裁判字號：臺灣臺南地方法院98年訴字第1343號刑事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：違反貪污治罪條例等
臺灣臺南地方法院刑事判決98年度訴字第1343號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告何榮長選任辯護人蘇暉律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4696、11911號），本院判決如下：
主文何榮長無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告何榮長自民國94年間起，擔任臺南縣官田鄉公所（臺南縣官田鄉現已改制為臺南市官田區，故臺南縣官田鄉公所亦已改制為臺南市官田區公所，以下分別仍稱官田鄉及官田鄉公所）清潔隊隊長，負責該鄉掩埋場垃圾及其他廢棄物進出場管理相關業務，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。緣於97年5月間， 森榮 營造有限公司（下稱森榮營造公司）向臺南縣政府（臺南縣現已與臺南市合併改制為屬直轄市之臺南市，下仍稱臺南縣及臺南縣政府）承攬「官田鄉南111線拓寬工程（第二期）」（全名為「新營生活圈道路系統建設計畫－官田鄉南111線拓寬工程（0K-4K段）（第二期）」，下稱系爭工程），工程合約內載明，該工程剩餘之22,000立方公尺土石方，應由官田鄉公所指定去處，森榮營造公司遂依合約約定，於97年5月2日發函要求官田鄉公所指定上開土方之運棄地點，官田鄉公所旋亦於同年月8日函覆森榮營造公司，指定位於臺南縣官田鄉大崎村（現已改制為臺南市官田區大崎里）莿仔埔31號之臺南縣官田鄉垃圾掩埋場（下稱莿仔埔垃圾掩埋場）為上開土方之運棄地點，惟准予進場時間僅載明週一至週五，上午8時至11時，下午1時至4時。森榮營造公司因認為土方進場時間不足，為便利施工，又於同年月13日發函官田鄉公所要求延長土方進場時間，被告於收到森榮營造公司上述函文後，本應依職權針對莿仔埔垃圾掩埋場之土方車輛進場時間是否延長予以准駁，竟基於公務（起訴書誤載為業務，業經檢察官當庭更正）登載不實及圖利森榮營造公司之犯意，明知莿仔埔垃圾掩埋場並無容量不足之問題，且官田鄉舊有之八葛垃圾掩埋場早已經行政院環保署公告關閉，依據「臺南縣掩埋場設置要點」、「非都市土地申請變更為一般廢棄物回收清除處理措施興辦事業計畫暨申請免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制審查作業要點」之規定，八葛垃圾掩埋場須經法定程序及環境影響評估，才能開放作為垃圾掩埋場，竟仍違背上開法令（起訴書漏未記載違背何法令，業經檢察官當庭補充），於97年5月16日（起訴書漏未記載時間，業經檢察官當庭補充），在森榮營造公司前開函文上虛偽登載簽註不實之「現有掩埋場目前無法吸納全部土方，擬部份土方運往現有掩埋場，另部份土方運往舊有八葛掩埋場暫堆置」等事項，藉此違法開啟舊有之八葛垃圾掩埋場供森榮營造公司運棄土方，森榮營造公司即因舊八葛垃圾掩埋場之較小之運距，獲取如附表所示之不法利益約新臺幣（下同）1,372,272元。因認被告涉犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌及貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）。且按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之直接證據或間接證據，不足為被告有罪之積極證明，或其所指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，即並未達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。又按刑法第213條之公務員登載不實文書罪，係以公務員明知為不實之事項，登載於所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人為構成要件，如僅係辦理公文不當，文字錯漏或用詞不當，而其所登載之基礎事項並非不實時，即無故意或明知不實之可言，縱應負行政上責任，尚難遽論以該條之罪（最高法院95年度臺上字第1046號、96年度臺上字第661號及98年度臺上字第1976號判決意旨參照）。再按公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而謂該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言；亦即貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，以行為人基於不法圖利自己或其他私人之直接故意，並將犯意表現於行為為構成要件，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，亦不得僅因公務員行政失當行為之結果，使人獲得不法利益，即推定該公務員有圖利他人之犯意（最高法院91年度臺上字第6006號、92年度臺上字第7366號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告明知莿仔埔垃圾掩埋場尚未完全飽和，且官田鄉舊有之八葛垃圾掩埋場已經封閉，未依法申請重新開放使用，仍在森榮營造公司97年5月13日來函要求延長系爭工程剩餘土方運進莿仔埔垃圾掩埋場之進場時間之函文上，簽註莿仔埔垃圾掩埋場無法吸納全部土方之不實意見，以違法開啟八葛垃圾掩埋場供森榮營造公司運置系爭工程產生之剩餘土方等情，有被告之陳述及森榮營造公司97年5月2日（97）森南字第001號函、官田鄉公所97年5月8日所建字第0970004782號函、森榮營造公司97年5月13日（97）森南字第015號函、官田鄉公所97年5月22日所建字第0970005140號函各1份在卷可參；又莿仔埔垃圾掩埋場實際上尚未飽和，仍可供堆置土方之事實，亦經證人 許孟維 、 連耿 揮證述明確，且有臺南縣麻豆地政事務所98年4月17日所測量字第0980003088號函暨莿仔埔垃圾掩埋場（臺南市○○區○○段○○○○○○○○號）之複丈成果圖及附圖1份附卷可考，而八葛垃圾掩埋場早經復育完工封閉，未經合法開啟使用乙情，則有臺南縣環境保護局98年8月24日環政字第0980038701號函暨公有垃圾掩埋場復育封閉使用相關規定、86年3月6日官田鄉舊垃圾衛生掩埋場封閉工程合約書、86年度官田鄉公所舊垃圾衛生掩埋場封閉工程決算書各1份存卷可佐，足認被告係為求圖利森榮營造公司，始在上開函文上為不實登載等事證，為其論據。訊據被告固坦承其於收受官田鄉公所建設課轉送會簽之森榮營造公司97年5月13日（97）森南字第015號函後，曾於該函文上簽註「現有掩埋場目前無法吸納全部土方，本案土方，擬部份運往現有掩埋場，另部份土方運往舊有八葛掩埋場暫堆置」之意見，且其知悉莿仔埔垃圾掩埋場當時所餘空間仍足以供系爭工程合約上所載明之22,000立方公尺土方堆置，及八葛垃圾掩埋場業經復育封閉，未經合法開啟使用等事實，惟堅決否認有何圖利森榮營造公司或行使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：其收到官田鄉公所建設課移請會辦之上開函文後，因無法擅自決定因應方式，乃告知官田鄉公所秘書周志勳上情，經周志勳帶同其前去與官田鄉鄉長陳成文討論如何函覆；當時其雖知悉莿仔埔垃圾掩埋場所餘空間實際上尚足供系爭工程所產生之剩餘土方堆置，然因系爭工程所產生之剩餘土方運至莿仔埔垃圾掩埋場之作用係作為掩埋垃圾之覆土，如該等土方全數運進莿仔埔垃圾掩埋場堆放，後續運進莿仔埔垃圾掩埋場之垃圾或廢棄物只能置於該等土方之上，喪失該等土方原能掩埋垃圾之功能，故其與秘書周志勳、鄉長陳成文討論結果，均認為求發揮系爭工程剩餘土方用以掩埋垃圾之實際作用，系爭工程產生之部分剩餘土方應先運往八葛垃圾掩埋場堆置，待莿仔埔垃圾掩埋場有掩埋垃圾之需求時，始將土方運往莿仔埔垃圾掩埋場使用，其乃基於上開結論，在上述函文上簽註前揭意見，並無於函文上故為不實登載或圖利森榮營造公司之情形可言等語。
四、關於證據能力之認定：㈠證人 連耿揮 於司法警察詢問中即於臺南縣調查站詢問時所為
之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其選任辯護人均不同意作為證據，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，原則上即不得作為本案裁判基礎之證據資料。
㈡又其餘本件以下所引用具傳聞證據性質之供述證據，除證人
許孟維、連耿揮、 張憲彬 、 張輝 盛及 張國淵 於偵查中具結後向檢察官所為之證述，業經具結且均無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；其餘之供述證據，因檢察官、被告及其選任辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈢再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；卷附臺南縣麻豆地政事務所98年4月17日所測量字第0980003088號函暨莿仔埔垃圾掩埋場（臺南市○○區○○段○○○○○○○○號）之複丈成果圖及附圖1份，係由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官囑託臺南縣麻豆地政事務所進行土地複丈測量後繪製，揆諸前揭規定意旨，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6863號判決意旨參照）。
㈣卷附森榮營造公司97年5月2日（97）森南字第001號函及97
年5月13日（97）森南字第015號函、官田鄉公所97年5月8日所建字第0970004782號函及97年5月22日所建字第0970005140號函、臺南縣環境保護局98年8月24日環政字第0980038701號函暨公有垃圾掩埋場復育封閉使用相關規定、86年3月6日官田鄉舊垃圾衛生掩埋場封閉工程合約書、86年度官田鄉公所舊垃圾衛生掩埋場封閉工程決算書等書證，均非屬供述證據，無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
五、經查：㈠本件被告於案發時，任職官田鄉公所清潔隊，為該鄉公所清
潔隊隊長，自屬依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人，為刑法上所稱之公務員。而森榮營造公司於97年5月間向臺南縣政府承攬系爭工程後，為利於系爭工程所產生剩餘土方之清運，乃依合約內容於97年5月2日函請官田鄉公所指定土方清運地點，官田鄉公所旋於同年月8日函覆森榮營造公司，稱該所同意系爭工程剩餘土石方運至官田鄉垃圾掩埋場即莿仔埔垃圾掩埋場內，該垃圾掩埋場進場時間為週一至週五，上午8時至11時、下午1時至4時等語，嗣因森榮營造公司認官田鄉公所上開函文揭載之土方進場時間不足，再於同年月13日函請官田鄉公所延長系爭工程之剩餘土方清運至莿仔埔垃圾掩埋場之進場時間，官田鄉公所建設課承辦人員收悉該函文後，即轉請被告提供意見，被告乃於同年月16日在上開函文上簽註「現有掩埋場目前無法吸納全部土方，本案土方，擬部份運往現有掩埋場（進場時間週一～週五，08-11、13-16時），另部份土方運往舊有八葛掩埋場暫堆置（進場時間週一～週日，07-12、13-18時）」之意見，官田鄉公所遂依此等意見，於同年月22日發函予森榮營造公司，表示「現有掩埋場目前無法吸納全部土石方，本案剩餘土石方擬部份運至現有掩埋場（進場時間：週一至週五，08-11時、13-16時），另部份土石方運往舊有八葛掩埋場暫堆置（進場時間：週一至週日，07-12時、13-18時）」等事實，業為被告自承在卷，且有森榮營造公司97年5月2日（97）森南字第001號函及97年5月13日（97）森南字第015號函、官田鄉公所97年5月8日所建字第0970004782號函及97年5月22日所建字第0970005140號函在卷可稽（警卷即法務部調查局臺南縣調查站調勵肅字第09867011090號卷第2至5頁）；又被告簽註上開意見時，莿仔埔垃圾掩埋場實際上尚有空間足供堆置土方，八葛垃圾掩埋場亦仍處於復育後封閉，未經合法開啟使用之狀態，且系爭工程之工地地點距八葛垃圾掩埋場之距離，確較系爭工程之工地地點與莿仔埔垃圾掩埋場間之距離為短等情，亦據被告 陳明 無誤，且經證人許孟維、連耿揮於偵查中證稱斯時莿仔埔垃圾掩埋場尚未飽和，仍可供堆置土方等語明確（偵㈠卷即臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第4696號卷1第140頁，偵㈡卷即同署98年度偵字第4696號卷2第296頁），復有臺南縣麻豆地政事務所98年4月17日所測量字第0980003088號函暨莿仔埔垃圾掩埋場之複丈成果圖及附圖、臺南縣環境保護局98年8月24日環政字第0980038701號函暨公有垃圾掩埋場復育封閉使用相關規定、86年3月6日官田鄉舊垃圾衛生掩埋場封閉工程合約書、86年度官田鄉舊垃圾衛生掩埋場封閉工程決算書各1份存卷可查（偵㈣卷即臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第4696號卷4第13至25頁、第271至277頁），上開事實首堪認定。是本件須進而依序審究者，應為：被告是否明知其在上開函文上所簽註之意見不實，而仍為此登載，並使官田鄉公所據以發函予森榮營造公司，致構成刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪？又被告在上開函文上所簽註之意見，使官田鄉公所據以發函予森榮營造公司，同意森榮營造公司將部分土方運往八葛垃圾掩埋場堆置，是否因而使森榮營造公司得將系爭工程產生之剩餘土石方運往距系爭工程工地地點較近之八葛垃圾掩埋場堆置，而得以獲取節省清運系爭工程產生之剩餘土方之運費之不法利益？再被告上開所為，是否基於圖利森榮營造公司之犯意？㈡關於刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪之部分：
⒈公訴意旨認被告在上開函文上簽註上開意見構成刑法第213
條之公務員登載不實罪嫌，係以被告明知斯時莿仔埔垃圾掩埋場尚未飽和，仍可供堆置系爭工程產生之剩餘土方，猶在上開函文上記載「現有掩埋場目前無法吸納全部土方」之不實事項為據；惟刑法第213條之公務員登載不實罪，以公務員所登載之事項為不實，且公務員就此不實之事項出於明知為前提要件，即指直接故意而言（最高法院46年臺上字第377號及69年臺上字第595號判例意旨參照），本件被告雖不否認其明知莿仔埔垃圾掩埋場尚未完全飽和，系爭工程所產生之剩餘土方確可全數運進該掩埋場內，然已辯明其係考慮莿仔埔垃圾掩埋場當時之使用現況，認系爭工程產生之剩餘土方若於短時間內全數運進莿仔埔垃圾掩埋場堆置，將使其後運進莿仔埔垃圾掩埋場之垃圾均僅能堆置於該等土方之上，無以達到該等土方用於掩埋垃圾之功能，而由被告上開辯解觀之，被告上開有關「現有掩埋場目前無法吸納全部土方」之記載，因用語過於簡略，確未敘明莿仔埔垃圾掩埋場究係因空間性或功能性之因素而「無法吸納全部土方」，確猶有詮釋之空間，原尚難僅以被告自承其明知莿仔埔垃圾掩埋場未達飽和之狀態，即逕行推論被告確有不實登載之直接故意，且被告上開記載內容是否即可認為係屬不實之事項，亦仍有待審究。
⒉本件系爭工程產生之剩餘土方，經官田鄉公所依臺南縣政府
與森榮營造公司間有關系爭工程之合約約定，指定運往莿仔埔垃圾掩埋場之目的，係作為掩埋垃圾之覆土之用乙情，業經證人即官田鄉鄉長陳成文、官田鄉公所秘書周志勳於本院審理中證述明確（本院卷二第224頁反面、第227頁正面）；而莿仔埔垃圾掩埋場係作為掩埋垃圾而非土方堆放使用，故須保留需用之土方在該處，有覆蓋垃圾之需求時即加以使用，如將系爭工程產生之剩餘土方全數運進莿仔埔垃圾掩埋場，將無空間足供莿仔埔垃圾掩埋場進行正常運作等情，亦據證人周志勳於本院審理中證述綦詳（本院卷二第227頁正反面）。其中證人陳成文、周志勳均為擁有官田鄉公所境內重要政策事項之決定或主管權限之人員，在別無其他事證足認伊等與被告間有何不法謀議之情形下，伊等本於對職掌事項之瞭解所為之證述應堪採信，是被告前述關於其係考量如系爭工程產生之剩餘土石方在短時間內全數運進莿仔埔垃圾掩埋場，將使莿仔埔垃圾掩埋場無法正常運作，使該等土方無法發揮做為垃圾覆土之功用，始在上開函文上簽註前揭意見之辯解，即非全然無據。參以莿仔埔垃圾掩埋場之掩埋方式及掩埋材料，應依據「一般廢棄物回收清除處理辦法」第30條第1項第1款「每日工作結束時，應覆蓋厚度15公分以上之砂土或同等效果之封層劑，覆蓋後並予以壓實」之規定辦理，至掩埋材料（土壤）之輸入，應由公所（清潔隊）本於權責及現況需求辦理，如有大量土壤入場，通常由公所清潔隊考量堆置場地，以不妨礙挖土機、堆土機、垃圾車等清運處理機具運轉及傾倒、覆土壓實作業為宜等情，復經臺南縣環境保護局以99年5月25日環政字第0990020413號函敘明甚詳（本院卷二第109至119頁），亦足認莿仔埔垃圾掩埋場所需使用之土方數量確須視實際利用情形而定，並非一次需用大量之土方，且土方之堆置位置，亦須考量莿仔埔垃圾掩埋場內原有之清運處理機具之正常運作，益見被告上開所辯確屬非虛。且依據辯護人所提出之臺南縣官田鄉垃圾衛生掩埋場營運管理計畫附件一之該掩埋場於97年2月1日之基本資料表顯示，莿仔埔垃圾掩埋場於97年2月1日當時剩餘容量僅餘37,000立方公尺（本院卷一第107至109頁），空間計算上雖仍如被告所述足以容納系爭工程估計將產生之約22,000立方公尺之剩餘土石方，然以莿仔埔垃圾掩埋場係作為掩埋垃圾之用，及該等土方係作為垃圾覆土之功能觀之，以莿仔埔垃圾掩埋場剩餘之37,000立方公尺空間存放數量高達22,000立方公尺之土石資源，無形中勢將壓縮莿仔埔垃圾掩埋場掩埋垃圾之空間，亦非不能佐證被告上開所辯之內容；從而，莿仔埔垃圾掩埋場於功能上既確有不適於在短時間內置放系爭工程所生之全數剩餘土方之情形，即尚難逕予認定被告有明知不實而故為登載之直接故意可言。
⒊又參酌前引臺南縣環境保護局函文意旨，各該垃圾掩埋場輸
入作為垃圾覆土之土方資源時，原須考量如何保持該等垃圾掩埋場之正常運作，則如各該垃圾掩埋場實際上有不適於供作為垃圾覆土之用之土方資源全數進場之情形，就垃圾掩埋場之功能運作而言，亦難謂非「無法吸納全部土方」；本件就公訴意旨所述，固認被告所簽註之「現有掩埋場目前無法吸納全部土方」之意見係屬不實，然被告所辯依莿仔埔垃圾掩埋場之功能考量，如系爭工程所生剩餘土方全數運入莿仔埔垃圾掩埋場，將使莿仔埔垃圾掩埋場無法發揮正常運作功能之辯解，既非毫無憑據，則在莿仔埔垃圾掩埋場若於功能上確不適於供系爭工程所生之剩餘土方全數進場，同樣亦難謂非「無法吸納全部土方」之前提下，即不能逕認被告有何故為不實登載之舉，而猶須有具體事證足認莿仔埔垃圾掩埋場在系爭工程所生剩餘土方全數運入之時，仍可正常運作，始能認定被告登載之內容確屬不實。然綜觀全案卷證資料，除尚無從為上開認定外，有關垃圾掩埋場如何能發揮其正常功能而言，本即係屬專業判斷事項，且其間不無相當之裁量空間，亦即各該垃圾掩埋場係在何等數量之土方大量進場之情形下始會喪失正常運作功能乙事，本無具體之數據或標準可資衡量，原須由主管人員本於專業為適當之判斷，是在別無其他證據可資認定被告此等判斷有何不實或濫用權限之際，亦難以此遽認被告有故意為不實登載之情形。
⒋再公務員於函稿層轉會辦時所簽註之意見，原非無可能因用
詞不當或文句過於簡略而導致誤解，此際無論為該等記載之公務員有無行政上之疏失，然若其所登載之基礎事項並非不實，終不能僅以其記載用語之失當，即逕認其所為構成刑法第213條之公務員登載不實罪，業如前述；而被告上開有關考量莿仔埔垃圾掩埋場之實際運作，認系爭工程產生之剩餘土方不宜在短時間內全數運進莿仔埔垃圾掩埋場，始於上開函文上簽註前揭意見之辯解，既如前述堪可憑採，其所登載之「現有掩埋場目前無法吸納全部土方」之意見，復未敘明係因何種因素無法吸納全部土方，且未能全然排除被告所辯考量莿仔埔垃圾掩埋場之使用現況，無法將全部土方均運置於該處掩埋場之情形，則被告本於上開認知所為之前揭登載內容，縱於用語上仍有使人誤認莿仔埔垃圾掩埋場已無剩餘空間可資利用之情形，於用詞遣句上非無失當之處，然其為上開登載所依據之基礎事實既屬非虛，參諸前揭判決見解，即令被告所為非無辦理公文不當之情形，亦尚無從逕以刑法第213條之公務員登載不實文書罪相繩。
⒌另公務員就特定事項之決定與該等決定定案後之執行情形，
本屬二事，苟非有積極證據足資證明公務員該等決策之行政行為有何違法或失當之處，尚難僅以其後執行措施之不當，逕行推認該等公務員於決策時必然有不法之情事。本件公訴意旨雖以被告未於八葛垃圾掩埋場施作水土保持工程，認被告有關將系爭工程所生剩餘土方運至八葛垃圾掩埋場暫堆置之辯解不可採信，然被告上開所為，既如前述已難認有何公務員登載不實之情，則縱被告簽註將系爭工程所生剩餘土方運至八葛垃圾掩埋場之意見後，並未在八葛垃圾掩埋場施作水土保持工程以防止土石流失，惟此係被告本於職權是否妥善保管該等土石資源之問題，當亦無從僅以其後續保管土方行為之妥當性，逕行推論其所簽註之上開意見確有不實，或其於簽註上開意見時即有不實登載之故意，自亦無從逕以此等推測擬制之法推論被告上開犯行之成立。
⒍末查被告於上開函文上簽註之意見既難認有何登載不實之情
形可言，被告所為自亦無可能該當刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌。且按刑法第216條之行使第213條之公務員登載不實文書罪，係以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件；公務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃其職務上之層轉行為，並非自己持用該文書對於內容有何主張，尚與行使有別。至於所擬之公文經核判後發文，仍屬機關之行文，亦非屬該擬辦公務員本於該文書之內容對行文之對象有所主張，即非屬該公務員之行使行為（最高法院98年度臺上字第3497號判決意旨參照）。是被告於上開函文上簽註意見，轉呈官田鄉公所秘書、鄉長核示，及嗣後官田鄉公所據被告簽註之意見發函予森榮營造公司之行為，分別僅屬公務員職務上之公文層轉行為或公務機關對外行文之表示，均非對文書記載之內容有何主張，而非屬行使之行為，公訴意旨認被告為上開登載後，由官田鄉公所發函予森榮營造公司之行為係屬行使公務員登載不實公文書之行為，亦尚有誤會，併附敘明。
㈢關於貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之部分：
⒈被告於森榮營造公司上開97年5月13日函文上簽註之意見，
雖使官田鄉公所據以發函，同意森榮營造公司得將系爭工程產生之剩餘土方運至業已復育封閉之八葛垃圾掩埋場，然系爭工程產生之剩餘土方應屬有利用價值之土石資源乙情，業據證人即臺南縣政府原主辦系爭工程之工務處技士張國淵於警詢、偵查中證稱系爭工程所挖出之土方具有經濟價值等語，及於本院審理時再證述該等土方係自山坡地開挖之土石資源，屬於可再利用之土方等語無訛（偵㈡卷第50頁、第61頁、第214頁、第225頁，本院卷二第228頁正反面），原難認該等土方係屬須經掩埋處理之垃圾；參酌系爭工程合約就該項工程細目內容係載明為「遠運棄土（由官田鄉公所指定位置）」，更可徵系爭工程所產生須由官田鄉公所指定置放地點之剩餘土方，應非屬該工程所產生之廢棄物，否則系爭工程之合約理當就此等物質逕行約定合法之處理方式，而非交由官田鄉公所逕行指定土方堆放地點至明。參諸臺南縣政府就關於其下所轄機關將已封閉之垃圾掩埋場做為中央管河川淤積土石疏濬之暫置地點之相類問題，曾表示此係暫置土石方資源，非屬廢棄物掩埋處理行為，肯認各該機關得在不造成環境污染且不影響該垃圾掩埋場原核定之興辦事業計畫或不破壞原復育工程之原則下，自行依廢棄物清理法暨相關規定處理乙情，有臺南縣政府98年12月21日第0000000000號函在卷可參（本院卷一第105頁正反面）；經本院再依職權函詢結果，臺南縣環境保護局亦仍再引用行政院環境保護署98年12月11日環署督字第0980113091號函示，認「公所管轄已封閉垃圾掩埋場是否得做為土石疏濬之暫置地點，…在不造成環境污染之虞前提下，自行本主管機關立場依『廢棄物清理法』暨相關規定依法核處」，亦有前引臺南縣環境保護局99年5月25日環政字第0990020413號函可資參佐（本院卷二第109至119頁），足見在單純以舊有垃圾掩埋場暫時堆置土石資源之情形，因非屬廢棄物之掩埋處理行為，原未要求須依循重新啟用垃圾掩埋場之程序為之。依此，被告簽註意見將系爭工程產生之剩餘土方運至八葛垃圾掩埋場，因僅係單純將八葛垃圾掩埋場提供作為土方堆置地點之行為，並非重新開啟八葛垃圾掩埋場作為垃圾掩埋使用，自尚無公訴意旨所稱違反「臺南縣掩埋場設置要點」、「非都市土地申請變更為一般廢棄物回收清除處理措施興辦事業計畫暨申請免受山坡地開發建築面積不得少於十公頃限制審查作業要點」之違背法令之情形可言。
⒉又公訴意旨固以系爭工程工地距八葛垃圾掩埋場間之距離，
較之系爭工程工地距莿仔埔垃圾掩埋場間之距離為近，而認被告上開簽註之意見，使森榮營造公司得將系爭工程所生剩餘土方運至距離工地較近之八葛垃圾掩埋場，可使森榮營造公司節省如附表所示之運費，係以此等方式不法圖利於森榮營造公司云云；然系爭工程所生之剩餘土方依合約約定係由官田鄉公所指定堆置位置，乃因官田鄉公所建設課課長曾文利出席系爭工程之設計審查會時，曾表明該鄉公所工程有土方需求，會議主持人即臺南縣政府工務局副局長 陳世仁 即裁示系爭工程所生之剩餘土方由官田鄉公所使用，且因官田鄉境內有垃圾掩埋場可做為垃圾掩埋之用，故系爭工程之合約設計即決定該等土方由官田鄉公司指定土方運送地點，又該等土方之清運費用，則係於系爭工程之合約簽訂之初即已約明，採固定單價之計算方式，而此等運費單價之計算即係考量系爭工程工地與官田鄉公所之行政範圍最遠處之距離換算所得之金額為據等情，業經證人張國淵於警詢、偵查及本院審理中均證述明確（偵㈡卷第50至52頁、第60至62頁、第214至216頁、第224至226頁，本院卷第228頁正面、第229頁正面），且有臺南縣政府有關系爭工程合約之詳細價目表，及99年6月11日府工土字第0990111268號函1份存卷可考（警卷第1頁，本院卷二第124至125頁），足見系爭工程之合約設計之初，原未限定系爭工程所生之剩餘土方僅能運至莿仔埔垃圾掩埋場堆放，且無論官田鄉公所指定何地為土方堆置地點，臺南縣政府依據工程合約給付予森榮營造公司之土方運送費用均屬固定不變，並非採取實報實銷之運費計算方式。是觀之上開合約之約定內容及設計精神，系爭工程之業主即臺南縣政府於簽訂系爭工程之合約之時，既已不考慮系爭工程所生之剩餘土方實際運送地點為何，一律依系爭工程與官田鄉公所行政範圍最遠處之距離計算並支給固定之運費，應認森榮營造公司無論依官田鄉公所指定將系爭工程所生之剩餘土方運送至該鄉境內何處，其因指定運送地點較遠所多支出之運費，原屬其承攬該等工程之成本負擔，而其因指定運送地點較近所得節省之費用，則應屬其承攬該等工程之合理利得；蓋以官田鄉公所指定莿仔埔垃圾掩埋場為系爭工程所生剩餘土方之堆置地點，而未指定該鄉境內行政距離最遠之處為該等土方之堆置地點，同樣亦將使森榮營造公司得花費較系爭工程合約所定之「遠運棄土」項目計算單位為低之運費，與公訴意旨所述官田鄉公所指定八葛垃圾掩埋場供森榮營造公司堆置土方所可節省運費支出之情形並無不同，亦即無論被告建議官田鄉公所指定將系爭工程所生剩餘土方運至何處，若非指定官田鄉公所境內行政距離最遠之處為土方運置地點，依系爭工程之合約內容，森榮營造公司實際所需支付之運費單價均因運送距離較短，而勢必較合約約定支給之運費單價為低，此則係被告等官田鄉公所公務員決定系爭工程所生剩餘土方之運置地點之必然結果。而上開工程合約未考量實際棄土地點即逕行設計約定運土費用之單價，是否有當，雖不無疑問，然此等運費節省之結果既為該等合約約定內容所必然，自不能單純僅以被告簽註上開意見之行為使森榮營造公司獲得合約範圍內合理利潤之結果，即反向推論而謂被告該等行政行為即為圖利行為，自不待言。
⒊另官田鄉公所發函指定八葛垃圾掩埋場亦為系爭工程所生剩
餘土方之堆置地點後，莿仔埔垃圾掩埋場如有垃圾覆土之需求時，須由官田鄉公所自行負擔將土方由八葛垃圾掩埋場運至莿仔埔垃圾掩埋場之運費乙節，固經被告及證人周志勳、陳成文均陳述一致，惟不問被告及證人周志勳、陳成文決定將系爭工程所生剩餘土方暫堆置於八葛垃圾掩埋場乙事是否有當，或是否有使官田鄉公所須額外支出運費費用之行政疏失，然此等須由官田鄉公所支出之費用，究無法視為係森榮營造公司所獲取之不法利益，自亦無從認定被告有公訴意旨所指圖利森榮營造公司之舉。
⒋況貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪之成立，應有客
觀事證足認行為人係基於不法圖利自已或其他私人之直接故意，而違背法令，藉此圖得不法之利益，始堪認定；而森榮營造公司於97年5月13日再就系爭工程所生剩餘土方之運置地點事宜發函予官田鄉公所時，僅曾表示請求延長土方進場時間，以被告身為官田鄉公所清潔隊隊長之公務員身分，若其與森榮營造公司間全無利益交換，衡情其實無甘冒貪污罪之嚴刑重罰之高度風險，單方面逕行為圖利於森榮營造公司，即為不法提供其他較近地點供森榮營造公司運棄土方之行為，是被告苟確有圖利森榮營造公司之犯意，亦應有客觀證據可資顯現其具有此等意圖之動機或目的，方屬合理。然公訴意旨並未敘明被告基於何種原因而有圖利森榮營造公司之故意，亦未指出相關之客觀證據足以證明被告主觀上有此犯意，則被告主觀上是否有圖利森榮營造公司之犯意，原已無從認定；而本件據證人即森榮營造公司系爭工程之工地負責人 張憲斌 、工程管理人員 張輝盛 於警詢、偵查中所述，均證稱伊等未曾就開放八葛垃圾掩埋場供堆置系爭工程所生剩餘土方乙事與被告洽商，僅曾經被告告知須以公文向官田鄉公所詢問系爭工程所生剩餘土方之運置地點及延長土方進場時間之事（偵㈠卷第192至199頁、第245至248頁、第257至261頁，偵㈡卷第323頁、第326至327頁，偵㈢卷即臺灣臺南地方法院檢察署98年度偵字第4696號卷3第24至26頁、第31至39頁），亦均無被告與森榮營造公司間有何不法往來之事證，更難認被告有不法圖利森榮營造公司之意圖。又據證人周志勳於本院審理中證述被告接獲官田鄉公所建設課轉交該所清潔隊會辦之森榮營造公司97年5月13日函文後，係先找伊商量，伊表示要請示鄉長，故和被告一起去找鄉長討論，討論過程中提到官田鄉還有八葛垃圾掩埋場，伊等認為土方可以暫置於八葛垃圾掩埋場，故請被告先把函文簽上來，伊和鄉長再核章，但伊已不記得係何人提議要將土方置於八葛垃圾掩埋場等語（本院卷二第226頁正面），及據證人陳成文於本院審理中證述本件係因被告和證人周志勳向伊表示臺南縣政府在趕工程，系爭工程所生剩餘土方不可能在1、2個月內全部運至莿仔埔垃圾掩埋場，伊等始討論以八葛垃圾掩埋場來堆置土方，至於是何人提議以八葛垃圾掩埋場作為土方堆置地點，因時間已久，伊已不記得等語（本院卷二第224頁正面），更可見被告並非於接獲森榮營造公司函文之初，即一味主張或堅持要官田鄉公所同意森榮營造公司將系爭工程所生剩餘土方運至八葛垃圾掩埋場，亦難認其自始即有為森榮營造公司減省土方運費，以圖利該公司之意圖；且綜觀全卷，復不見任何相關事證可資認定被告曾直接或間接與森榮營造公司間有任何關於使森榮營造公司節省載運系爭工程所生剩餘土方之運費之聯繫往來情形，則公訴意旨所指被告圖利森榮營造公司之犯行，更屬無從認定。
⒌再衡之常情，如被告確有圖利森榮營造公司之意，除當與森
榮營造公司間有所聯繫外，森榮營造公司為圖獲得減省系爭工程所生剩餘土方運費之利益，亦理應待官田鄉公所回函同意將系爭工程所生剩餘土方運至較近之地點後，再與其他承包廠商洽談系爭工程所生剩餘土方之載運事宜；惟本件官田鄉公所係於97年5月22日始發函予森榮營造公司，表示系爭工程所生之剩餘土方部分可運至舊有之八葛垃圾掩埋場暫堆置，然森榮營造公司於同年月19日業已與建元土木包工業簽妥有關載運系爭工程所生剩餘土方之合約，合約中亦載明系爭工程所生剩餘土方之載運須依指定路線行駛，並配合官田鄉公所指示辦理，單價則固定為每立方公尺65元等情，有森榮營造公司工程合約書1份在卷可據（警卷第6至11頁），則無論承包系爭工程所生剩餘土方載運工程之廠商依官田鄉公所之指示將該等土方載運至何處，森榮營造公司亦須依約給付固定單價之運費，亦無從想像被告有何於此等合約簽訂後，再藉由建議指定較系爭工程工地為近之土方載運地點之方式，以圖利森榮營造公司之情形可言。又證人張輝盛於偵查中雖曾證稱伊係以較近距離之運置地點與下游承包廠商洽談運費估價標準（偵㈡卷第326頁），惟此與官田鄉公所上開函文及森榮營造公司上開工程合約書記載之日期、內容均不相符，亦與證人張憲斌於警詢、偵查中證稱97年5月8日森榮營造公司收到官田鄉公所函文，伊並曾致電官田鄉公所清潔隊確認該等土方之運棄地點為莿仔埔垃圾掩埋場等語（偵㈢卷第31至39頁）不相一致，是否出於誤記，原非無疑；且若森榮營造公司自始即有將系爭工程所生剩餘土方載運至距離工地較近之地點之意，而有與承辦公務員合謀之意，衡情應在首次發函予官田鄉公所之初，即逕使官田鄉公所直接發函指定距系爭工程工地地點較近之八葛垃圾掩埋場為該等土方之運置地點，然本件系爭工程所生剩餘土方係先經官田鄉公所指定堆放至莿仔埔垃圾掩埋場，且確仍有部分土方實際運至莿仔埔垃圾掩埋場堆置，則證人張輝盛如何逕以較近距離與下游承包廠商洽談運送土方之運費，亦不無悖於常理之處。況本件既已乏客觀事證足認被告有圖利森榮營造公司之情，則無論森榮營造公司如何與下游承包廠商約定系爭工程所生剩餘土方之運費，亦難僅以推測擬制之法，逕行推論被告上開所為必有圖利森榮營造公司之意。
⒍至官田鄉公所為何未於森榮營造公司來文要求指定系爭工程
所生剩餘土方之清運地點時，即將莿仔埔垃圾掩埋場之現況及土方利用情形考慮在內，而須待森榮營造公司來函要求延長土方清運至莿仔埔垃圾掩埋場之進場時間時，始考量上開因素，另行指定八葛垃圾掩埋場作為系爭工程所生剩餘土方之暫堆置地點，或係因對系爭工程土方清運進度掌握不足之故，或亦不能排除有行政判斷上之疏漏，或確有其他原因，然無論何者，本件既乏證據足認森榮營造公司曾藉此圖得契約約定範圍外之不法利益，或被告有何藉此圖利森榮營造公司之犯意，被告於上開函文上簽註之意見復經層轉予官田鄉公所秘書、官田鄉鄉長即證人周志勳、陳成文簽核，而亦無事證足認被告、證人周志勳及陳成文間有何圖利森榮營造公司之犯意聯絡，皆不能僅以森榮營造公司將系爭工程所生剩餘土方運至八葛垃圾掩埋場所得節省之運費，歸咎於被告之不法圖利行為至明。
⒎末系爭工程所生剩餘土方之實際運送情形為何，與被告上開
所為是否涉嫌圖利森榮營造公司，原亦屬二事，本件公訴意旨既僅敘明被告在上開函文上簽註之意見有圖利森榮營造公司之嫌，而被告所為尚難認有圖利森榮營造公司之情形，業經本院認定如上，則不問系爭工程所生剩餘土方之後續實際清運情形如何，皆非被告被訴之事實，不在本院審理被告所涉圖利犯嫌範圍之列，附此敘明。
㈣綜上所述，依檢察官提出之上開證據，尚難認被告有何涉犯
刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪嫌或貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌之情事。從而，本件依檢察官所舉及卷內所有直接、間接之證據，既均尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前開法條規定及判例要旨，自不得僅以被告所為行政行為之結果有利於森榮營造公司，或被告於公文上之用語、措辭不當，即遽認被告涉犯檢察官所指述之上開犯行。此外，本院復查無其他積極證據足以證明被告有公訴意旨所指上開犯行，被告之犯罪自均屬不能證明，本諸無罪推定原則，依法自應為無罪判決之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇榮照到庭執行職務中華民國99年12月29日
刑事第七庭審判長法官林逸梅
法官莊政達法官蔡盈貞以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玉芬中華民國99年12月29日附表：
┌─────────────────────────────┐│依合約規定系爭工程共計22,813立方公尺遠運棄土，單價每立方公││尺120元，若依莿仔埔垃圾掩埋場及八葛垃圾掩埋場之運距比例，││4.5公里/10公里，則運至八葛垃圾掩埋場之單價應為120×4.5/10││＝54元，森榮營造公司若將土方運入八葛垃圾掩埋場，則每立方公││尺土方可以節省運費66元，森榮營造公司於97年5、6月間，共運入││八葛垃圾掩埋場土方7,072＋13,820＝20,892立方公尺，扣除連耿││揮證述其中有1,000立方公尺實際有運入莿仔埔垃圾掩埋場，則共││有20,792立方公尺土方運入八葛垃圾掩埋場，故圖利森榮營造公司││共計20,792×66＝1,372,272元。│└─────────────────────────────┘