裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院103年侵上訴字第49號刑事判決
裁判日期：民國104年02月06日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決103年度侵上訴字第49號上訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳○○選任辯護人吳秋樵律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣花蓮地方法院103年度侵訴字第28號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102年度偵字第5189、5190號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳○○為成年人，自民國99年8月間起，與前女友陳○○（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，警詢代號0000-000000A，下稱乙女）及乙女之女兒陳○（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，警詢代號0000-000000，下稱甲女）同住在宜蘭縣○○鄉○○○路住處（地址詳卷，下稱同居處所），與甲女、乙女具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係，明知甲女為14歲以上未滿18歲之女子，竟為下列行為：
㈠基於強制猥褻之犯意，於99年8月間某日上午，在上開同居
處所之房間內，於甲女睡著時撫摸甲女之胸部，甲女因此醒來後，要求陳○○將手移開，陳○○竟不予理會，違反甲女意願而繼續撫摸甲女胸部，對之強制猥褻得逞1次。
㈡基於強制性交之犯意，違反甲女之意願，在同居處所、花蓮
縣花蓮市○○路附近海邊的車上等處，以其性器插入甲女性器之方式，對之強制性交得逞共176次（詳如附表所示）。
二、陳○○因得悉乙女返回花蓮時常與前夫聯絡，且其上開犯行為乙女獲悉後已向警察機關報案而心生不滿，竟基於恐嚇危害安全之犯意，接續於101年10月10日18時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○號「○○○○○」乙女任職之店外，對乙女嚇稱：「我1條命可以賭你們6條命，這樣我也算賺到了，大家試試看」之加害生命之事恫嚇乙女，使乙女心生畏懼，足生危害於乙女之安全；復於同年月17日8時33分許、8時37分許、同月18日21時36分許、同月20日10時28分許、同年11月15日10時6分許，以其所持用之0000000***號（詳卷）行動電話（未扣案）傳送「不理沒關係，陳○○（乙女之前夫，姓名詳卷）有事妳們會不回去嗎？」、「看來，是真要有事，妳才會覺悟。就讓妳覺悟。就讓妳後悔一生。妳要怎麼我不在乎，我用命付出行動，用命賭」、「妳非要我關到死，非逼我死在牢裡？我很肯定的告訴妳，我會死在亂槍下。也會有相當的代價。報警早在我意料中，只是妳怎不敢說我這樣是因為妳先背叛我，妳賤，才發生那麼多事。我會把所有事給記者，給媒體。還有妳只敢用無號碼的打，我不會再接了」、「不用一再的打電話，試探我是不是被抓去關了。事情，不是如妳所想的那麼如意，那麼得意。最後後悔痛苦一生的，是妳」、「妳要我死，我也不會對妳們客氣。要死又不能死的滋味，我也會讓妳嚐試。遊戲，從台中開始」等內容之簡訊至乙女持用之0000000***號（詳卷）行動電話，以此加害生命、身體之事恫嚇乙女，使乙女心生畏懼，足生危害於乙女之安全。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣花蓮地方法院檢察署偵查起訴。
理由
甲、程序方面上訴人即被告（下稱被告）及辯護人均同意本判決下列引用被告以外之人於審判外陳述均有證據能力（本院卷第58-59頁）。茲就本判決引用之證據的證據能力說明如下：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。本件被告及其辯護人同意本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均有證據能力。本院審酌上開被告以外之人於審判外之陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
三、甲女、乙女於警詢之陳述（見警卷一第9-14、17-18頁），及甲女手寫事發經過之文書【見臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢）101年度偵字第3869號卷（下稱偵卷一）第46頁】，因本院未採為認定犯罪事實之判決基礎，故未就該等傳聞證據得否作證據為論述，附此敘明。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由㈠被告於偵訊及原審對上開犯罪事實均坦承不諱【見102年度
偵字第5189號卷（下稱偵卷五）第17頁；原審卷第25頁反面-第26頁、第45頁反面】，且於本院就上開犯罪事實欄二所載之恐嚇犯行亦供認不諱（見本院卷第56頁反面、第99頁、第109頁），核與證人甲女於偵查及本院審理時證述情節相符（見偵卷一第39-40、50-53頁；本院卷第104頁），並據證人乙女於警詢、偵訊及證人張○美於偵訊時證述明確（見警卷二第5-11頁；宜蘭地檢101年度偵字第4908號卷第18-
19、28-29頁），足徵被告上開任意性之自白與事實相符。㈡由被告採集之唾液檢體與甲女引產之胚胎15組體染色體DNA-
STR型別檢測結果，均符合親子遺傳法則，不排除被告為甲女胚胎之親生父可能，其親子關係機率預估為99.999997%一節，有內政部警政署刑事警察局101年11月8日刑醫字第1010125149號鑑定書在卷可稽（見偵卷一第32-34頁），是甲女所懷之胚胎確實源於被告甚明。
㈢甲女經臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾
醫院）診斷為長期性創傷後壓力疾患、邊緣型智能障礙、疑似注意力不足疾患，有該院於100年12月29日出具之診斷證明書附卷可參（見密封袋），則甲女係屬邊緣型智能障礙之人，其智能顯然低於智力正常之同齡者，且於發生本案之強制猥褻及附表編號1、2所示之強制性交行為後，經診斷為長期性創傷後壓力疾患之事實，亦堪認定。
㈣此外，復有甲女指認被告之指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲女指
述被告於101年8月15日對其性侵時所穿棒球圖案之紅色內褲照片、被告與甲女以手機通訊之內容照片及被告傳給乙女之簡訊內容照片等存卷可按（見警卷一第15、19-26頁；警卷二第13-35頁）。
㈤綜上，被告上開任意性之自白應與事實相符，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、對於被告辯解本院的判斷㈠被告辯稱：
我對甲女為猥褻及性交行為都是雙方合意的，沒有強迫她（見本院卷第56頁反面-57頁、第58頁反面、第109頁）。
㈡辯護人為被告辯稱：
⑴被告與甲女第1次發生性交行為時，甲女已就讀國三，學校
教育對於性交及性器官等一般知識及如何保護自己，不可能完全不知。
⑵甲女證稱被告以性器腫脹需性交才能消腫為由，才與之性交
云云，然此種騙詞，只要稍有一般性知識之人即可辨別其真假，甲女會因此相信進而與被告性交，實與常情不符。
⑶被告與甲女性交之次數原審認定高達176次，發生地點有宜
蘭、花蓮等處，且甲女未與被告同住時亦與之性交，甚至可以拒絕與被告一同外出卻未拒絕，亦曾於戶外可共見共聞之隱密處發生性交行為，此情實與一般違反意願之情狀甚為扞格。
⑷在原審認定之176次違反甲女意願之性交行為，多次係在戶
外發生，在此情形，甲女之行動自由未被剝奪，亦未遭到恐嚇或脅迫，與被告性交前或性交時，大可呼救或拒絕前往或藉故拒絕前往人跡罕至之地點，甲女均無此行為，甚不合常情。倘被告明知甲女無與之性交之意願，每每均以違反甲女意願之方式加以性侵，豈會選擇甲女可藉由呼救或輕易逃脫之戶外處所為之。
⑸甲女與被告性交期間，甲女並無明顯因抵抗而生之傷勢，與
甲女同居之母乙女亦未見聞有任何特殊情狀（如身上有不明之傷勢、莫名哭泣），甲女為單親家庭，與其母相依為命，不可能長期受辱而無異狀，或未曾告知其母。
⑹被告與甲女於100年9月至11月間並未同住，甲女係返回花蓮
與其父同住，業已脫離與被告同住之機會，卻未曾主動報案，違反常理。甲女與被告一同外出於花蓮地區進行多次之性行為，甚難使人認其有何不願與被告一同外出或懼怕被告之理。
⑺甲女與被告發生性行為之後竟稱被告為「寶貝」，一般之國
中生對於寶貝之詞意應是指親密、友善的關係，被告若是對其性侵，甲女豈可能如此稱呼被告。且甲女於101年8月17日下午仍傳「好！對不起！我真的很愛你！」之內容給被告，豈有被性侵之人告知性侵者自己愛他之理？⑻因甲女在花蓮地區就讀國中時，曾有類似暴力犯罪之被害狀
況，故無法以門諾醫院之診斷證明書佐證其創傷後壓力源於被告之行為。
㈢被告之辯解不足採信之理由：
⑴刑法第221條之罪係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠
術或其他違反其意願之方法，而為性交之行為者為構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，祇要達於妨害被害人之意思自由者，即合於「違反其意願」之要件（最高法院97年度台上字第5814號刑事判決意旨參照）。
⑵證人甲女於101年12月21日偵訊時結證稱：第1次遭被告性侵
是在99年8月間某日上午，當時我是國二要升國三，地點在宜蘭縣○○鄉的戶籍地，當時我與被告睡在同一床上，被告摸我左邊的胸部，我因此醒過來，當時我呆住，沒問他為什麼，被告知道我醒過來還是繼續摸，我有叫他把手拿開，他沒有拿開，不記得他摸多久才把手拿開，這件事我沒有跟媽媽說等語（見偵卷一第39-40頁）。核與被告於102年12月3日偵訊時供稱：99年8月間某日早上，在宜蘭縣○○鄉與甲女、乙女同居處所，乙女上班後，有摸甲女的胸部，因為是第1次，所以甲女有反抗等語（見偵卷五第17頁）互核相符。且案發當時被告為甲女之母即乙女之同居人，甲女甫於當月至同居處所與被告同居，對於年僅14歲之甲女而言，被告之角色形同父親，面對形同父親之被告突然摸其胸部，甲女因此嚇呆，並要被告將手拿開，實為符合常情之反應。是證人甲女之上開證述應與事實相符，而值採信。
⑶證人甲女於102年1月24日偵訊時就以下事實結證明確（見偵卷一第50-53頁）。
1.被告之生殖器第1次插入我的下體是100年1、2月過年前，在宜蘭縣○○鄉的戶籍地（指同居處所），我睡在媽媽之房間，約上午7、8時媽媽出去上班之後，我不小心踢到被告之生殖器，被告就說他那邊很痛，拿手機內別人傳給他的訊息給我看，上面說美國有1種方法很有效，就是發生性關係對生殖器消腫很有效，被告就叫我躺下，把我的褲子脫下來，我跟他說不要發生性關係，叫他自己去看醫生，但被告不要，我就躺在床上，被告就脫我的褲子，因被告會對我很兇，我不敢說不要，被告之生殖器就插入我的下體。之後約過1周，我在戶籍地的客廳看電視，被告說他生殖器沒消腫，要求我跟他發生性關係，我沒講話，他就把我壓在沙發上，我不敢跟他說不要，他就幫我脫褲子，將他的生殖器插入我的下體。之後被性侵發生之詳細時間不記得，一直至100年8月間我回花蓮之前，大約1周發生1次這樣的事，地點都是在戶籍地，除了媽媽的房間外，還有客廳及廁所也發生過，被告要求發生性行為之理由除了消腫以外，看A片時他也會要求我跟他發生性關係，我都不敢說不要，就跟被告發生性關係。
2.我回花蓮後，被告仍要求我與他發生性關係，至少12次。詳細日期不記得，第1次是在100年9月開學之後發生的，被告打電話給我，說我不出去的話就要去我家抓我，我就跟他出去，到了花蓮市○○路附近的海邊，他在車上跟我說要發生性關係，我不敢說不要，因怕他會打我，我坐在副駕駛座，被告過來副駕駛座幫我脫褲子，將他的生殖器插入我的下體，約過1周，晚上8、9時，被告以相同理由把我載出去，在同一海邊，以相同方式與我發生性關係，後來每隔1周就把我載出去1次，地點都是在同一海邊，以相同方式與我發生性關係，一直到100年12月間我搬回宜蘭（指同居處所）為止，他平均每周都來找我1次。
3.100年12月間搬回宜蘭的戶籍地（指同居處所），又跟媽媽及被告一起住。100年12月間我一回來，在媽媽房間，被告就脫我褲子，將生殖器插入我的下體，只要被告跟我發生性關係，我都不敢說不要，因為他會罵我三字經。從那次之後，每周至少發生性關係4次，時間不確定，只要媽媽不在家就會發生性關係，地點都在家裡，除了媽媽房間外，客廳及廁所都有，方式都與第1次相同，最後1次是在101年8月15日或16日中午，當天我去媽媽工作的地方幫忙，被告打電話給我，說有事找我，叫我回家一趟，我一進家門發現被告已脫好衣服，只剩內褲沒脫，他就把我抓到沙發上，把我的褲子脫下來，我不敢跟他說不要，因他會作勢打我，他就以生殖器插入我下體之方式與我發生性關係。
4.在101年8月17日下午會傳「好！對不起!我真的很愛你!」的內容給被告，是因被告一直傳訊息給我，我怕他會生氣，且我騙被告說我在○○，怕被告找到我才會這麼說。
⑷證人甲女於104年1月14日本院審理時結證稱：在第1次發生
性關係之後，就叫被告「寶貝」、「老公」，我對被告感到害怕，因被告說會把我爸媽毀掉，我怕他毀掉我爸媽，且被告是經常性地說這樣的話，他要我不能跟別人說我與他發生性關係之事時，就會說這樣的話。也因為很怕他，所以就叫他「寶貝」、「老公」，我覺得這樣叫他，他就不會對我那麼兇。最後1次與被告發生性關係，是101年8月15日，就是被告中午打電話叫我回家那次等語（見本院卷第102頁正面、第104頁反面、第105頁反面）。
⑸被告101年8月17日至19日以持用之手機與甲女持用之手機間有以下之訊息內容（見警卷一第21-26頁）：
1.101年8月17日下午1時17分被告：問在哪裡？跟誰？在幹嘛？妳在搞什麼鬼，一個問題
都沒回答我？
2.101年8月17日下午1時22分被告：不回就算了。
3.101年8月17日下午1時23分甲女：沒有啦，我們在○○！對不起
4.101年8月17日下午1時26分被告：跟誰跟誰跟誰-問妳在哪裡在幹嘛跟誰，妳就只回答
在○○，妳要氣死我是嗎？
5.101年8月17日下午1時31分被告：幹，不用回了。
6.101年8月17日下午1時37分甲女：對不起，我們跟○○還有他男朋友！
7.101年8月17日下午2時17分被告：從現在開始，要去到哪裡，跟誰，到那裡幹嘛，都用
訊息給我。他下班見面，也要馬上訊息給我。如果不想回，也沒關係。
8.101年8月17日下午2時23分被告：不回是嗎？沒關係，我們人在花蓮，○○跟○○街都有人等妳們。
9.101年8月17日下午2時33分被告：好吧，既然不回沒關係，我不會再麻煩妳了，再見。
10.101年8月17日下午3時08分甲女：好!對不起!我真的很愛你!
11.101年8月17日下午3時11分被告：那請問現在在哪裡？跟誰？在幹嘛？
12.101年8月17日下午3時26分甲女：我們要去家裡！跟○○！
13.101年8月17日下午3時35分被告：回他家是嗎？
14.101年8月17日下午3時36分甲女：恩！
15.101年8月17日下午3時46分被告：打電話給我。
16.101年8月17日下午3時58分被告：到外面打給我。
17.101年8月17日下午4時12分被告：到外面打電話給我。
18.101年8月17日下午4時16分甲女：他們一直堅（監之誤）視我，怎麼辦？
19.101年8月17日下午4時32分被告：他們想騙妳。
20.101年8月17日下午4時34分甲女：想騙我什麼？被告：打電話給我。
21.101年8月17日下午4時37分甲女：等一下！
22.101年8月17日下午4時39分被告：想騙妳說我們怎樣。
23.101年8月17日下午4時42分甲女：7甲11怎麼查我傳訊息給你被告：不可能
24.101年8月17日下午4時43分甲女：恩（嗯之誤）!
25.101年8月17日下午5時16分被告：打給我。
26.101年8月17日下午5時20分甲女：好!我在車上，等一下打電話給你!
27.101年8月17日下午7時31分被告：打電話
28.101年8月17日下午7時43分被告：打電話。
29.101年8月17日下午8時01分被告：打來。
30.101年8月17日下午8時35分被告：幹。
31.101年8月18日下午7時58分甲女：他們把手機還我了！
32.101年8月18日下午7時59分被告：在哪裡？在幹嘛？昨晚他們睡一起嗎？
33.101年8月18日下午8時14分甲女：對，他們睡一起！我跟○○（ 莉之 誤）姐姐他們一起睡。
34.101年8月18日下午8時15分被告：問妳們現在在哪裡？在幹嘛？怎麼都回不清楚？（2
次）
35.101年8月18日下午8時20分被告：問妳們在哪裡？在幹嘛？跟誰在一起？都不回答，妳在搞什麼鬼啊。
36.101年8月18日下午8時32分被告：要氣死我，不會回答是嗎？
37.101年8月18日下午9時48分被告：沒想到妳跟妳媽一樣賤，要害我，報警要抓我。
38.101年8月18日下午10時54分被告：妳們不敢回來是陳００（詳卷，乙女之前夫）也來
，對不對？我沒關係了，鑰匙我放信箱，晚上我睡公園。我明天會把東西都拿走，這不是我的家了。
我當流浪漢也沒關係了。
39.101年8月18日下午11時39分被告：沒想到我對妳那麼好，那麼疼妳，妳一樣跟妳媽一起騙我。
40.101年8月19日上午7時45分被告：我那麼疼妳，對妳那麼好。妳們卻報警抓我，我要被送到花蓮看守所關了。這樣，妳們高興了吧。
41.101年8月19日上午8時04分被告：單車在旁邊樹下，拿到樓梯去放好。房間行李箱我
的所有東西，等我出去在（再之誤）去拿。妳們自己好好保重。
42.101年8月19日上午9時35分甲女：等你出來，你準備睡公園吧!單車？慈濟的囉！不要
傳過來浪費我時間從以上之訊息內容可知，被告要求甲女即時向其報告行蹤及與何人在一起做何事，當未獲得適時之回應時，即口出惡言，甚且出言恐嚇，甲女為安撫被告憤怒之情緒，乃回以「好！對不起!我真的很愛你!」。又被告為免甲女說出其與甲女發生性關係之事實真相，一再要求甲女打電話給他，並以甲女之父母是要騙甲女說出她與他有怎樣為由欺騙甲女，待被告表明因甲女、乙女報警抓他，他將要被關時，甲女即一改先前聽話、配合、安撫之態度，憤而要被告不要再傳訊息浪費她的時間，彰顯被告對甲女係採強力威勢控制之相處模式，只要甲女之表現未令被告滿意，被告極易憤怒而對甲女惡言相向，甚而語帶恐嚇。從而，甲女上開所為因被告對她很兇，且經常說要毀掉她的父母，懾於被告之威勢及恐嚇，故於被告要求發生性關係時，不敢拒絕，亦不敢將其與被告發生性關係之事告知其母，並期以叫被告「寶貝」、「老公」，讓被告不要對她那麼兇之證述可採。
⑹甲女於99年8月間遭被告強制猥褻1次；於100年1、2月間起
至100年11月間止及100年12月間起至101年8月15日止，分別遭被告以每月1次及4次之頻率，強制性交得逞，業經本院認定如上。且證人甲女於101年9月25日偵訊時，經檢察官問及被告對之亂摸或性侵之次數及經過時，僅回答「第1次是在國三上學期」，隨即沈默不語，並因情緒低落無法繼續陳述，經改期至101年12月21日偵訊時，檢察官請其說明遭被告性侵害之次數及經過時，陳述其於99年8月間遭被告強制猥褻之經過情形後，即無法繼續陳述等情，有上開日期之訊問筆錄在卷可參（見偵卷一第17-18、39-40頁）。佐以甲女業經門諾醫院診斷為長期性創傷後壓力疾患、邊緣型智能障礙、疑似注意力不足疾患，已如上述。依此，甲女經門諾醫院診斷為長期性創傷後壓力疾患，顯與被告之強制猥褻及強制性交犯行有關至明，其因屬邊緣型智能障礙者，學習能力自不可能與同齡者相同，關於性知識及保護自己之能力及知識亦較同齡者不足一節，堪以認定。
⑺刑法第221條第1項規定所稱「其他違反其意願之方法」，並
不以類似同條項所列舉之強暴、脅迫、恐嚇或催眠術等方法為必要，祇要行為人主觀上具備侵害被害人性自主之行使、維護，以足使被害人性自主決定意願受妨害之任何手段，均屬之（最高法院102年度台上字第3692號刑事判決要旨參照）。被告主觀上就其與甲女間係屬強力威勢控制之相處模式，知之甚詳，故被告對於甲女懾於其威勢及恐嚇，與其發生性關係時，根本不敢拒絕，其已侵害甲女性自主決定權之行使及維護一節，即難諉為不知。
⑻綜上所述，被告及辯護人之上開辯解，顯與事實不符，而不足採信。
三、論罪之理由㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為者，為家庭
暴力行為，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案案發時被告與甲女彼此間具有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，被告對甲女為前揭強制猥褻及強制性交之行為，均係屬對家庭成員故意實施身體不法侵害之行為，乃上開規定之家庭暴力罪，惟該罪無處罰條文，仍依相關刑法規定論處。
㈡被告為犯罪事實欄一㈠、㈡之附表編號1、2之行為時，兒童
及少年福利法第70條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」被告為上開行為後，該法於100年11月30日修正，同年00月0日生效，更名為兒童及少年福利與權益保障法，該法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」核上開修正，僅係條次移列及但書之法文用語自「不在此限」修正為「從其規定」而已，並非刑法第2條第1項所指之法律有變更，自無該條之適用，應依一般法律適用原則，應適用裁判時法即修正後兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（最高法院95年第21次刑事庭會議決議參照）。又被告行為後，刑法第50條規定已修正，於102年1月23日經總統公布，而於同年月25日生效施行，修正前規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」。修正後之規定，乃確立與罪刑有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形。是以修正後較有利於被告，依刑法第2條第1項之規定，應適用修正後刑法第50條之規定，合先敘明。
㈢所謂猥褻係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行
為（最高法院63年臺上字第2235號判例意旨），亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾者而言。被告摸甲女之胸部，在主觀上足以滿足自己之性慾，係屬猥褻至明。又稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。刑法第10條第5項定有明文。被告以其生殖器插入甲女陰道之行為，屬刑法第10條第5項第1款所規定之性交。
㈣按刑法第228條第1項之利用權勢性交罪，以對於因親屬、監
護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用監督之權勢性交，被害人係處其權勢之下，而隱忍屈從，然被害人屈從其性交，並未至已違背其意願之程度，始克當之，此與同法第221條第1項之強制性交罪，係以違反被害人意願之方法而為性交行為仍屬有間，若利用權勢，且以使被害人喪失自由意思或其他違反其意願之方法而行之，則仍應依強制性交論罪（最高法院98年度台上字第3312號刑事判決要旨參照）。被告為甲女之母即乙女之同居人，甲女雖處於被告之權勢之下，然被告係違反甲女之意願而對之猥褻及與之性交，業經本院認定如上，依前揭說明，應論以強制猥褻罪及強制性交罪。㈤查被告於00年0月0日出生，為成年人，甲女為00年0月出生
，有其戶籍謄本、真實姓名代號對照表在卷可憑（見密封袋），是案發時甲女為14歲以上未滿18歲之少年至明。核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第224條之成年人故意對少年犯強制猥褻罪；就犯罪事實欄一㈡所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
㈥核被告就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害
安全罪。按刑法上所謂接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號刑事判例要旨參照）。被告所為上開恐嚇言語、簡訊內容，係因乙女與其同居期間仍時常與前夫聯絡，且就其與甲女發生性關係之事向警察報案，因而心生不滿所致，各行為之時地雖有不同，然時間尚屬密接，且侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依上開說明，應為接續犯而論以一罪。
㈦被告就犯罪事實欄一㈠、㈡（即附表編號1、2、3所示）、
犯罪事實欄二所示數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回的理由㈠原審同此認定，以被告犯行，事證明確，適用兒童及少年福
利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第224條、第221條第1項、第305條、第50條第
1項、第51條第5款、第41條第1項前段等規定，並審酌被告因一己私慾，不知自我節制，對年紀尚輕之甲女強制猥褻及強制性交，不僅對甲女性自主權益未予尊重，且在甲女身心發展尚未臻健全之下，被告之行為對甲女身心發展之影響；又不知節制情緒，氣憤之下輒對乙女加以恐嚇，其惡害通知之內容及於乙女人身安全，情節非輕，且迄未與甲女、乙女和解，亦無取得甲女、乙女原諒，誠屬不該，惟考量其犯後坦承犯行，尚知悔悟，兼衡其各該犯罪之犯罪動機、目的、手段，以及其生活狀況、智識程度、與甲女及乙女間之關係等一切情狀，就強制猥褻罪量處有期徒刑9月，強制性交罪各量處有期徒刑3年3月（共176罪），並定應執行有期徒刑
13年。另就恐嚇罪量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告於案發後未積極、主動尋求與甲
女、乙女和解，取得其等之原諒，毫無悔意，品行惡劣，犯後態度不佳，原審量刑過輕等語。按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審已審酌被告迄未與甲女、乙女和解，取得其等原諒之犯後態度，並斟酌上述刑法第57條所列之情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無偏執一端，致明顯失出失入之瑕疵。至於原審判決所定之應執行刑部分，依刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。又除外部性界限外，法院對於自由裁量權之行使，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院96年度台上字第7583號刑事判決、97年度台上字第2017號刑事判決要旨參照）。本案所定之執行刑，亦無違反內、外部性界限之情事，自難認原審判決就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。綜上，原審之量刑未有逾越法律所規定之範圍或濫用權限之情形，自難率指為違法或不當，本院應予尊重，因認本件檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
㈢被告猶執前詞否認強制猥褻及強制性交犯行，而指摘原判決不當，其上訴並為無理由，應予駁回。
丙、適用之法律刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國104年2月6日
刑事庭審判長法官賴淳良
法官黃玉清法官林慧英以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國104年2月6日
書記官溫尹明附表┌──┬─────────────┬─────────┬────────────┬──────────┐│編號│犯罪事實│所犯法條│宣告刑│次數之計算方式│├──┼─────────────┼─────────┼────────────┼──────────┤│1│100年1、2月間某日上午，在│兒童及少年福利與權│陳○○成年人故意對少年犯│100年2月至8月共7月，│││同居處所之房間內，因甲女不│益保障法第112條第1│強制性交罪，共二十八罪，│每月以4周計算，共28│││慎踢到被告之性器，被告即以│項前段│各處有期徒刑參年參月。│次。│││其性器腫脹須以性交方式消腫│刑法第221條第1項│││││為由，不顧甲女反對，以其性││││││器插入甲女性器之方式，對甲││││││女強制性交得逞1次。嗣後約││││││過1周至同年8月間，以每周1││││││次之頻率，在同居處所之房間││││││、客廳、廁所等處，違反甲女││││││之意願，以性器插入甲女性器││││││之方式，對甲女強制性交得逞││││││共27次。││││├──┼─────────────┼─────────┼────────────┼──────────┤│2│100年9月間至同年11月間，甲│兒童及少年福利與權│陳○○成年人故意對少年犯│100年9月至11月共3月│││女返回花蓮縣就學，被告打電│益保障法第112條第1│強制性交罪，共十二罪，各│，每月以4周計算，共│││話要甲女外出，並告以如不外│項前段│處有期徒刑參年參月。│12次。│││出就要去抓她，甲女懾於被告│刑法第221條第1項│││││之威嚇而從之，被告即以1周1││││││次之頻率，開車載甲女至花蓮││││││縣花蓮市○○路附近之海邊，││││││在車上違反甲女之意願，以性││││││器插入甲女性器之方式，對甲││││││女強制性交得逞共12次。││││├──┼─────────────┼─────────┼────────────┼──────────┤│3│100年12月間至101年8月15日│兒童及少年福利與權│陳○○成年人故意對少年犯│100年12月至101月8月│││中午，因甲女再度搬回同居處│益保障法第112條第1│強制性交罪，共一百三十六│15日共8.5月，每月以4│││所，被告即以1周4次之頻率，│項前段│罪，各處有期徒刑參年參月│周計算，共136次。│││在同居處所之房間、客廳、廁│刑法第221條第1項│。││││所等處，違反甲女之意願，以││││││性器插入甲女性器之方式，對││││││甲女強制性交得逞共136次。││││└──┴─────────────┴─────────┴────────────┴──────────┘附錄本判決論罪科刑法條刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。