裁判字號：最高行政法院94年裁字第666號裁定
裁判日期：民國94年04月14日
裁判案由：兵役
最高行政法院裁定
94年度裁字第00666號抗告人甲○○相對人臺北市政府代表人乙○○上列當事人間因兵役事件，抗告人對於中華民國92年12月30日臺北高等行政法院92年度訴字第516號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、本件抗告人係66年次役男，原就讀於國立台灣大學（以下稱台灣大學）法律學研究所，因通過法國在台協會甄選，准予進入法國大學就讀博士班，亦於89年6月經台灣大學推薦赴法國研習，並經相對人兵役處核准出境研習1年（研習期間自89年7月25日起至90年7月24日止），抗告人即於89年7月25日出境，並由家人於89年8月30日辦理休學。詎相對人所屬之萬華區公所疏於注意台灣大學並未廢止推薦抗告人出境之前開處分，且抗告人早於88年經錄取義務役預備軍官，縱辦理休學，於90年7月前亦無受徵集之可能，僅因相對人所屬兵役處以抗告人辦理休學，緩徵原因已消滅等情，而先後以89年10月30日北市萬兵徵字第8922158900號及同年12月1日北市萬兵徵字第8922434300號函命抗告人即刻返國，並接受徵兵處理，抗告人只得於同年12月7日返國，並依法提起訴願。嗣相對人之訴願審議委員會決定撤銷萬華區公所前開處分，命原處分機關另為適法之處分，相對人另為處分，略以台灣大學未廢止抗告人出國研習之處分，而肯認抗告人出國研習至90年7月24日仍屬有效等語。足見相對人所屬之萬華區公所前開命抗告人返國之處分係屬違法，而抗告人因萬華區公所前開違法之行政處分，已受有支出往返機票、過境旅館、在法國之租金損害、學費損害、健保費補繳等財產上損害及精神上重大痛苦等非財產上損害。乃依法向相對人請求國家賠償，惟遭相對人拒不賠償，故提起本件行政訴訟，請求相對人應給付抗告人新台幣7萬7,468元及歐元1,857元9角，及自90年2月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。原裁定以：本件抗告人所提起之訴訟，係屬國家損害賠償之爭議，依國家賠償法第十二條規定，應向普通法院依民事訴訟程序請求賠償，核非屬行政法院之權限，抗告人向本院提起本件訴訟，於法尚有未合，又屬不可補正之事項等由，據以駁回抗告人在原審之訴。經核並無不合。
二、本件抗告意旨略謂：所有公法事件，均得依行政訴訟法第7條第8條規定提起行政訴訟，國家賠償法規定係因過去行政訴訟制度尚未完備，現行政訴訟已全盤修正後，自應依前揭行政訴訟條文，由行政法院審理。又本案國家賠償以行政處分是否違法為前題，如由民事法院審理，普通法院難免援引行政訴訟法第12條第1項規定，要求抗告人另行提起行政爭訟，惟本案原處分業經訴願機關撤銷，致抗告人無從提起行政訴訟，以致抗告人無從救濟。況抗告人擬再循民事訴訟尋求救濟，亦因請求權時效已完成而無從為之，剝奪抗告人因違法處分所生損害之請求權，有違行政訴訟法第1條所定之宗旨等語。
三、本院按：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」為行政訴訟法第2條所明文規定。又國家賠償法所規定損害賠償之訴，除依該法規定外，適用民事訴訟法之規定，國家賠償法第12條定有明文。是國家賠償法第12條規定即屬行政訴訟法第2條所稱之法律別有規定之情形，在國家賠償法上開規定未修訂前，依國家賠償法對國家賠償所生公法上爭議，應循民事訴訟程序救濟。抗告意旨所謂行政訴訟法全盤修訂後，國家賠償案件應歸行政法院審判云云，係屬立法政策之問題，在未修法之前，該主張於法無據，自無足取。次按行政訴訟法第7條所定之合併請求損害賠償既稱合併請求，則必須另有主要法律關係之行政訴訟存在，始能合併請求損害賠償，亦即不得單獨提起附隨之損害賠償之行政訴訟。又同法第8條第1項所稱公法上之給付，並不包括損害賠償之給付，抗告意旨主張依前開2條項規定得提起行政訴訟乙節，不無誤解法律規定。至於民事法院是否命抗告人對行政處分有無違法另行提起行政爭訟，以及提起國家賠償是否已逾時效期間，均與審判權之規定無直接關係。況抗告人已就本案所涉之行政處分提起訴願，並經訴願機關撤銷原處分在案，足見抗告人已依行政爭訟途徑請求，綜上抗告意旨核無可採。原裁定並無不合，其抗告難認有理由，應予駁回。
四、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國94年4月14日
第一庭審判長法官黃綠星
法官陳秀美法官蔡進田法官黃璽君法官廖宏明以上正本證明與原本無異中華民國94年4月15日
書記官彭秀玲