臺灣高等法院高雄分院刑事判決
109年度上易字第274號
上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官
被告林國榮
上列上訴人因被告家庭暴力之妨害自由案件，不服臺灣高雄地方法院109年度審易字第179號，中華民國109年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第22044號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
甲○○犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺
幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並禁止對
乙○○實施家庭暴力行為。
事實
一、甲○○與乙○○前為夫妻關係，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款家庭成員關係。甲○○基於恐嚇之犯意，接續於民國108年9月17日14時53分許，在高雄市梓官區赤崁北路工地內，以手機通訊軟體LINE傳送「但是我是一定會讓大家身敗名裂」、「我也有錯所以我說了同歸於盡」、「你有沒有看到我的留言我是不知道但是當你看到的時候我已經一步一步的在做復仇者行動了」、「如果讓我瘋到衝進公司裡面的話，那就真的很抱歉了，整個公司一定會鬧到雞飛狗跳，就連保全警察來都一樣，因為我敢進去就是什麼都不怕，如果真的要讓我瘋成這樣妳就盡量不要理我，我一定會讓妳見視到真正的甲○○瘋起來是什麼程度」等加害生命、名譽之訊息予乙○○，使乙○○心生畏懼。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第38頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上開犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，核與證人即告訴人乙○○證述大致相符，並有LINE簡訊截圖在卷可佐，足認被告前揭任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：
(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第305條於108年12月25日修正公布，並自同年月27日起生效施行。修正前刑法第305條規定：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金」，其中罰金部分之上限依中華民國刑法施行法第1條之1第2項前段，提高30倍後與修正後刑法第305條規定之「九千元以下罰金」相同，尚無有利不利問題，應逕行適用裁判時之刑法第305條規定論處。
(二)按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。本件被告與告訴人前為夫妻關係，此有被告之個人戶籍資料查詢結果在卷可稽，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係，是被告恐嚇告訴人，應屬精神上不法侵害之家庭暴力行為，而該當家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，並構成刑法規定之犯罪，惟因家庭暴力防治法並無相關罰則規定，是應以刑法之規定論處。是核被告所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。公訴意旨漏未援引家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，然上開事實業於起訴書犯罪事實欄記載明確，爰予補充。又被告如上所示多次恐嚇危害安全之行為，係於密接之時間實施，且係基於同一不滿告訴人之原因，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，係數舉動之接續行為，應論以接續犯之實質上一罪。
四、撤銷改判的理由：
(一)原判決認被告罪證明確，予以論罪科刑，並緩刑2年，固非無見；惟查：㈠按緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力，刑法第76條定有明文。此種情形，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同，本件被告前於88年間因軍法罪案件，經南部地方軍事法院88年度和審字第165號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年確定在案，其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，核與刑法第74條第1項第1款未曾受徒刑之宣告者相符，原判決認被告係前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，依刑法第74條第1項第2款規定宣告緩刑，尚有未洽。㈡又犯家庭暴力罪或違反保護令罪而受緩刑之宣告者，在緩刑期內應付保護管束，家庭暴力防治法第38條定有明文，本件被告係犯家庭暴力罪，原判決就被告諭知緩刑，但未宣告緩刑期內應付保護管束，依法自有未合。檢察官上訴意旨以原審諭知緩刑未宣告緩刑期內應付保護管束，執此指摘原判決不當，為有理由；且原判決亦有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人前為夫妻關係，不思以理性方式解決紛爭，竟以上開簡訊恐嚇告訴人，致其心生畏懼，所為實屬不該，惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，並考量被告犯罪動機、手段、所生危害，兼衡其教育程度、經濟（涉個人隱私，詳卷）、前科素行（詳卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
(三)查被告前於88年間因軍法罪案件，經南部地方軍事法院88年度和審字第165號判決判處有期徒刑10月，緩刑2年確定在案，其緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷，依刑法第76條之規定，其刑之宣告已失其效力，核與刑法第74條第1項第1款未曾受徒刑之宣告者相符，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，此次被告因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本在教化與矯治，而非應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；況刑罰制裁之積極目的，在預防犯人之再犯，對於偶發犯且惡性未深、天良未泯者，若因觸法即置諸刑獄，實非刑罰之目的；並考量告訴人於原審審理時請求從輕量刑並給予被告緩刑機會等語（見原審卷第35頁），本院審酌上情，認前揭所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款、家庭暴力防治法第38條第1項規定，予以宣告緩刑，以勵自新。又本院為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，及衡酌被告犯罪情節及所生危害，並依家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款規定，諭知緩刑期內應付保護管束，並禁止對告訴人乙○○實施家庭暴力行為。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定禁止規定情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依家庭暴力防治法第38條第5項規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，家庭暴力防治法第38條第1項、第2項第1款、刑法第11條但書、第305條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官林芝郁提起公訴，檢察官呂乾坤提起上訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官范惠瑩
法官周賢銳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
書記官梁美姿
附錄本案論罪科刑法條：
《中華民國刑法第305條》
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害
於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。