛的資優補習班自兩造終止合夥關係之後，其帳目均已交予原告管理，堪認原告主張該工讀生薪資9,400元係由伊墊付一節應係真實，是原告自得請求返還此部分墊付款項。再者，被告既為兩造終止合夥關係後，愛的資優補習班之接續經營者，則被告所預收94年5月份至8月份學費61,000元，即應歸由被告支應使用。
⒋綜上，原告可分配合夥賸餘財產166,012元，又其墊付工
讀生薪資9,400元及已用以支付補習班開銷之預收94年5月份至8月份學費61,000元，均得請求合夥財產返還，是原告得請求之數額合計為236,412元【計算式：166,012＋9,400＋61,000＝236,412】，此數額未逾被告所應返還其在愛的資優補習班第2、3年經營期間領取薪資460,00
0元扣除其可分配合夥賸餘財產83,006元之餘額，是原告依兩造間合夥之法律關係，請求被告給付236,412元部分，洵屬有據；逾此部分請求，即乏依據。
⒌至原告另主張依侵權行為及不當得利之法律關係請求被告
給付如聲明第1項所示金額，惟兩造間就合夥經營愛的資優補習班所生之債權債務關係，均已結算如上，則除前述准許原告請求之金額外，原告既別無請求之權利，即難認其另有何權利受損害，而得依民法關於侵權行為或不當得利之規定請求被告給付，附此敘明。
㈧綜上所述，本件原告依兩造間合夥之法律關係，請求被告給
付236,412元及自起訴狀繕本送達之翌日即96年2月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第
389條第1項第5款之規定，應由法院依職權宣告假執行，故自毋庸命原告供擔保而逕由本院依職權宣告之；至被告上開陳明，核與法律之規定相符，爰酌定相當擔保金額准許之。惟原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，暨攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果已無影響，爰不再一一論述，併予敘明。
七、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如
主文。中華民國97年6月4日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官陳映如法官王瑜玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年6月9日
書記官黃美雲