裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第1129號民事判決
裁判日期：民國107年05月22日
裁判案由：返還價金等
臺灣臺北地方法院民事判決106年度訴字第1129號原告 陳阿玉 訴訟代理人 蔡孝謙 律師被告 王明大 訴訟代理人 李亢和 律師上列當事人間請求返還價金等事件，本院於民國107年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟玖佰元，及自民國一百零五年十一月三十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十八，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣貳拾肆萬玖仟玖佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時訴之聲明第一項為被告應給付原告新臺幣（下同）1,200,000元，及自民國105年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；嗣變更訴之聲明第一項為被告應給付原告1,383,501元，及自105年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。原告所為變更訴之聲明部分，核屬擴張應受判決事項之聲明，經核與上開法律規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：兩造於105年5月3日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定由原告向被告購買所有門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷000弄○0000號未辦理保存登記之建物（下稱系爭建物）及建物前之院子（下稱系爭院子），總價為2,500,000元，被告並於同年月25日將系爭建物、院子交付予原告。詎原告欲裝潢系爭建物時，發現內部屋頂其間夾有木建材之屋頂、樑柱，幾近腐朽，隨時有倒榻之瑕疵（下稱系爭建物瑕疵），且系爭院子為無權使用訴外人臺北市殯葬管理處（下稱殯葬處）管理之市有土地，其上之菜園棚架亦遭里長派員拆除（下稱系爭院子瑕疵），業已構成民法第349條、第350條、第354條規定之出賣人應擔保之物及權利瑕疵，且屬可歸責於被告之事由而未依約給付，合於民法第227條規定之不完全給付，原告並於105年11月21日催告被告，主張依民法第354條、第359條規定減少價金1,383,501元（計算式為屋頂修繕費用400,000元＋系爭院子損害賠償金額983,501元〈院子面積24.82平方公尺÷51.73平方公尺（房屋課稅證明）×2,048,993元＝983,
501元，元以下四捨五入）。為此，爰依民法第179條、35
4條、第359條或依同法第227條規定擇一請求被告給付1,383,501元等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,383,501元及自105年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造簽署系爭契約前，原告曾4次前往系爭屋內、頂樓仔細查看屋況，且原告所指稱之系爭建物瑕疵，實屬目視即可發現，不具隱匿性，可知原告於簽約、交屋前已知悉系爭建物之屋況，依民法第373條規定，系爭建物之利益與危險，自交屋時起均交由原告承受負擔，不得再主張物之瑕疵擔保。又縱使於105年5月25日交屋時始發現系爭建物瑕疵，然原告卻至105年11月21日始寄發存證信函予被告主張物之瑕疵擔保，未依民法第356條第1項發現瑕疵後通知被告，依同條第2項規定應視為承認其受領之物，亦不得主張物之瑕疵擔保責任。至委託訴外人臺北市土木技師公會於
106年9月12日、10月2日前往會勘鑑定之瑕疵，距105年
5月25日交屋日已逾1年3月，顯屬交屋後老化所致。另兩造於簽署系爭契約時，原告已知悉系爭建物為未辦理保存登記之建物，土地係屬被告所有，依民法第354條第1項規定僅需於危險移轉時，具有保證之品質，而被告已將系爭院子使用權移轉原告，自無瑕疵擔保責任之適用等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、首查，兩造於105年5月3日簽署系爭契約，約定由原告向被告購買門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷000弄○0000號本國式磚造住宅一棟所有權全部包括院子在內。買賣價金為2,500,000元，特約事項並約定本約買賣僅房屋稅籍過戶移轉，不包括房屋基地，基地如可變更租約，應辦理變更原告名義。系爭建物為未辦理保存登記之不動產，現房屋稅籍登記義務人為原告。系爭建物坐落於臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱系爭土地），系爭土地所有權人為臺北市，管理者為殯葬處。原告於105年11月21日以臺北光復郵局存證號碼001676號存證信函通知被告，系爭建物存有屋頂、樑柱幾近腐朽，隨時有倒榻損害屋內人性命、身體安全之虞及系爭院子經殯葬處告知無權使用，顯屬物之瑕疵，依法請求減少價金400,000元及損害賠償800,000元。被告於105年11月22日收受等情，有系爭契約、臺北光復郵局存證號碼001676號存證信函、臺北市稅捐稽徵處大安分處106年3月29日北市稽大安乙字第10670553400號函暨所附房屋課稅明細表及殯葬處106年4月21日北市殯總字第10630535200號函暨所附臺北市不動產數位資料庫系統地政資料等為證（見本院卷第9頁至第16頁、第49頁至第50頁、第69頁至第70頁），是前揭事實，應信屬實。
四、其次，原告主張系爭契約有物及權利瑕疵，且屬可歸責於被告之事由而未依約給付，合於民法第227條規定之不完全給付，爰擇一依民法第359條、第179條或第227條規定請求被告減少價金、賠償1,383,501元等情，為被告所否認，並以前情置辯，是本件應審酌為㈠原告主張系爭建物存有系爭建物瑕疵或不完全給付，依民法第359條、第179條規定或同法第227條規定擇一請求被告給付400,000元，是否有據？㈡原告主張系爭院子存有系爭院子瑕疵或不完全給付，擇一依民法第359條、第179條規定或同法第227條規定擇一請求被告給付983,501元，是否有據？茲分論述如下：
㈠原告主張系爭建物存有系爭建物瑕疵或不完全給付，依民法
第359條、第179條規定或同法第227條規定擇一請求被告給付400,000元，是否有據？⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。準此，稽之系爭契約不動產買賣標示約定「門牌：臺北市○○區○○路0段000巷000弄○0000號本國式磚造住宅一棟所有權全部包括院子在內移交甲方（即原告）取得」、「特約事項：本約買賣僅房屋稅籍過戶移轉，不包括房屋基地，基地如可變更租約者，應辦理變更甲方名義」（見本院卷第13頁），可見被告出售之標的為系爭建物及系爭院子，但不包含系爭建物、院子坐落基地之所有權，則被告即應就系爭建物負物之瑕疵擔保責任。
⒉次按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定
危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。買受人於契約成立時，知其物有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人不負擔保之責；買受人因重大過失，而不知有前條第1項所稱之瑕疵者，出賣人如未保證其無瑕疵時，不負擔保之責。民法第354條第1項、第355條第1項、第2項前段各有明定。所謂因重大過失而不知有瑕疵者，係指締約當時有顯著之事實，可使買受人查知買賣標的物存有瑕疵，而買受人卻未予以查知者而言。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段亦有明文。是被告應就主張原告知系爭建物瑕疵，或因重大過失而不知之事實，負舉證責任。查：
⑴原告主張系爭建物有屋頂間夾有木建材屋頂及樑柱，業已腐
朽，有坍塌可能之瑕疵，已提出照片為佐（見本院卷第18頁至第19頁）。再經本院委託臺北市土木技師公會就系爭建物結構安全之瑕疵、屋頂是否存有瑕疵為鑑定，拾壹、鑑定分析及鑑定意見為【一、原鑑定事項：請鑑定「臺北市○○區○○路0段000巷000弄○0000號」房屋是否有建物結構安全之瑕疵？本會鑑定人分析及鑑定意見如下：（一）經本院鑑定人勘查「臺北市○○區○○路0段000巷000弄○0000號」房屋，其支撐屋頂水泥瓦木構造已有腐朽及天花板塌陷情況之結構安全上瑕疵。茲說明如下：1.系爭建物主要構造為二層樓之木石磚造房屋，二樓屋頂由於原支撐屋頂水泥瓦的木結構、桁條、櫞木、簷板等老舊並有腐朽狀況，目前採用輕鋼架及烤漆鋼浪板方式覆蓋其上，詳見前附件十一所示；由於木構造腐朽，有塌陷情況連帶造成前方臥室木作天花板塌陷，最大約下塌約22公分，如圖九－十所示。…二、增加鑑定項目一：本件系爭建物之安全結構尚有瑕疵，其修繕至無瑕疵所需費用為何？本會鑑定人分析及鑑定意見如下：
（一）…1.依據本會鑑定人現場勘查之系爭建物結構安全上瑕疵，主要為支撐原水泥瓦屋頂下的木結構，長時間使用後出現腐朽損壞狀況，並連帶造成臥室木做天花板塌陷狀況…
三、增加鑑定項目二：本件系爭建物之「屋頂」是否存有瑕疵，倘有瑕疵，其修繕至無瑕疵之所需費用為何？本會鑑定人分析及鑑定意見如下：（一）本件系爭建物之「屋頂」存有結構安全上之瑕疵，…」、拾貳、鑑定結論「二、鑑定結論如下：（一）原囑託鑑定項目：經本會鑑定人勘查「臺北市○○區○○路0段000巷000弄○0000號」房屋，其支撐屋頂水泥瓦木構造已有腐朽及天花板塌陷情況之結構安全上瑕疵，詳見本報告書p4~13鑑定分析及鑑定意見內容。（二）增加鑑定項目：1.本件系爭建物之安全結構尚有瑕疵，主要為屋頂結構部分，其修繕至無瑕疵所需費用為249,900元（含稅），詳見本報告書p14~15鑑定分析及鑑定意見內容。
2.本件系爭建物之「屋頂」存有結構安全上瑕疵；本件系爭建物之「屋頂」修繕至無瑕疵之所需費用約為249,900元，詳見本報告書p15鑑定分析及鑑定意見內容。」（見本院外放鑑定報告書第4頁至第16頁），可見系爭建物之屋頂確實因支撐原水泥瓦屋頂下的木結構，長時間使用後出現腐朽損壞狀況，並連帶造成臥室木做天花板塌陷狀況，而有結構安全上之瑕疵。
⑵又參以系爭建物之屋況照片（見本院卷第18頁至第20頁、第
139頁至第142頁、外放鑑定報告書第59頁至第68頁），系爭建物瑕疵位於烤漆鋼浪板與天花板間，因原有屋頂為木結構，年久腐朽損壞，因而在原有屋頂上方施作輕鋼架及烤漆鋼浪板覆蓋其上，亦即二樓層頂板處，外部以天花板遮覆，其上則有烤漆浪板，非經拆除木作天花板，無從發現木結構及水泥瓦之瑕疵，顯無單憑查勘系爭建物外觀，即知悉系爭建物之瑕疵存在。此亦有台北市土木技師公會鑑定人補充鑑定意見說明（三）本會鑑定報告第14頁之修護方式，係考量若先拆除於水泥瓦上之輕鋼架，因礙於系爭建物周邊均有鄰房事實，其進出並無吊車通道，故現場無吊車空間，且貿然拆除輕鋼架，如有豪大雨會造成室內弄濕，破壞原木結構及木作裝潢隔間，此方法較不可行，故不考慮拆除輕鋼架方式為之，鑑定意見提出考慮採用輕鋼架柱角架補強方式，在進行拆除木做天花板、拆除木結構及水泥瓦方式，此修繕方法本會鑑定人認為較為可行之折衷方式等語（見本院卷第186頁）換言之，系爭建物之瑕疵修繕方法須拆除天花板，使得拆除木結構及水泥瓦，縱使為具有專業建築工程背景人士，亦難僅從外觀即知悉系爭建物之木做天花板、水泥瓦業已腐朽不堪使用；至證人即系爭契約之介紹人 張慧寶 於本院審理時雖證稱：伊有帶原告到系爭建物現場，帶去2次看房屋，有進去房子裡面等語（見本院卷第120頁背面），然依前述，系爭建物瑕疵非為顯著，一般人檢查系爭建物現況時，縱有見到木作結構之屋頂，亦難僅從外觀知悉木結構及水泥瓦業已腐朽，而有結構安全上之瑕疵，足令原告懷疑有系爭建物瑕疵存在可能，則其於查勘系爭建物時，未掀拆天花板以查看屋頂與輕鋼架浪板間之情況，難謂有重大過失可言。況被告亦否認有系爭建物瑕疵存在，被告前既居住在系爭建物內，猶未能查知系爭建物瑕疵，則兩造於締約之際，原告因系爭建物無明顯跡象，致未查知屋頂之系爭建物瑕疵，難認其有重大過失。此外，被告並未舉出其他證據，證明原告已知系爭建物瑕疵，或因重大過失而不知之情形，則被告辯稱伊不負擔保之責云云，自非可取。
⒊另被告辯稱原告未從速檢查系爭建物並通知被告系爭建物瑕
疵，而有依民法第356條第2項規定之適用不得主張物之瑕疵擔保責任，且系爭建物瑕疵顯屬交屋後老化所致云云。查，按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物，民法第356條規定自明。準此，依前述，系爭建物瑕疵非眼見可即知之瑕疵，難以依通常之檢查可發現之瑕疵；況原告係因為重新裝潢系爭建物，始發現天花板與屋頂外覆輕鋼架間之木結構、水泥瓦業已腐朽，此有105年11月15日價單可按（見本院卷第22頁），實難認原告未依通常程序從速檢查系爭建物，而有民法第356條第2項規定視為承認其受領之物。再者，佐之臺北市土木技師公會107年1月25日北土技字第10730000160號函說明二（一）（二）略為「（一）由本會鑑定人勘查結果（參鑑定報告第4~13頁及附件十一所述），二樓屋頂由於原支撐屋頂水泥瓦的木結構、桁條、櫞條、簷板等老舊並有腐壞狀況。（二）從上開腐壞狀況研判，依據經驗研判至少應有數年時間，換言之，其瑕疵應於買賣成立時點105年5月3日以前即已經存在，且會隨這時間延長而趨於嚴重（按：木構造對防水（濕）均有一定期限）」（見本院卷第191頁），足見系爭建物瑕疵業已存在多時，在移轉予原告前即已存在，是被告前揭所辯，均不足採。
⒋又按買受人依民法第359條規定，請求因物有瑕疵而減少其
價金者，旨在平衡買賣雙方之利益與損失，是該減少之價金數額，應依同品質物品之市場價值與瑕疵物之買賣價金，並其減少後之實際價格相比較，以為計算之基準。另買受人因買賣標的存有瑕疵而請求減少價金者，其本質為不完全給付損害賠償之一種，此觀同法第360條規定自明。由是而論，減少價金之數額，應將因瑕疵存在所致之變動狀況考慮在內，即應審酌物因瑕疵存在所生價值貶損。而參以鑑定報告就系爭建物瑕疵修繕至無瑕疵所需費用之鑑定人分析及鑑定意見略為「上開修繕方式，由於現況覆蓋於原水泥瓦屋頂之輕鋼架，雖然有支架固定於柱上，然其現況係墊於水泥瓦上，倘若貿然將原水泥屋頂拆除，會有結構上安全問題，必須小心施工為之，且必須專業人員監督下為之。茲將修護方式說明如下：（1）輕鋼架之柱角架補強（至少補強於兩側邊柱各2支，位置如前圖六、七）。（2）拆除木作天花板。（3）拆除木作結構及水泥瓦。（4）外磚牆與輕鋼架屋頂間縫隙以磚塊及水泥砂漿填補（按：不容易施工，必須選派有經驗工人為之）。（5）施作木作天花板。（6）油漆修補及復原。3.由上述修護方式，編列相關修護費用為249,900元」、鑑定結論（二）略為「…本件系爭建物之安全結構尚有瑕疵，主要為屋頂結構部分，其修繕至無瑕疵所需費用為249,
900元…本件系爭建物之「屋頂」修繕至無瑕疵之所需費用約為249,900元…」（見外放鑑定報告書第14頁、第16頁），是系爭建物瑕疵既可修繕至無瑕疵，堪認系爭建物瑕疵修繕後不致影響系爭建物之價值，此亦核與本院委託訴外人生耕不動產估價師事務所估價報告中之七、估價前提（三）估價條件記載「…2.勘估標的之瑕疵問題修復方式係拆除原有木作天花板、木結構及水泥瓦，並重新施作木作天花板，修繕至無瑕疵，故可視為污名價值減損極小或為零」（見本院卷第200頁背面）大致相符，據此，系爭建物瑕疵修繕至無瑕疵狀況所需費用為249,900元，則原告主張依民法第359條規定請求減少價金之金額即為249,900元。
⒌末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又買受人依民法第359條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之，是出賣人於其減少之範圍內，即無價金之請求權存在（參照最高法院87年台簡上字第10號判例意旨）。承上，系爭建物因系爭建物瑕疵存在，得減少之價金為249,900元，則被告經原告就上開金額範圍，以臺北光復郵局存證號碼001676號存證信函送達而為減少價金之意思表示，並請求被告於文到7日內給付（見本院卷第14頁至第15頁），被告受領該應減少價金之法律上原因已不復存在，是原告依民法第179條之規定，請求被告返還經減少之價金249,900元，及自105年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。
⒍末原告以單一聲明，依物之瑕疵擔保責任及不完全給付損害
賠償請求權，請求法院擇一為其有利之判決。本院已依物之瑕疵擔保責任之法律規定，為原告有利之判決，則關於不完全給付損害賠償部分，即毋庸論述，附此敘明。
㈡原告主張系爭院子存有系爭院子瑕疵或不完全給付，擇一依
民法第359條、第179條規定或同法第227條規定擇一請求被告給付983,501元，是否有據？⒈按買受人於契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔
保之責。但契約另有訂定者，不在此限，民法第351條規定自明。準此，承前，系爭契約之買賣標的為系爭建物與院子，但不包含所坐落之基地；且系爭建物為未辦理所有權登記之違章建築，系爭建物及院子所坐落之基地為臺北市殯葬管理處經管之市有系爭土地，殯葬處與原告就系爭土地使用面積14平方公尺簽訂市有公用土地使用行政契約，契約期間自
105年8月1日起至107年12月31日止，有臺北市大安地政事所106年3月27日北市大地籍字第10630517500號函、殯葬處106年4月21日北市殯總字第10630535200號函暨所附複丈成果圖、臺北市市有公用土地使用行政契約可按（見本院卷第46頁、第69頁至第74頁）；又被告與殯葬處間未就系爭院子部分簽訂市有公用土地使用行政契約，而係依臺北市大安地政事務所101年2月9日土地複丈成果圖所示，就系爭建物占用該處經管土地14平方公尺，以「暫以按期繳納無權占用使用補償金方式」向被告按期收取無權占用使用補償金；前揭14平方公尺為臺北市○○○○○於0000000000路0段000巷000弄○0000號建物（即系爭建物）範圍，並計算坐落於系爭土地之面積，超出該地號之建物部分未予勘測等情，亦有殯葬處106年5月5日北市殯總字第10630620300號函及臺北市大安地政事務所107年4月17日北市大地測字第10730729700號函可稽（見本院卷第104頁及背面、第254頁），足知被告於出售系爭建物、院子予原告前並未與殯葬處簽署市有公用土地使用行政契約，而僅係由殯葬處向被告收取無權占用使用補償金，且衡以兩造就買賣標的僅辦理房屋稅籍過戶移轉，不包括基地，遍查系爭契約亦未約定被告有義務將與基地承租或使用關係轉讓予原告，堪認原告於購買系爭建物、院子前業已知悉被告除對於系爭建物、院子坐落之基地無所有權外，亦無法律上之使用權，此徵之殯葬處於105年11月23日與原告簽署前揭市有公用土地使用行政契約足知，原告明知被告對系爭土地所有權人即殯葬處並未有合法使用系爭建物、院子之權利。至證人張慧寶雖證稱當時沒有提到院子土地所有權人是別人等語，但證人張慧寶亦證稱伊不知道被告有無說院子土地所有權人是被告，伊不知道院子怎麼提到，是他們自己去喬，系爭契約買賣標示記載院子在內要移交就是種菜交給原告種菜而已等語（見本院卷第120頁背面至第121頁），足見證人張慧寶對於系爭院子之產權並不清楚，而僅確知兩造就系爭契約中約定之院子使用用途為種菜，是證人張慧寶前揭所證無從認定被告有擔保系爭院子坐落基地之產權及使用權。
⒉再依證人即殯葬處墓政管理科職員 陳惠君 於本院審理時證稱
：伊有到系爭建物現場，當時只有跟原告提及84年1月1日後興建者，依照臺北市政府加強清理及處理被占用市產計畫就要被拆除，當時沒有跟原告提及院子要拆，伊不知道院子後來為何被拆，拆除部分殯葬處並未函文要求等語（見本院卷226頁背面至第227頁），核與殯葬處106年4月21日北市殯總字第10630535200號函說明四略為105年間尚無函文通知占用人將建物或院子拆除等語（見本院卷第69頁）相符，可知系爭院子在移轉予原告後，並非因系爭土地管理人殯葬處之要求拆除，縱使殯葬處拆除系爭院子，然因原告已明知對於系爭院子無合法使用權利，揆諸前揭規定，被告對於系爭院子無合法使用權源不負擔保責任；又衡以原告在購買系爭建物、院子時已明知被告對於系爭土地無合法使用權利，卻仍願購買系爭建物、院子，且被告於移轉系爭院子予原告時，原告仍得使用系爭院子，自與民法第354條規定要件不符，原告主張依民法第359條規定請求被告減少價金983,
501元，即屬無據。⒊又按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人
得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第22
7條第1項定有明文，準此，依前述，被告並未擔保系爭院子坐落基地之產權、合法使用權，且被告於簽約後交付系爭院子予原告使用，原告亦明知被告對於系爭院子所使用之基地並未與所有權人簽署土地使用契約，縱使嗣後系爭土地所有權人要求拆除系爭院子，亦非屬可歸責於被告之事由，為不完全之給付，是原告前揭主張，洵屬無據。
五、綜上，原告主張存有系爭建物瑕疵，依民法第359條規定請求減少價金，並依民法第179條規定請求被告返還249,900元，及自105年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分請求及原告主張存有系爭院子瑕疵，依民法第359條或第227條第1項規定請求被告賠償983,501元，及自105年11月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。又本判決第一項命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第38
9條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。原告勝訴部分被告 陳明 願供擔保請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，不予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國107年5月22日
民事第七庭法官林玉蕙以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年5月22日
書記官鄭雅雲