裁判字號：臺灣花蓮地方法院104年訴字第176號刑事判決
裁判日期：民國105年04月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決104年度訴字第176號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告宋文德選任辯護人王泰翔律師（法律扶助基金會指派）
林之翔 律師（已解除委任）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2676號、104年度毒偵字第484號），本院判決如下：
主文宋文德持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑貳年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（含難以析離之包裝袋玖只，驗餘淨重共貳佰玖拾柒點 陸肆陸捌 公克，純質淨重共壹佰參拾點捌貳玖玖公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台，沒收之；又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑參年貳月，扣案之第二級毒品甲基安非他命玖包（含難以析離之包裝袋玖只，驗餘淨重共貳佰玖拾柒點陸肆陸捌公克，純質淨重共壹佰參拾點捌貳玖玖公克）沒收銷燬之，扣案之電子磅秤壹台，沒收之。
事實
一、宋文德明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例規定之第一級、第二級毒品，均不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意，於民國104年5月28日21時許，在花蓮縣花蓮市花蓮火車站前，向名籍不詳、綽號「 阿三 」之成年男子，以新臺幣15萬元之對價，購入第二級毒品甲基安非他命9包（含包裝袋9只，毛重共310.7099公克，驗餘淨重共297.6468公克，純質淨重共130.8299公克），而持有之。
二、宋文德復基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於104年5月28日21時至同年月29日16時內某時，在花蓮縣花蓮市○○路「采盈汽車旅館」，將海洛因及取自上揭購得之甲基安非他命，摻入香菸點火吸入煙霧，而同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣於104年5月29日16時許，在花蓮縣壽豐鄉○○村○○0號「雲之鄉」民宿，宋文德因見警逃逸，形跡顯有可疑為警盤查，其並同意警察搜索而扣得上開甲基安非他命9包、電子磅秤1台及新臺幣（下同）19,700元。再於同日19時40分許，警察採集宋文德尿液送驗，結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。
四、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告宋文德雖於本院準備程序稱：伊未說要賺錢，警察刁難伊，叫伊快承認、配合辦案云云，惟經本院勘驗被告於警詢之錄影光碟結果，警員係以一問一答方式詢問被告，且筆錄內所載之被告陳述，未與錄影內容不符，過程中被告神色自若，尚知爭執扣案現金非犯罪所得等情，有刑事勘驗筆錄及擷取列印之照片在卷可稽（本院卷第79頁至第80頁背面），堪認警員並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法使被告陳述，是被告歷於警詢、檢察官訊問、本院羈押及移審訊問時所為之自白，均出於其自由意志，具有任意性無誤，被告上開所指，當非可採。
二、又本件認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，當事人及辯護人迄至本案言詞辯論終結前，均不爭執該等卷證之證據能力或提出關於證據能力之聲明異議（本院卷第44頁、第72頁至同頁背面、第104頁背面至第105頁），亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之4之規定，下述認定事實引用之證據方法均有證據能力。至於證人 張佳莉 、 洪曉雯 及 溫幸惠 於警詢之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定情形，對於被告不得作為證據，併此指明。
三、按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰或依修正前毒品危害防制條例規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依毒品危害防制條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院99年度台非字第246號、第277號、100年度台非字第28號判決意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以93年度毒聲字第378號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於94年3月23日執行完畢出所，並經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第136號、94年度毒偵緝字第25號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院以95年度訴字第104號判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年，經上訴臺灣高等法院以95年度上訴字第2808號判決上訴駁回確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。本件被告同時施用第一級、第二級毒品犯行，雖距上述觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，然被告既於初犯施用毒品罪經送觀察、勒戒完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，已不合於毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之要件，揆諸前揭說明，檢察官就被告本案施用毒品犯行提起公訴，核無違誤，自應由本院依法判決。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由
一、上開犯罪事實，業經被告宋文德於本院準備程序及審理時坦承不諱，並有花蓮縣警察局吉安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年6月22日慈大藥字第000000000號函暨附件鑑定書、同中心104年6月11日慈大藥字第000000000號函暨附件檢驗總表（委驗機構編號：Z0000000000）、偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗紀錄表（第一聯、第二聯）、刑事勘驗筆錄各1份、扣案之甲基安非他命9包、電子磅秤1台、現金19,700元及照片28張在案可佐。又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同施用方式，國內確有將海洛因及安非他命或甲基安非他命混用之案例等情，曾經行政院衛生署管制藥品管理局93年9月6日管檢字第0000000000號函及法務部調查局93年9月調科壹字第00000000000號函闡釋甚明。
查被告前開尿液檢驗報告，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，僅能證明被告在採尿前之回溯期間內有施用甲基安非他命及海洛因之事實，不能進一步證明是同時、或分別施用，又被告已於本院審理時供承為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，而檢察官未能提出其他證據證明被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，是本諸「罪疑有利被告」原則，本院認定被告於上揭時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。
二、公訴意旨認被告係基於販賣第二級毒品之犯意而販入第二級毒品甲基安非他命，伺機向不特定人兜售，惟尚未完成交易，所為係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級未遂罪嫌，無非係以被告歷次自白、證人張佳莉、洪曉雯及溫幸惠於警詢之陳述、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物及照片為其主要論據。訊據被告於準備程序堅詞否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，辯稱：扣案之毒品甲基安非他命係買來自己施用的，不是要賣的，一次買多一點，可以算便宜一點等語。經查：
（一）按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，亦即須有補強證據以擔保被告或共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，以防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符。又販賣毒品罪之成立，係指以販賣毒品營利為目的，將毒品販入或將之賣出而言。行為人是否具有營利之意圖而販入毒品，或具有販賣之意圖而持有毒品，須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之。
（二）被告固於警詢、偵訊、本院羈押及移審訊問時，均坦承意圖販賣而販入第二級毒品甲基安非他命9包，惟查：扣案之毒品9包，至多僅能證明被告持有毒品甲基安非他命之事實；又被告於104年5月28日21時許，向「阿三」購入毒品甲基安非他命9包後，旋於翌日（104年5月29日）16時許為警查獲，在場證人均不認識被告，且不知被告持有毒品，無資證明被告係為販賣毒品而販入上開毒品甲基安非他命；扣案電子磅秤之用途，依被告於偵訊及審理一致供承：電子磅秤是用來確認購毒重量是否足夠，1包1兩，共購買9兩、15萬元等語（偵卷第13頁、本院卷第105頁背面），再查扣案毒品9包，除袋上編號2毛重為23.7580公克外，其餘8包毛重均在34.9372公克至36.9307公克間一情，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年6月22日慈大藥字第000000000號函暨附件鑑定書1份在卷可查（偵卷第45頁至第46頁），堪認為1兩37.5公克合理誤差，又被告於審理自承曾取自扣案毒品施用之，是袋上編號2毛重偏離1兩重量應可理解，是被告稱使用磅秤之原因，係用於確認購買之數量，並非無據，再從常情上觀之，持有電子磅秤之原因多端，非屬於特例之變態事實，遽難逕予認定被告有以電子磅秤作為販賣毒品之用；復無販毒名單、交易帳冊或通訊監察譯文等證據足以佐證被告意圖販賣營利，故難徒以被告持有毒品甲基安非他命9包（毛重共310.7099公克，驗餘淨重共297.6468公克，純質淨重共130.8299公克），即推認被告有販賣之意圖。被告自白不得作為有罪判決之唯一證據，應有補強證據以擔保被告或共犯自白之真實性，是公訴意旨所指被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌，欠缺證據足資佐證，應認容有合理懷疑。
三、末查證人張佳莉於警詢已明確陳述不認識被告，且不知被告持有毒品等語，其證詞顯與被告有無販賣毒品犯意之待證事實無重要關係，本院認無調查必要，是辯護人之聲請不應准許。綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，其犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、核被告宋文德所為，分別係犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上及施用第一級毒品罪。公訴意旨認事實欄一部分，被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，容有未恰，理由如上，惟本院所認定之犯罪事實與起訴書所載之基本社會事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處。準此，本案被告施用第一級毒品海洛因行為前之持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪，應無疑義；被告非法持有第二級毒品甲基安非他命，進而抽取部分施用之行為，因其施用後所持有之甲基安非他命純質淨重已達毒品危害防制條例第11條第4項所定之數量純質淨重20公克以上，故被告持有扣案甲基安非他命後進而施用之低度行為，則應為其上開持有超過法定數量甲基安非他命之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告雖同時施用海洛因及甲基安非他命，惟因吸收關係具有法律排斥效果，其持有第一級毒品、施用第二級毒品之低度行為，既已分別為其施用第一級毒品、持有超過法定數量第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪，是被告前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上行為，無從成立想像競合犯，應予分論併罰。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有第二級毒品數量遠逾純質淨重20公克（毛重共310.7099公克，驗餘淨重共297.6468公克，純質淨重共130.8299公克），犯罪情節嚴重；又被告經觀察、勒戒執行完畢後，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能體會國家協助毒品施用者戒除毒害之政策目標，缺乏禁絕毒害決心；前有妨害自由、公共危險、販賣第一級、第二級毒品之犯罪科刑紀錄（詳見臺灣高等法院被告前案紀錄表），素行難認良好；任意指摘自白任意性、嗣後翻異自白之犯後態度，難認真誠悔悟；勉持之家庭經濟狀況及國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑如主文。
三、扣案之晶體9包含有甲基安非他命成分（驗餘淨重共297.6468公克，純質淨重共130.8299公克），此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年6月22日慈大藥字第000000000號函暨附件鑑定書1份在卷可查，屬第二級毒品，連同與難以析離之包裝袋9只，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。鑑定時取樣部分，因於檢驗後已耗盡不存，該部分毋庸再為沒收之諭知。扣案之電子磅秤1台，係供被告購買時秤重而持有第二級毒品甲基安非他命所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。至於扣案之現金19,700元，無證據足認與本案犯罪事實相關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第4項、第10條、第18條第1項前段，刑法第11條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，決如主文。
本案經檢察官余佳恩到庭執行職務。
中華民國105年4月12日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官梁昭銘法官粘柏富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年4月12日
書記官黃添民附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。