裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院105年上訴字第86號刑事判決
裁判日期：民國105年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決105年度上訴字第86號上訴人即被告 宋文德 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院104年度訴字第176號中華民國105年4月12日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署104年度毒偵字第484號、104年度偵字第2676號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、駁回上訴之開場白：
㈠、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述「具體理由」。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由，應以判決駁回之，刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段定有明文。而所謂具體理由，必指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院102年度台上字第1455號、第4626號、第3804號、101年度台上字第6136號、97年度台上字第892號判決意旨參照）。
㈡、次按，刑事訴訟法第361條已於民國96年7月4日修正公布，同年月6日生效、施行，增定：「上訴書狀應敘述具體理由。」係屬上訴書狀應行記載之事項規定，為法定程式。是提起第二審上訴，已不能再如同修法之前可以不附任何理由者然，且既為上訴書狀所應具備之一定程式，自須在書狀之本身內予以載敘，同法既無上訴理由得引用或檢附其他文件代替之規定，自不得逕行引用或檢附其他文書以作替代。又上訴之目的，既在請求第二審法院撤銷或變更第一審之判決，是所稱「具體」，當係抽象、空泛之反面，若僅泛言原判決認事用法不當、採證違法或判決不公、量刑過重等空詞，而無實際論述內容，即無具體可言。參照同條第3項增定：「上訴書狀未敘述理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原法院。逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。」就其文義以觀，僅祇「理由」，而非「具體理由」，自應認係專就全未敘述理由一情予以規範，尚不包含雖敘述理由，卻空泛、不具體之情形在內，修正理由內且說明：「上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列」。是第一審法院僅須對於完全未敘述理由之上訴書狀，定期命為補正；對於載有具體或空泛（不具體）理由之上訴書狀，則無裁定命補正之餘地。又對照與該第361條同時修正之第367條，增定於「上訴書狀未敘述理由」之情形，由第二審法院審判長定期間命補正。可知乃相互配套之規範，後者係因上訴人應於上訴書狀內，敘述其上訴之理由，為上訴合法之必備程式，於聲明上訴而完全未敘述理由之情形下，倘第一審法院漏未裁定命補正理由，即將卷、證送交第二審法院，仍不能發生移審效力，因其上訴是否合法，尚在未確定狀態，故應由第二審法院之審判長基於訴訟程序指揮之職權，限期命為補正，俾消滅該不確定狀態；然於上訴書狀已記載理由，卻嫌空泛、不具體之情形，則因不符合法律上之程式，既明顯又確定，自毋庸贅命補正，而可依上揭第367條前段規定，逕認上訴不合法，判決駁回之。
二、本案被告不服原審判決，其上訴意旨略以：
㈠、吸收關係中，所謂高度行為、低度行為之分，非以法定刑之輕重為斷。
㈡、持有毒品為販賣、運輸、製造、轉讓、施用等行為之基礎行為，應屬低度行為，持有毒品行為相較其他犯罪毒品類型而言應屬低度行為，不得徒以法定刑輕重，率改變不同犯罪類型彼此間既有規範架構。
三、經查，本案原審援依原判決載敘之理由，認定被告該當毒品危害防制條例（以下稱毒品條例）第10條第1項施用第一級毒品罪，同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重達20公克以上罪，經本院審查第一審法院訴訟紀錄及證據之結果，尚難認原判決所為論述及判斷，有違背經驗法則及論理法則，或事實認定過程有不合理之處，而有明顯事實誤認之疑，或有其他違背法令或不當之處。
四、被告上訴辯稱：持有第二級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為（以下稱「持有毒品20公克以上行為」），應為施用毒品之高度行為所吸收，尚無足取，理由如下：
㈠、98年5月20日修正之毒品條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決參照），故依最高法院上開見解，被告辯稱：持有毒品20公克以上行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，實尚無足取。
㈡、又最高法院102年度台上字第1334號判決僅闡釋：毒品條例部分條文於98年5月5日修正，於同年月20日公布，其中第11條第3、4項就持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之刑度，均修正為較該條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品之刑度規定為重，並不因此而不影響施用、持有毒品彼此間之吸收關係，亦即：該則最高法院判決僅在敘明，毒品條例雖於98年5月5日部分修正，惟仍不影響持有、施用毒品行為間有吸收關係之適用，尚難飛躍認定最高法院該則判決有闡示：施用行為吸收持有毒品20公克以上行為，另參以上開㈠該則最高法院104年度台非字第199號判決，益足見，最高法院已明確表示：應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收。
㈢、參以，最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月5日修正之毒品條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，準此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（98年11月11日臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號決議參照）。足認，依上開法律座談會決議，被告主觀片面認為：持有毒品20公克以上行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，實無足採。
㈣、質以毒品條例第11條之立法提案修正理由略為：毒品供應之遏止，有賴加強緝毒，而為貫徹對交易毒品者採行嚴格之刑事政策，對於持有毒品之數量，已達顯非自己施用所需者，有予以重罰必要。又國外之立法例，不乏依據毒品之價格及必要性或生理機能短時間施用毒品之容許性，就持有毒品在一定數量以上者，予以不同評價，是為落實抑遏毒品犯罪之刑事政策，避免僥倖之徒狡飾卸責，對於持有毒品達一定數量情形，顯然遠超出個人施用所需者（姑不論規定之重量為純值淨重，如每次施用海洛因之單一劑量為20毫克，20公克可施用1千次；每日施用之安非他命為0.5毫克，100公克可施用200日），實可合理推論其係意圖販賣部而持有，爰予重罰，惟此等情形究與有確切證據證明有販賣意圖情形有間，刑度亦有所緩和（立法院公報第98卷第26期第189頁至第191頁）。足見，毒品條例第11條第4項之立法提案修正理由及規範想法，已明確宣示對於持有第二級毒品純質淨重達20公克以上者，應予加重處罰，如仍執著於毒品條例98年5月5日部分修正前，施用行為吸收持有行為之觀點，顯有無視立法最新動向及加強緝毒之立法規範意向、目標之疑。
㈤、按吸收關係一言以蔽之，不外乎一方（以下稱吸收構成要件）吸收他方（以下稱被吸收構成要件）之型態，亦即關於共關保護法益，吸收構成要件之保護，較諸於被吸收構成要件之保護更為周延完全時，適用吸收構成要件加以處罰即已充分評價，相對保護較不完全之刑罰法規即為吸收構成要件刑罰法規所吸收。又特定構成要件之不法內容及責任內涵，通常或典型涵括其他特定構成要件之不法內容及責任內涵時，藉由特定構成要件行為之處罰，得以同時滿足並充分評價其他構成要件時，亦得肯認成立吸收關係。由上述說明可知，吸收關係之特徵，厥在於對應具體個案事實，檢視透過單一特定刑罰法規之處罰，得否充分評價犯罪不法內容及責任內涵，足見，吸收關係並非表示法條相互論理關係，而係建構在價值關係，此時，相較於法規相互關係之抽象比較，毋寧更應重視具體事案所扮演之重要角色（ 虫明滿 ，〈包括一罪の研究〉，1991年12月版，第93頁、第94頁）。查毒品條例第11條於98年5月5日立法修正後，立法者就持有第二級毒品純質淨重20公克以上之行為，設立單一條項獨立處罰（同條第4項），足見，立法者有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，經該次立法修正結果，施用毒品行為之保護，較諸於持有毒品20公克以上行為之保護顯難認為更加周延完全，藉由施用毒品構成要件行為之處罰，亦無法同時滿足並充分評價持有毒品20公克以上行為，是依最新立法價值判斷，實應認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。
㈥、小結：被告辯稱，持有毒品20公克以上行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，要屬一己之見，應無足取。
五、因此，本案從形式上觀察，被告所指並不足以動搖原判決，使之成為違法或不當而得改判之事由。徵諸上開最高法院判決意旨，被告所提上訴理由，自難謂係具體理由。
六、綜上，被告提起本案上訴並未提出足以影響判決本旨之具體理由，參照前開說明，應予駁回，且不經言詞辯論為之。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國105年5月27日
刑事庭審判長法官張健河
法官林碧玲法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月27日
書記官連玫馨附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。